MHD/LR

ARRÊT N° 263

N° RG 19/03128

N° Portalis DBV5-V-B7D-F3D5

X

C/

S.A.S. FINANCIERE VM DISTRIBUTION

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

Chambre Sociale

ARRÊT DU 06 MAI 2021

Décision déférée à la Cour : Jugement du 02 septembre 2019 rendu par le Conseil de Prud’hommes de LA ROCHE SUR YON

APPELANT :

Monsieur Z X

né le […] à Cambrai

[…]

[…]

ayant pour avocat postulant M^e Florence DENIZEAU de la SCP DENIZEAU GABORIT TAKHEDMIT & ASSOCIES, avocat au barreau de POITIERS

ayant pour avocat plaidant M^e Christophe DUBOURD, avocat au barreau de NIMES

INTIMÉE :

S.A.S. FINANCIERE VM DISTRIBUTION

N° SIRET : 382 031 912

[…]

[…]

a y a n t p o u r a v o c a t p o s t u l a n t M e J é r ô m e C L E R C d e l a S E L A R L L E X A V O U E POITIERS-ORLÉANS, avocat au barreau de POITIERS

ayant pour avocat plaidant M^e Servane JULLIÉ, avocat au barreau de NANTES

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 17 Mars 2021, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président

Madame Marie-Hélène DIXIMIER, Présidente

Madame Valérie COLLET, Conseiller

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : Monsieur Lilian ROBELOT

ARRÊT :

—  CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— Signé par Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président, et par Monsieur Lilian ROBELOT, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*****

EXPOSÉ DU LITIGE :

Le Groupe Herige (anciennement VM Matériaux), fondé en 1907, comprend 3 domaines d’activité dont un relatif à une activité de négoce de matériauxde construction, pilotée par la Société Financière VM Distribution.

Par contrat de travail à durée indéterminée du 1^er mars 2013, prenant effet à compter du 3 juin 2013, ce groupe a engagé Monsieur X en qualité de directeur général de l’activité négoce, coefficient 680, niveau 9, échelon A de la convention collective des cadres du négoce de matériaux de construction, moyennant un salaire fixe mensuel brut de 10500 € outre les primes de résultat.

Le 2 janvier 2015 :

— par convention tripartite conclue entre la Société Herige, la Société Financière VM Distribution et Monsieur Z X, le contrat de travail conclu entre ce dernier et la société Herige a été transféré au sein de la Société Financière VM Distribution à la suite de la restructuration du groupe,

— Monsieur X a été nommé en qualité de directeur général de la Société Financière VM Distribution,

— par avenant au contrat de travail, le contrat de travail de Monsieur X a été suspendu, en raison de son mandat social.

En mai 2017, à la suite de difficultés et d’un profond malaise exprimés par les équipes et les managers de l’activité négoce, un audit a été confié à un cabinet spécialisé dans le management et la

conduite de projet, le cabinet Y, qui a abouti à la définition d’un plan d’actions en juillet 2017.

Le 18 janvier 2018, le Président de la Société Herige, personne morale présidente de la Société Financière VM Distribution, a informé Monsieur X de la révocation de son mandat social de directeur général de la Société Financière VM Distribution.

Par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 19 janvier 2018, la Société Financière VM Distribution a convoqué à un entretien préalable fixé au 30 janvier 2018 le salarié qui par courriel en date du 27 janvier 2018, l’a avisé qu’il ne se présenterait pas à l’entretien préalable.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 12 février 2018, elle lui a notifié son licenciement pour insuffisance professionnelle, l’a dispensé d’exécuter son préavis et l’a délié de son obligation de non-concurrence.

Par courrier en date du 13 mars 2018, Monsieur Z X a contesté son licenciement auprès de son employeur qui a répondu à ses contestations par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 26 mars 2018.

Par requête en date du 11 avril 2018, il a saisi le Conseil de Prud’hommes de La Roche-Sur-Yon aux fins de contester son licenciement et obtenir le versement des indemnités subséquentes.

Par jugement en date du 2 septembre 2019, le Conseil de Prud’hommes l’a débouté de l’ensemble de ses demandes et l’a condamné à verser à son employeur la somme de 1000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration en date du 27 septembre 2019, Monsieur Z X a interjeté appel de tous les chefs de cette décision dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées par les parties.

PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Par conclusions en date du 8 février 2021, auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens, Monsieur Z X demande à la cour de :

— dire son appel régulier en la forme et justifié au fond,

— infirmer en toutes ses dispositions le jugement attaqué,

— Statuant à nouveau,

— Vu les dispositions des articles L 1235-3 et suivants du code du travail et 1231,1231-1, 1193 du code civil,

— dire et juger son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamner l’employeur au paiement des sommes suivantes :

* 90 558 € au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

* 149 607,10 € à titre de dommages et intérêts pour inexécution fautive par l’employeur de la convention annexe au mandat social portant absence et déficit de prise en charge assurance chômage,

* 100 000 € au titre de la perte de chance de ne pas souscrire de stocks options,

* 29 300 € au titre de la prime sur objectifs,

* 94 546,68 € à titre de dommages et intérêts pour perte des droits et cotisations à retraite,

— condamner l’employeur à lui remettre son attestation Pôle Emploi,

— dire et juger que l’ensemble des condamnations porteront intérêt au taux légal à compter de la demande introductive d’instance soit le 9 avril 2018,

— condamner l’employeur au paiement de la somme de 10 000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions en date du 15 février 2021, auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens, la société Financière VM Distribution demande à la cour de :

— déclarer Monsieur X mal fondé en son appel ;

— l’en débouter,

— confirmer en toutes ses dispositions le jugement attaqué,

—  à titre subsidiaire, si par extraordinaire la cour jugeait la rupture de son contrat de travail sans cause réelle et sérieuse :

— limiter le ;quantum de dommages et intérêts à la somme de 32.130 € en application de l’article L.1235-3 du code du travail,

— débouter Monsieur Z X du surplus de ses demandes,

— condamner Monsieur Z X au versement de la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

I – SUR LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL :

Aux termes des dispositions de l’article L1232-6 du code du travail, l’employeur est tenu d’énoncer le ou les motifs du licenciement dans la lettre de licenciement.

Cette énonciation du ou des motifs du licenciement doit être suffisamment précise pour que la réalité puisse en être vérifiée.

Le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, doit être apprécié au vu des éléments fournis par les parties, étant précisé que si un doute subsiste, il profite au salarié conformément aux dispositions de l’article L1235-1 du code du travail.

L’insuffisance professionnelle consiste en l’inaptitude du salarié à exécuter correctement les tâches qui lui sont confiées et qui correspondent à sa qualification professionnelle, sans qu’il soit nécessaire de caractériser l’existence d’une négligence ou d’une mauvaise volonté de sa part.

Pour caractériser une cause de licenciement, l’insuffisance professionnelle alléguée par l’employeur doit reposer sur des éléments concrets et avoir des répercussions négatives sur la bonne marche de

l’entreprise. Elle doit être appréciée en fonction d’un ensemble de données, telles que la qualification du salarié lors de l’embauche, les conditions de travail, l’ancienneté dans le poste, la formation professionnelle reçue.

L’insuffisance de résultats ne constitue pas en soi une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Elle peut toutefois fonder la rupture du contrat de travail si le fait pour le salarié de ne pas avoir atteint ses objectifs résulte soit d’une insuffisance professionnelle soit d’une faute qui lui est imputable.

Elle doit résulter au regard des objectifs fixés par l’employeur, d’éléments concrets permettant, notamment, la comparaison avec les résultats obtenus par d’autres salariés placés dans une situation identique, et être imputable personnellement au salarié et non à une situation conjoncturelle difficile.

Les objectifs fixés par l’employeur doivent par ailleurs être réalistes, raisonnables et compatibles avec le marché.

En l’espèce, le courrier du 12 février 2018 par lequel la société SAS Financière VM Distribution a prononcé le licenciement du salarié pour insuffisance professionnelle vise deux séries de griefs :

— les carences managériales de Monsieur Z X,

— le défaut d’atteinte des objectifs budgétés pour l’activité négoce.

A – Sur les carences managériales de Monsieur X :

La lettre de licenciement, notifiée au salarié le 12 février 2018, est ainsi rédigée :

' ….D’autre part, les équipes que vous avez pour mission d’animer comme les collaborateurs que vous devez encadrer, nous ont fait part de leurs doléances et face à l’ampleur des plaintes exprimées, nous avons été conduits à solliciter un audit mené par le Cabinet Y.

Il vous a été restitué les résultats de cet audit, le 5 juillet 2017, qui a donné lieu à un constat partagé de vos carences en matière de management.

Nous avons été aussi contraints, face à vos insuffisances, de nommer un manager de transition, afin qu’il puisse vous suppléer dans la direction opérationnelle du réseau Négoce.

Nous vous avons apporté conjointement notre soutien et mis en 'uvre un accompagnement, notamment en matière de coaching, afin de vous aider à remédier à ces insuffisances.

Mais cet accompagnement s’est soldé par un échec, par manque de volonté de votre part de participer activement à la recherche de solutions et de mettre en application les outils permettant de vous aider à progresser.

Alors que vous avez bénéficié du plein concours des consultants qui sont intervenus, nous n’avons pas constaté d’évolution significative de vos performances.

Face aux insuffisances objectives et pérennes que vous avez manifestées dans l’accomplissement de votre mission malgré l’ensemble des moyens que nous avons mis à votre disposition, nous sommes contraints de mettre fin à notre collaboration et vous notifions votre licenciement (') ».

Afin d’étayer ses allégations, la société verse en pièces :

—  16 : la synthèse des observations exprimées par les participants lors de la réunion inter-dirco du 28 avril 2017,

—  17 : le rapport d’audit réalisé par le cabinet spécialisé dans le management et la conduite de projet, le cabinet Y,

—  18 : la mission d’accompagnement à la restauration de la confiance managériale pilotée par H3O,

—  42 : la proposition d’intervention ' accompagnement de la branche négoce '.

1 – Sur la prescription des faits :

Monsieur X soutient en substance que le rapport d’audit du cabinet Y sur lequel se fonde son employeur pour lui reprocher ses carences managériales a été déposé le 5 juillet 2017, qu’ainsi, ce grief est prescrit au – delà même du fait que venir lui reprocher 6 mois après une insuffisance professionnelle de ce chef confine à l’absence de sérieux du motif.

Cependant, si en application de l’article L 1332-4 du code du travail, les faits fautifs reprochés à un salarié ne peuvent donner lieu à eux seuls à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, il n’en demeure pas moins que le licenciement prononcé à l’encontre de Monsieur X étant non disciplinaire mais fondé sur une insuffisance professionnelle, la prescription des faits fautifs énoncés à l’article L.1332-4 du code du travail n’est pas applicable en l’espèce.

En conséquence, Monsieur X doit être débouté de toutes ses prétentions de ce chef.

2 – Sur le manque d’objectivité du rapport d’audit Y :

Monsieur X remet en cause l’objectivité et l’impartialité de l’audit en soutenant qu’il a été rédigé par un cabinet qui travaille de longue date avec le groupe Herige et qui entretient de ce fait des relations très étroites avec cette société.

Cela étant, il convient de rappeler que le cabinet Y a établi :

— un premier document le 23 mai 2017 intitulé ' proposition d’intervention, accompagnement de la branche négoce ' dans lequel il a rappelé le contexte et les enjeux, a indiqué les conditions de succès et a proposé une démarche de travail passant par l’interview et le diagnostic de tous les proches collaborateurs de Monsieur X, par la construction partagée d’un projet de branche et l’accompagnement individuel de Monsieur X,

— un second document le 5 juillet 2017, intitulé ' accompagnement de la branche négoce, restitution des interviews’ dans lequel il a procédé à la synthèse du contenu des entretiens réalisés avec les salariés.

Ce second document a été rédigé à la suite de l’audition en juin 2017 de 42 salariés dont l’identité est énoncée précisément, exerçant diverses fonctions au sein de l’ensemble des services de l’activité négoce, qu’il s’agisse de la direction commerciale, des équipes de la direction des ressources humaines, de l’activité négoce aux fins de permettre à tous les proches collaborateurs de Monsieur X de s’exprimer et de dresser un état des lieux partagé.

Ses auteurs ont pris soin d’indiquer en préambule que l’audit constituait une photographie instantanée reflétant une situation de l’instant qui nécessitait des précautions d’emploi préalable du fait des ' perceptions subjectives qui ne disent pas la réalité mais qui guident irrémédiablement les réactions et comportements des acteurs concernés', traduisent le souci d’objectivité et d’impartialité qui les

animaient tout au long de leur audit.

Ils ont, de même, présenté la façon dont leur démarche avait été perçue par les salariés auditionnés,- à savoir que ceux-ci attendaient beaucoup de leurs entretiens tout en exprimant ' quelques doutes / fantasmes autour des ' vrais objectifs’ de la démarche qui n’aurait d’autre but – selon ceux-ci quede légitimer une décision déjà arrêtée quant à l’avenir de Monsieur X ( certains penchant pour un départ, d’autres au contraire pour une confirmation et un soutien sans faille !)' .

Les rédacteurs en ont conclu que ces éléments imposaient un niveau de vigilance particulier sur la communication des conclusions et/ou décisions et une réflexion globale.

Ils ont dressé un état des lieux en l’organisant autour deux thèmes, dont l’un des deux, intitulé 'une mécanique puissante, implacable et auto – alimentée', comporte six sous-thèmes parmi lesquels figure un paragraphe relatif à ' la greffe managériale difficile’ qui a des impacts sur la suite du rapport et les propositions de travail faites pour le futur.

L’ensemble de ces éléments établit que contrairement à ce que prétend Monsieur Z X, le cabinet Y a travaillé en totale objectivité, en prenant soin d’auditionner tous ses collaborateurs et d’avertir sur la grille de lecture à utiliser pour lire les déclarations faites par les salariés auditionnés.

En conséquence, à défaut de tout élément contraire sérieux permettant d’étayer les allégations de partialité développées par le salarié, le manque d’objectivité du travail réalisé par les consultants n’est pas rapporté.

Monsieur X doit donc être débouté de l’ensemble de ses prétentions formées de ce chef.

3 – Sur le bien fondé du grief :

a ) Sur l’existence des carences managériales :

Le tableau-synthèse du séminaire des cadres de direction du 28 avril 2017- dont l’authenticité n’est pas remise en cause par Monsieur X – a :

— révélé le climat de défiance entretenu par Monsieur Z X,

— repris dans la colonne 'management’ :

* les termes utilisés par les participants pour parler du management, à savoir :

une 'dictature managériale ', la 'démission du management', l’absence de 'management collaboratif’ , le 'manque de reconnaissance des équipes', ' une ambiance et d’un climat de peur', ' un manque de respect des gens', 'une perte de confiance en soi des collaborateurs',

* les observations et questions suivantes des participants : ' le management intermédiaire ( DPV, DS ) n’a plus confiance', ' Nous avons besoin d’un DG pour nous donner le cap, pas d’un marketeur', ' climat de terreur = impact sur notre performance commerciale', 'qui pilote le commerce : la gestion sous pression du DG '' ' est-ce digne d’un DG que de faire la bise et les éloges de Z B (ex Lapeyre) devant les collaborateurs (qui eux se font dézinguer) et de passer sur des pratiques douteuses de ce collaborateur (voiture de fonction)''

L’état des lieux dressé par les auditeurs le 5 juillet 2017 a mis en évidence :

— la démotivation des équipes, la défiance, le désengagement de beaucoup de salariés entendus et une

population managériale – directeurs de secteurs, directeurs de points de vente- qui semble être le plus en souffrance,

— les déclarations unanimes des collaborateurs qui indiquent que, dès les premières semaines, ils ont perçu les postures de Monsieur Z X comme étant décalées, avec peu d’écoute, peu de reconnaissance accordée en contrepartie des efforts, des colères, des reproches sur 'l’être’ et non sur ' l’acte', un discours et des préoccupations plus techniciennes que le métier,

— une lecture a priori négative d’une bonne partie de ce que pouvait porter ou incarner Monsieur Z X,

— la mise en place d’une spirale de bouc émissaire/victime pouvant dispenser certains, sans doute, de se remettre en cause,

— l’accentuation de la défiance / distance relationnelle entre notamment la 'garde rapprochée’ qui est formée des 'fidèles’ recrutés par Monsieur X et les anciens, avec pour conséquence une communication devenue difficile illustré par les propos suivants :

' peu d’écoute (et un sentiment d’absence d’écoute, générateur de frustration)',

— une interprétation négative du moindre fait ou geste,

— le sentiment qu’il n’est même plus utile de s’exprimer : 'à quoi ça sert '',

— des non-dits (voire du 'on dit ce qu’ils veulent entendre'),

— ou encore, évidemment 'des jaillissements soudains, disproportionnés, excessifs’ comme lors d’une réunion de cadres de direction intervenue le 28 avril 2017.

La proposition d’intervention intitulé 'accompagnement de la branche négoce’ présentée par le cabinet Y ciblée notamment sur un accompagnement individuel de Monsieur X indique notamment :

' Même s’il ne faut pas centrer la démarche uniquement sur son cas, Z en fait évidemment partie intégrante et nul doute qu’il doit évoluer dans ses pratiques managériales.

Le diagnostic apportera certainement des précisions sur les comportements attendus de la part de ses équipes (et sur ceux jugés démotivants ou inappropriés). La démarche n’a de sens que dans la mesure où Z accepte de remettre en cause ses façons de faire '.

Il en résulte que les travaux du cabinet Y – décriés par Monsieur X – ne font que confirmer les conclusions du tableau – synthèse de la réunion du groupe inter- dirco – qu’il ne conteste pas et qu’il passe sous silence – qui s’est déroulée le 28 avril 2017.

Or ces éléments – figurant en pièces 15, 16, 17 et 42 du dossier de l’employeur – témoignent des grandes difficultés managériales de Monsieur X.

S’il ne peut pas être sérieusement contesté que celles-ci s’inscrivent dans un contexte particulier de changements d’orientation et de politique du groupe, il n’en demeure pas moins que les termes particulièrement forts utilisés par les participants à l’audit et à la réunion inter- dirco revélent que dès son embauche en 2013, Monsieur X n’a pas pris la mesure de ses fonctions de directeur général et des problèmes qu’il pouvait rencontrer et a même accru ces derniers par une attitude managériale inadaptée, générant une importante crise de confiance avec son équipe.

Soutenir pour se dédouaner de toutes responsabilités que les profondes mutations de la société destinées à améliorer ses performances économiques ont provoqué quelques résistances est tout à fait inopérant dans la mesure où les documents précités ont mis clairement en évidence que sa politique managériale a provoqué une grave crise de confiance en lui de la part de ses collaborateurs.

De même, le seul fait pour lui de verser le mail reçu de Madame C D, représentante syndicale, le 3 juillet 2018 qui lui écrit en ces termes : ' un petit message pour dire merci’ Merci d’avoir été un supérieur adorable en toutes occasions. Je tiens simplement à dire merci à une personne avec laquelle j’ai vraiment apprécié de travailler’est totalement insuffisant pour démontrer l’inanité des conclusions de l’audit et du tableau – synthèse quant à ses carences managériales dans la mesure où ce témoignage est unique et ne peut remettre en question les auditions des 42 salariés auditionnés outre les observations des participants à la réunion du 28 avril 2017.

Ainsi, l’existence des carences managériales du salarié est établie au printemps 2017.

b ) – Sur la persistance des carences managériales :

A l’issue de l’état des lieux et de son audit, le cabinet Y a émis une proposition d’intervention – pièce 42 du dossier de l’employeur – intitulée 'accompagnement de la branche négoce’ prévoyant deux axes, à savoir la construction partagée du projet de branche dont Monsieur X était un acteur central et un accompagnement individuel sous formes de séances de travail de juin à octobre 2017 et a précisé en page 9 et 11 de son rapport : 'même s’il ne faut pas centrer la démarché uniquement sur son cas, Z en fait évidemment partie intégrante et nul doute qu’il doit évoluer dans ses pratiques managériales … la démarche n’a de sens que dans la mesure où Z accepte de remettre en cause ses façons de faire… nous préconisons donc de mettre en oeuvre une action d’accompagnement individuel assortie d’une prise d’engagements précis de Z à l’égard du Directoire'… ; ' faire évoluer les comportements et pratiques managériales de Z ' .

De même, le contrat de mission d’accompagnement à la restauration de la confiance managériale, conclu entre VM Distribution et la société H3O – pièce 18 du dossier de l’employeur – a prévu un accompagnement à compter d’octobre 2017 pendant 4 mois de Monsieur X.

L’employeur soutient qu’en dépit de ces mesures d’accompagnement dont le salarié a bénéficié durant le dernier trimestre 2017, celui-ci a continué à présenter des insuffisantes managériales.

Le salarié ne conteste à aucune page de ses conclusions la persistance des carences qui lui sont reprochées.

Il se borne à prétendre que l’absence de caractère réel et sérieux des carences managériale que son employeur lui reproche est établie :

— par le fait que le groupe Herige lui a confié les mandats sociaux de Président de la Société VM DISTRIBUTION, de Président de la Société LNTP et le mandat social de Directeur Général de la SociétéFINANCIERE VM DISTRIBUTION au 1^er janvier 2015 alors que ses carences managériales ont été dénoncées par la majorité de ses collaborateurs et notamment l’ensemble des cadres de direction de l’activité Négoce au printemps 2017, soit postérieurement à sa nomination à ces mandats sociaux.

— par le fait qu’il n’a jamais reçu d’observations ou de sanctions pendant les cinq ans durant lesquels il a exercé ses fonctions et qu’il a perçu une prime d’objectifs, au mois d’avril 2017, et avec un supplément au mois de juin 2017 alors qu’à ce moment-là les conclusions de l’audit n’étaient pas encore connues,

— par le fait qu’en réalité c’est lui qui a engagé le manager de transition de la société H3O afin

d’encadrer toutes les équipes commerciales alors qu’un suivi individuel avait été préconisé comme cela a été largement rappelé ci-dessus et qu’il est légitime qu’il ait été associé au recrutement du professionnel avec lequel il devait travailler,

— par le fait qu’en réalité, le motif déterminant de la rupture de son contrat de travail était le projet de cession de l’activité négoce à un groupe irlandais CRH alors qu’il ne rapporte aucune preuve pertinente de ses allégations dans la mesure où le mel qu’il produit en pièce 28 de son dossier est rédigé en langue anglaise et est non traduit, qu’en tout état de cause, les carences managériales qui lui sont reprochés ont été portés à la connaissance de l’employeur en avril 2017, avec un rapport d’audit en juillet 2017 et une mise en place d’un plan d’action en septembre 2017, soit antérieurement aux négociations supposées de la vente de la branche qui auraient eu lieu en fin d’année 2017.

En conséquence, il résulte de l’ensemble de ces éléments – sans que la preuve contraire ne soit administrée – que les carences managériales du salarié étaient réelles et sérieuses et qu’elles ont perduré en dépit du plan d’action déployé par l’employeur pour les surmonter.

Or pour un directeur général ' qui s’était vu confier – comme Monsieur X – le mandat social de directeur général de la société Financière VM distribution, la présidence des filiales de la société Financière VM distribution dans l’activité négoce, à savoir les sociétés VM distribution et LNTP et de ce fait, tous les pouvoirs pour assurer la direction de l’activité négoce, dont l’article 5 de l’avenant au contrat précisait que les dispositions du contrat de travail non contraires aux clauses dudit avenant restaient inchangées et de ce fait notamment celles dudit contrat qui précisaient expressément notamment au titre de ses fonctions 'développer un management qui contribue à faire grandir les collaborateurs en renforçant leurs compétences et leur polyvalence, fédérer, motiver et mobiliser les équipes en expliquant les enjeux, objectifs et résultats escomptés, privilégier un dynamisme collégial pour optimiser le fonctionnement et la productivité de chaque direction et entité’ … ' disposer de qualités de manager est aussi fondamental qu’avoir des connaissances techniques très aiguisées.

En effet, un des piliers de son activité doit être constitué par un management s’illustrant notamment par la motivation et la fédération de ses collaborateurs sur les objectifs à atteindre dans l’harmonie et le respect des valeurs du groupe .

Aussi, lorsqu’il est indiqué sur le tableau de synthèse dressé à l’issue de la réunion inter- dirco du 28 avril 2017 : ' dictature managériale', ' manque de respect des gens', ' climat de terreur = impact sur notre performance commerciale', ceci doit alarmer l’employeur sur les compétences professionnelles du salarié, notamment sur ses capacités managériales et les conséquences éventuelles qui peuvent en découler sur les résultats et les performances de l’entreprise.

De ce fait, lorsqu’en dépit de la mise en place d’un soutien et d’un plan d’action pour aider le salarié à surmonter ses lacunes, l’employeur constate que les carences managériales persistent – sans que ce ne soit contesté utilement par le salarié -, l’insuffisance professionnelle est acquise.

En conséquence, compte-tenu de l’importance évidente de la partie management dans les fonctions du directeur général, il convient de dire que le licenciement de Monsieur X pour insuffisance professionnelle est justifié sans qu’il soit nécessaire d’examiner le second grief tiré du défaut d’atteinte des objectifs budgétés pour l’activité négoce.

Le jugement attaqué doit donc être confirmé.

II – SUR LES CONSEQUENCES DE LA RUPTURE :

A – Sur les dommages-intérêts pour licenciement abusif :

Compte-tenu de la confirmation du jugement ayant dit que le licenciement du salarié était fondé sur

une cause réelle et sérieuse, il convient de débouter Monsieur X de l’intégralité de ses demandes formées du chef de dommages-intérêts pour réparer un licenciement abusif.

Le jugement attaqué doit donc être confirmé.

B – Sur la perte de chance de ne pas souscrire de stocks option :

Monsieur X sollicite une somme de 40 410 € à titre de dommages-intérêts résultant de l’impossibilité dans laquelle il s’est retrouvé d’acquérir des actions de la société Hérige pour lesquelles il bénéficiait d’une option d’achat.

Cependant, comme son licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse, il convient de le débouter de sa demande formée de ce chef.

Le jugement attaqué doit donc être confirmé.

C – Sur l’absence de prise en charge de l’assurance de chômage :

La convention tripartite intervenue entre Monsieur X, VM Matériaux et la SAS Financière VM Distribution et la convention annexe au mandat social prévoient :

* pour la première : ' les responsabilités confiées à Monsieur Z X dans le cadre de ce contrat social créant obstacle à la possibilité de cumul de son contrat de travail et dudit mandat social, en l’absence de fonctions techniques distinctes détachables de celles inhérentes à ce mandat social, son contrat de travail a été suspendu à la date de sa nomination.'

* pour la seconde :

— en son article 3 que : ' .. Monsieur X bénéficiera de cette couverture d’assurance souscrite auprès de l’organisme GSC ou équivalent afin qu’il puisse bénéficier d’une garantie globalement équivalente à celle de l’assurance chômage régime général des salariés’ Monsieur Z X a la parfaite connaissance que la durée de l’indemnisation est fixée à une durée maximale de 24 mois sous réserve qu’il remplisse pendant toute cette période les critères pour ouvrir droit au versement de cette indemnisation.

Si à la date d’épuisement de ses droits à indemnisation chômage versés par l’organisme GSC ou équivalent, Monsieur Z X se trouve toujours privé d’emploi et/ou sans activité professionnelle et si, par comparaison de cette situation à celle d’un salarié présentant son âge et la même durée d’affiliation, la durée d’exercice de son mandat social étant assimilée pour la présente comparaison à une période d’emploi en tant que salarié, il pouvait bénéficier d’une indemnisation par Pôle Emploi pour une durée supérieure à 24 mois, la Société lui versera, à titre de dommages et intérêts, et en réparation du préjudice subi, une compensation.

Cette compensation s’élèvera à une somme égale au montant total des allocations de retour à l’emploi à laquelle il pourrait avoir droit à la date à laquelle ce préjudice s’est réalisé et dans la limite de la durée d’indemnisation prévue par la convention d’assurance chômage et au règlement qui y annexé applicable à la date à laquelle il lui sera versé.

Il sera tenu compte, dans l’appréciation de la durée de l’indemnisation chômage, de la période pendant laquelle Monsieur Z X a perçu ses indemnités chômage versées par l’organisme GSC ou équivalent.

Pour apprécier le droit à cette indemnité et procéder au calcul de cette indemnité, les parties retiennent de se référer à la convention d’assurance chômage ou au règlement qui est annexé en

vigueur à la date à laquelle le droit de Monsieur Z X, au versement de cette compensation, serait ouvert.

Monsieur Z X devra, en tout état de cause, justifier de sa situation à cette date et fournir toutes les pièces attestant qu’il n’exerce aucune activité professionnelle, de quelle que nature que ce soit (activité salariée, non salariée, libérale, mandat social, portage salarial)

La situation de Monsieur X sera examinée à cette fin chaque trimestre etl’éventuelle indemnité à laquelle il pourrait prétendre en application du présent article lui sera versée de même chaque trimestre échu…',

— en son article 2 que : ' la durée pendant laquelle Monsieur Z X sera affilié à cette couverture est fixée à une durée minimale d’une année'.

Monsieur X expose :

— qu’à la suite de sa demande de renseignements, les services GSC lui ont adressé un courrier le 13 juillet 2018 lui indiquant : ' Nous vous informons que vous bénéficiez de vos indemnités à compter du 11 Juin 2018, après application de la franchise prévue conformément à la convention GSC. Le montant de vos indemnités journalières calculées sur la base de la formule F 70 et du revenu retenu de 148 324€ s’élève à 284,46 € par jour. Vos indemnités vous seront versées pendant une durée maximale de 365 jours',

— qu’il a tenté vainement auprès de GSC d’avoir des explications sur le revenu retenu de 148 324 € et sur les raisons de l’imputation par moitié de sa durée maximale de prise en charge,

— qu’il est fondé à solliciter la condamnation de son employeur à lui verser la somme de 149607,10 € se décomposant comme suit :

* pour l’année non indemnisée : 126780 €,

* pour l’année indemnisée : 22827,10 €

Son employeur s’en défend en exposant :

— que le salarié en fait doit retenir le salaire de référence tel que défini par le règlement de l’assurance chômage du 14 avril 2017 et la convention afférente, soit une allocation journalière de retour à l’emploi correspondant à 57 % de son salaire journalier de référence,

— que la convention annexe n’a jamais prévu qu’il bénéficierait d’indemnisation par l’organisme GSC pendant une période de 24 mois,

— qu’il a été juste rappelé que le bénéfice d’indemnités versées par l’organisme GSC était fixée à une durée minimale d’un an et d’une durée maximale de 2 ans et qu’il a été, dans ce cadre, avisé, par la notice d’information qui lui a été transmise, qu’il bénéficierait d’une indemnisation d’une année,

— que peut être uniquement comparée, sous réserve qu’il justifie de sa situation professionnelle et d’un préjudice, sa situation existante et la situation dans laquelle se trouverait un salarié qui bénéficierait de l’allocation de retour à l’emploi versée par Pôle Emploi en application de la réglementation de l’assurance chômage, pendant cette seconde année complémentaire.

Elle conclut au débouté de l’appelant tout en indiquant que ce dernier ne pourrait ' et sous réserve qu’il justifie de sa situation professionnelle et une fois son préjudice existant et établi ' prétendre au versement, tout au plus, que de la somme correspondant aux allocations chômage qui auraient été

versées par Pole Emploi pendant une année.

Cela étant, il convient de relever que la société fait référence à une notice d’information remise à Monsieur X relative aux conditions et modalités d’indemnisation chômages offertes par la société GSC tout en se gardant bien de la produire.

De ce fait, seules les dispositions figurant dans la convention annexe au contrat de travail doivent être retenues.

Il en résulte donc, contrairement à ce que soutient l’employeur, qu’aucun élément ne permet par principe – sous réserve qu’il justifie de sa situation et qu’il remplit les conditions pour pouvoir y prétendre – de débouter Monsieur X du paiement du manque à gagner qu’il réclame au titre de l’année indemnisée par le GSC – du 11 juin 2018 au 11 juin 2019 – dans la mesure où il n’est pas contesté que son revenu de référence annuel, prime comprise, s’élève à 181 114, 98€ soit avec application des 70% de prise en charge, un revenu journalier de 347€,

Cependant, si le salarié verse deux attestations de Pôle Emploi – de surcroît identiques- qui précisent qu’il a été inscrit en continu sur la liste des demandeurs d’emploi à compter du 19 mars 2018 jusqu’au 31 mars 2019 et que pour la période débutant le 17 avril 2019 l’instruction est en cours, il ne produit aucun autre élément et notamment se garde bien de verser une attestation Pôle Emploi actualisée relative à la période du 17 avril au 18 juin 2019,

En conséquence, il convient de condamner l’employeur à lui verser une somme de 17 135, 96€, à savoir ( 347-284, 46 ) x 274 jours.

Par ailleurs, Monsieur X – sous réserve de justifier de sa situation pour la période du 11 juin 2019 au 11 juin 2020 et de fournir toutes les pièces attestant qu’il n’exerce aucune activité professionnelle de quelque nature que ce soit – peut légitimement prétendre à une indemnisation par 'compensation’ versée par son ancien employeur selon le terme retenu par la convention annexe.

Or à ce titre, même s’il calcule cette indemnité sur la base d’un salaire annuel, prime comprise, de 181 114, 98 € dont les 70 % de prise en charge correspondent à la somme de 126 789 €, soit 347 € par jour qu’il multiplie par les 365 jours de prise en charge – 126 780€ -, il ne justifie pas de sa situation à compter du 11 juin 2019 dans la mesure où les seuls justificatifs produits sont deux attestations de Pôle Emploi – de surcroît identiques – qui précisent qu’il a été inscrit en continu sur la liste des demandeurs d’emploi à compter du 19 mars 2018 jusqu’au 31 mars 2019 et que pour la période débutant le 17 avril 2019 l’instruction est en cours.

En conséquence, il convient de le débouter de ses demandes formées de ce chef.

Le jugement attaqué doit donc être confirmé.

D- Sur le reliquat de la prime d’objectifs :

Monsieur X sollicite le paiement d’une somme de 29 300 € au titre du reliquat de la prime d’objectif annuel, en complément du montant total de 35 000 € qu’il a perçus en avril et juin 2017 .

Il prétend que la prime doit être calculée non sur le résultat opérationnel courant mais sur L’EBITDA.

L’employeur s’en défend et conclut au rejet de la demande en soutenant que la prime litigieuse est calculée sur le résultat opérationnel courant, que son calcul en 2016 sur l’ EBITDA était exceptionnel en raison des piètres résultats de l’activité économique et afin de ne pas pénaliser les membres du comité de direction, qu’au titre de l’année 2017, l’assiette de calcul de la prime litigieuse est

redevenue celle du résultat opérationnel courant et que de ce fait, le salarié a été rempli de ses droits.

Cependant, aucune des pièces produites par les parties – la convention tripartite, l’avenant au contrat de travail du 2 janvier 2015 – ne précise les modalités et l’assiette de calcul de la prime d’objectifs.

L’employeur ne conteste pas que la dernière prime d’objectif au titre de l’année 2016 a été calculée sur l’EBITPA.

Il lui incombe donc d’établir que ceci est exceptionnel comme il le prétend.

Or il échoue à ce faire.

En conséquence, à défaut de tout élément contraire, il convient de le condamner à verser à Monsieur X la somme de 29 300€.

Le jugement attaqué est donc réformé de ce chef.

E – Sur les cotisations retraite :

Monsieur Z X soutient qu’il a subi un préjudice découlant de l’absence de cotisations retraite pendant 2 ans.

Il conclut que 'sont versés aux débats les bulletins de salaire de 2017 sur lesquels figurent les retenues retraite qui selon tableau ci-joint (pièce 14 ter) sonnent pour 2 x 47273,24 € = 94546,68 €'.

L’employeur s’en défend.

Cela étant, il convient de rappeler qu’en application des articles L.311-3 et suivants du code de la sécurité sociale, les Présidents et Directeurs Généraux de SAS sont assimilés au statut des salariés et sont affiliés au régime général de la sécurité sociale pendant la période de suspension de son contrat de travail, dès lors qu’ils perçoivent une rémunération en contrepartie de leurs fonctions.

Or, en l’espèce, il convient de relever :

— que Monsieur X a effectivement perçu une rémunération au titre de son mandat social de Directeur Général,

— que de ce fait, il est assimilé à un salarié du régime général de la sécurité sociale,

— que la pièce14 ter qu’il produit à son dossier se présente sous forme d’un tableau mentionnant des sommes pour chaque mois de l’année correspondant

à la sécurité sociale plafonnée, la sécurité sociale déplafonnée, complémentaire tranche A, complémentaire tranche B, complémentaire tranche C, supplémentaire avec un total pour chaque mois et un total annuel qui est ensuite multiplié par deux pour aboutir à un total sur deux ans,

— que d’une part, cette pièce n’a aucun caractère officiel et a été probablement rédigée par ses soins, en l’absence de toute référence précise sur son rédacteur et d’en-tête officielle,

— que d’autre part, elle n’explique pas le préjudice qu’il dit supporter à hauteur de 94546,68 €, notamment elle ne précise pas l’assiette des calculs auxquels il s’est livré et n’est étayée par aucun élément probant, notamment ses bulletins de salaire pour les années 2016 et 2017, à l’exception du bulletin de salaire du mois de décembre 2017 qui figure sous le numéro 2 dans son dossier et qui mentionne les prélèvements effectuées au titre des cotisations de retraite qui correspondent

exactement à ceux que l’employeur fait figurer dans un document qu’il intitule lui-même bulletin annuel pour la période du 1 janvier au 31 décembre 2017 par lequel il établit les cotisations retraite intervenues au profit du salarié pendant toute cette période.

En tout état de cause, en application des articles R.351-12-4° du code de la sécurité sociale tout assuré en état de chômage involontaire et qui n’a pu bénéficier d’allocation chômage, les périodes de chômage non indemnisées sont prises en compte pour la première période de chômage non indemnisée, qu’elle soit continue ou non, dans la limite d’une année et demi pour la période d’assurance pour l’ouverture des droits à la pension de retraite.

Il en découle que Monsieur Z X qui a exercé un mandat social pendant trois ans peut valider, si besoin est, ses trimestres pour l’ouverture de ses droits à la retraite dans la limite d’un an ½, soit 6 trimestres.

En conséquence, il doit être débouté de ses demandes formées de ce chef en l’absence de tout élément sérieux permettant d’établir l’existence du préjudice qu’il invoque.

Le jugement attaqué doit être confirmé de ce chef.

III – SUR LES DEMANDES ACCESSOIRES :

Les sommes allouées à Monsieur X produiront intérêts au taux légal :

— s’agissant des créances indemnitaires (par ailleurs exonérées de cotisations sociales dans les conditions légales et réglementaires applicables) à compter de la présente décision,

— s’agissant des créances salariales, à compter de la date de réception par la SAS Financière VM Distribution de la convocation devant le bureau de conciliation, avec capitalisation dans les conditions prévues par l’article 1342-2 du code civil.

***

Il appartient à l’employeur de remettre au salarié les documents sociaux rectifiés, conformes à la présente décision.

***

Les dépens doivent être supportés par l’employeur qui sera condamné à verser au salarié une somme de 5000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile et débouté de sa propre demande formée sur les mêmes dispositions.

PAR CES MOTIFS :

La cour statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

Confirme le jugement prononcé le 2 septembre 2019 par le Conseil de Prud’hommes de la Roche-Sur-Yon sauf ce qu’il a :

— débouté Monsieur X de ses demandes de rappel de salaire au titre de la prime sur objectifs et pour l’absence de prise en charge du reliquat de l’assurance de chômage au titre de la période du 11 juin 2018 au 18 avril 2019,

— condamné Monsieur X aux dépens,

Statuant à nouveau,

Condamne la SAS Financière VM Distribution à verser à Monsieur X les sommes de :

—  29 300€ au titre de la prime sur objectifs,

—  17 135, 96 € au titre de l’absence de prise en charge du reliquat de l’assurance de chômage pour la période du 11 juin 2018 au 18 avril 2019,

Dit que les sommes allouées à Monsieur X produiront intérêts au taux légal :

— s’agissant des créances indemnitaires (par ailleurs exonérées de cotisations sociales dans les conditions légales et réglementaires applicables) à compter de la présente décision,

— s’agissant des créances salariales, à compter de la date de réception par la SAS Financière VM Distribution de la convocation devant le bureau de conciliation,

Dit que la SAS Financière VM Distribution devra remettre à Monsieur X les documents sociaux rectifiés conformes à la présente décision,

Y ajoutant,

Condamne la SAS Financière VM Distribution à verser à Monsieur X la somme de 5000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute la SAS Financière VM Distribution de sa demande présentée en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SAS Financière VM Distribution aux dépens de première instance et d’appel,

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,