ARRET N°

R.G : 10/02787

XXX

S.A.S. X

C/

S.A.S. COVI

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

2^e Chambre Civile

ARRÊT DU 04 OCTOBRE 2011

Numéro d’inscription au répertoire général : 10/02787

Décision déférée à la Cour : Jugement du 23 juin 2010 rendu par le Tribunal de Commerce de NIORT.

APPELANTE :

S.A.S. X

XXX

XXX

XXX

représentée par la SCP GALLET – ALLERIT, avoués à la Cour

assistée de M^e Nicolas MENAGE, avocat au barreau de RENNES

INTIMEE :

S.A.S. COVI

XXX

XXX

représentée par la SCP MUSEREAU François MAZAUDON Bruno PROVOST-CUIF Stép hanie AVOUES ASSOCIES, avoués à la Cour

assistée de M^e Bertrand ERMENEUX, avocat au barreau de RENNES

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 15 Juin 2011, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Guillaume DU ROSTU, Conseiller, en remplacement du Président légitimement empêché,

Madame Nathalie PIGNON, Conseiller

Monsieur Thierry RALINCOURT, Conseiller

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : Madame Véronique DEDIEU,

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— Signé par Monsieur Guillaume DU ROSTU, Conseiller et par Madame Véronique DEDIEU, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La société X, créée au début du vingtième siècle, est spécialisée dans la fabrication et la commercialisation de plats préparés en conserves, et commercialise notamment des conserves de langues de boeuf appertisées (sauce madère et sauce piquante) .

La société COVI, créée en 1962, est une entreprise spécialisée dans la fabrication de plats préparés, vendus majoritairement sous marques de distributeurs (MDD) mais également sous ses propres marques, notamment Z ET Y depuis 2006, et propose dans sa gamme des langues de boeuf sauce piquante et sauce madère.

Prétendant que la société COVI avait mis en vente des conserves de langues de boeuf ressemblant à ses propres produits, la société X a assigné la société COVI en référé devant le Président du tribunal de commerce de QUIMPER pour voir interdire la commercialisation des produits de la marque 'Z ET Y’ ordonner à la Société COVI l’arrêt de la commercialisation des produits de la Société COVI sous la marque Z ET Y 'langue de boeuf sauce madère’ et 'langue de boeuf sauce piquante', dans les étiquetages actuels incriminés, tous formats confondus, de procéder au retrait de l’ensemble des linéaires des grandes surfaces actuellement achalandées de ses produits à la marque Z ET Y 'langue de boeuf sauce madère’ et de 'langue de boeuf sauce piquante’ dans les deux formats sus-indiqués, et ce sous astreinte, enfin d’enjoindre la Société COVI de fournir le montant du chiffre d’affaires qu’elle a réalisé à partir de ses conserves de langue de boeuf sauce madère et sauce piquante.

Par ordonnance du 22 décembre 2009, le Président du tribunal de commerce de QUIMPER s’est déclaré incompétent et a renvoyé la société X à se pourvoir au fond.

La société X a alors saisi le tribunal de commerce de NIORT, lequel, par jugement du 23 juin 2010, a, sous le bénéfice de l’exécution provisoire :

'- dit et jugé que les agissements de la société COVI en particulier la confection d’étiquettes prêtant à confusion avec celles de la société X, constituent des faits de concurrence déloyale et de parasitisme commercial, conformément aux dispositions des articles 1382 et 1383 du Code civil,

— ordonné en conséquence à la société COVI de cesser la commercialisation de ses produits à la marque Z et Y 'langue de boeuf sauce madère’ et 'langue de boeuf sauce piquante', dans les étiquetages actuels, tous formats confondus (1/3 et 1/2) et ce sous astreinte de 100 euros par infraction constatée dans le délai de quinzaine suivant la signification du jugement,

— donné acte à la société COVI qu’elle procédera bientôt à un changement d’étiquetage et fait droit à sa demande de voir l’interdiction de commercialisation des produits susvisés valoir uniquement pour l’avenir,

— débouté en conséquence la société X de sa demande de voir la société COVI contrainte de procéder au retrait de ses produits de l’ensemble des linéaires des grandes surfaces actuellement approvisionnés,

— dit et jugé que le préjudice de la société X n’est pas quantifiable au vu des éléments fournis,

— dit la société COVI mal fondée en sa demande reconventionnelle en paiement de dommages et intérêts pour procédure abusive,

— débouté la société COVI pour le surplus de ses demandes,

— débouté la société X de toutes ses autres demandes,

— condamné la société COVI à payer à la société X la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, et aux dépens.'

La société X a relevé appel par déclaration du 6 juillet 2010, et, aux termes de ses dernières conclusions du 7 juin 2011, a demandé à la cour de:

— confirmer le jugement en ce qu’il a reconnu la société COVI coupable d’actes de concurrence déloyale et de parasitisme à son détriment et en ce qu’il a ordonné à la société COVI de cesser la commercialisation de ses produits à la marque Z ET Y (' langue de boeuf sauce madère’ et 'langue de boeuf sauce piquante') dans les étiquetages incriminés, format 1/3 et 1/2, et ce sous astreinte de 100 euros par infraction constatée, dans le délai de quinzaine suivant la signification du jugement,

— Pour le surplus réformer la décision entreprise,

— condamner la société COVI à payer à la société X la somme de 900.000 euros à titre de préjudice pour gains manqués,

— A titre subsidiaire, désigner tel expert qu’il plaira à la Cour pour la détermination des éléments de préjudice de la société X au titre de la perte des gains sur les années 2007, 2008 et 2009,

— condamner la société COVI au paiement d’une somme de 100.000 euros au titre de ses agissements parasitaires et des économies réalisées par le copiage du packaging des produits X,

— condamner la société COVI au paiement d’une somme de 500.000 euros au titre du préjudice d’image et de notoriété subi,

— ordonner à la société COVI le retrait de l’ensemble des linéaires des grandes surfaces actuellement achalandés de ses produits à la marque Z ET Y 'langue de boeuf sauce madère’ et 'langue de boeuf sauce piquante’ dans les deux formats 1/2 et 1/3 et dans les packagings litigieux, et ce sous astreinte de 100 euros par infraction constatée, passé un délai de trois jours à compter de la signification du présent arrêt,

— autoriser la publication du dispositif de l’arrêt dans trois journaux ou magazines au plus, au choix de la société X et aux frais avancés de la société COVI, sans que le coût global de ces insertions excède la somme de 45.000 euros HT,

— débouter purement et simplement la société COVI de sa demande reconventionnelle,

— condamner enfin la société COVI au paiement d’une somme de 20.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens d’instance et d’appel.

La société X fait valoir :

— qu’en commercialisant des conserves 'langue de boeuf sauce madère’ et 'langue de boeuf sauce piquante’ dans des emballages ressemblant aux produits X, la société COVI a volontairement voulu profiter de la notoriété et de l’antériorité des produits de la société X pour mettre sur le marché un produit totalement ressemblant, et commis de ce fait des actes de concurrence déloyale par la recherche d’une confusion sur les produits, et de parasitisme commercial en cherchant à profiter de l’antériorité et de la renommée des produits X en empruntant notamment les mêmes couleurs fédératrices,

— que la mise sur le marché des produits COVI, de qualité inférieure, lui est doublement préjudiciable, puisqu’elle lui retire dans des conditions déloyales des parts de marché, mais surtout peut amener le consommateur à penser que les produits X n’ont pas la qualité habituelle,

— que la société COVI a agi volontairement, en adoptant à partir de 2007, pour le packaging de ses langues de boeuf, les couleurs et la présentation des produits X, cette modification n’étant justifiée ni par l’appel d’offres des centrales d’achat, ni par la charte graphique de la société X,

— que son préjudice est constitué par la marge brute qu’elle n’a pu réaliser, du fait des actes concurrentiels,

— que la société COVI a en outre fait l’économie d’investissements, et porté atteinte à l’image de la société X en mettant sur le marché des produits d’une qualité inférieure.

Par ses dernières conclusions signifiées le 11 juin 2011, la société COVI a sollicité:

— A titre principal :

— l’infirmation du jugement rendu en ce qu’il a reconnu la société COVI coupables d’actes de concurrence déloyale et de parasitisme ;

— le rejet de l’intégralité des pièces versées aux débats par la société X, en particulier les pièces 19, 20 et 21 de la société X au cas où les attestations du commissaire aux comptes contiendraient des annexes, celles-ci n’ayant pas été communiquées,

— le débouté de la société X de l’intégralité de ses demandes, et sa condamnation à lui verser 500.000 euros de dommages et intérêts pour procédure abusive, ainsi que 20.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— A titre subsidiaire:

— que la cour dise que l’interdiction ne vaudra que pour l’avenir en sorte que la société COVI ne soit pas contrainte de rappeler les produits actuellement en rayonnage et/ou en stock chez ses clients, au cas où il y en aurait encore, et que la société X soit déboutée du surplus de ses demandes.

La société COVI soutient :

— que la société X, à laquelle incombe la charge de la preuve, ne démontre pas l’existence d’un risque de confusion entre les produits, alors que, s’agissant du conditionnement, le format des boîtes est imposé par le produit et la grande distribution,

— qu’en ce qui concerne les couleurs, elle n’a fait qu’adapter à ses produits auparavant vendus en MDD sa charte graphique, et qu’en tout état de cause, la société X ne peut prétendre détenir un monopole d’utilisation sur des couleurs aussi sommaires que le rouge et le jaune-oranger,

— que les différences entre les étiquettes sont très nombreuses, au point d’en écarter tout risque de confusion, l’impression visuelle d’ensemble étant différente,

— que la qualité des produits est la même, les fournisseurs des deux sociétés étant identiques, les différences gustatives étant seulement liées à la présence de sauces préparées différemment,

— qu’aucun préjudice ne peut être invoqué par la société X, les chiffres qu’elle produit, absurdes et irrationnels, étant inexploitables, les ventes de COVI étant dues, non aux étiquettes, mais aux opérations promotionnelles des grandes surfaces, et les tendances du marché confirmant que les étiquettes n’ont pas d’incidence sur les ventes,

— enfin, qu’étant un acteur mineur du marché, elle n’a pu causer un tel préjudice à la société X, leader sur le marché de la langue de boeuf, ni porter atteinte à l’image et à la notoriété des produits X.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 14 juin 2011.

MOTIFS

Attendu que les pièces n°19 à 21 produites par la société X, qui ne comprennent pas les pièces censées y être annexées ayant fait l’objet d’une nouvelle communication ( pièces n° 30, 34 et 35) accompagnées des annexes, il n’y a pas lieu de les rejeter des débats ;

Attendu que constitue un acte de concurrence déloyale et/ou de parasitisme commercial le fait de s’inspirer fortement ou de copier, pour en tirer un avantage financier illégitime et fausser ainsi la concurrence, une valeur économique développée par autrui, fruit légitime de son savoir-faire, de son travail matériel et intellectuel et d’investissements, notamment en recherche et développement ; que la copie servile ou l’imitation caractérise un acte de concurrence déloyale lorsque cette copie ou cette imitation suscite une confusion ou un risque de confusion dans l’esprit du public ; que le risque de confusion doit être déterminé au regard du public concerné ; qu’enfin, l’imitation du signe distinctif d’une entreprise n’est fautive que s’il est démontré que ce signe distinctif représente un élément essentiel de la marque, dont l’imitation crée un risque de confusion, lequel doit être apprécié notamment en fonction de la notoriété de la société qui se prétend imitée dans le secteur d’activité qui est le sien ;

Attendu en l’espèce que la société X démontre par la production de documents de présentation de ses produits datés de 1996 et 1997 ( pièces n°12 à 14), qu’elle utilise pour leur conditionnement, au moins depuis cette époque, un cartouche ovale de couleur verte à l’intérieur duquel est inscrit le nom 'X'; que, plus particulièrement, les étiquettes entourant les conserves de langue de boeuf X sauce madère revêtent depuis 1991 ( pièce n°22) deux couleurs principales – une bande large couleur bordeaux, – une bande plus étroite jaune-orangé; que les étiquettes entourant les conserves de langue de boeuf X sauce piquante revêtent également deux couleurs principales (pièce n°2) – une bande large couleur bordeaux, – une bande plus étroite orange ;

que la notoriété de la société X pour la commercialisation de ce type de produits est démontrée notamment par la production aux débats d’un article de journal (pièce n°28) relevant que la société 'vend tout particulièrement bien ses conserves de langue de boeuf (numéro 1 français avec 80% des parts de marché)', et par l’ancienneté de sa position sur ce marché restreint ;

que, contrairement à ce que soutient la société COVI, seules les langues de boeuf sont vendues par la société X avec des étiquettes de couleurs bordeaux- jaune-orangé, ou bordeaux-orange, d’autres codes couleurs étant utilisés pour les autres produits ;

Attendu pour sa part que la société COVI ne démontre pas avoir commercialisé avant l’année 2006 des boîtes de langue de boeuf ( pièces n°15 et 16) sous la marque 'Z et Y’ et dans le conditionnement incriminé ;

que les étiquettes des produits vendus sous la marque Z ET Y comportent des bandeaux de couleurs similaires à ceux utilisés par la société X, et de taille identique, à savoir, pour la langue de langue de boeuf sauce madère une bande large couleur bordeaux, une bande plus étroite jaune-orangé, et pour la langue de boeuf sauce piquante, une bande large couleur bordeaux, une bande plus étroite orange ; que sur ces mêmes étiquettes figure également depuis 2007 (pièce n° 4 de la société X) une pastille à dominance verte, rappelant celle utilisée par la société X pour faire figurer sa marque ;

que, contrairement à ce que soutint la société COVI, même si taille des boîtes ainsi que leur forme sont imposés par la nature du produit( la langue de boeuf nécessitant un conditionnement large), et/ou par la grande distribution (qui impose le système d’operculage), et sont d’ailleurs standardisés, les étiquettes qui figurent sur ces boîtes, dont la couleur ne répond à aucune règle obligatoire, constituent un signe distinctif qui permet au consommateur d’identifier immédiatement le produit acheté, et que face aux deux produits mis côtes à côtes, l’un de la société COVI, l’autre de la société X, le consommateur peut naturellement croire en achetant un produit COVI qu’il s’agit d’un produit X (cf photographies, pièces n° 4 et n°10 de la société X);

Attendu que l’imitation par la société COVI des étiquettes de la société X pour le conditionnement des langues de boeuf sauce madère et sauce piquante, compte tenu de l’antériorité et de la notoriété de la société X sur ce marché, très restreint, constitue un acte de concurrence déloyale engageant la responsabilité de son auteur sur le fondement de l’article 1382 du Code civil ;

que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a considéré que les agissements de la société COVI en particulier la confection d’étiquettes prêtant à confusion avec celles de la société X, constituent des faits de concurrence déloyale et de parasitisme commercial, conformément aux dispositions des articles 1382 et 1383 du code civil ;

Attendu que, même si la société COVI soutient avoir changé depuis le second semestre 2010 sa charte graphique, et donc le conditionnement des boîtes de langue de boeuf, il convient de s’assurer qu’il est mis fin aux actes concurrentiels déloyaux ; que le jugement sera donc également confirmé en ce qu’il a ordonné sous astreinte à la société COVI de cesser la commercialisation de ses produits à la marque Z et Y 'langue de boeuf sauce madère’ et 'langue de boeuf sauce piquante', dans les étiquetages actuels, tous formats confondus (1/3 et 1/2) ;

qu’il convient en outre d’ordonner à la société COVI le retrait de l’ensemble des linéaires des grandes surfaces actuellement achalandés de ses produits à la marque Z ET Y 'langue de boeuf sauce madère’ et 'langue de boeuf sauce piquante’ dans les deux formats 1/2 et 1/3 et dans les packagings litigieux, et ce sous astreinte de 100 euros par infraction constatée, passé un délai de trois jours à compter de la signification du présent arrêt ;

Attendu enfin que la mesure de publication sollicitée apparaît nécessaire, compte tenu du trouble commercial apporté à la société X par les agissements de la société COVI ; que sa demande de ce chef sera accueillie ;

Attendu, sur l’indemnisation de son préjudice, que la société X invoque à tort le préjudice qu’elle subirait du fait de la moindre qualité des produits vendus par la société COVI, dès lors qu’il n’est pas démontré que les ingrédients utilisés par ladite société soient d’une qualité inférieure à ceux qu’emploie la société X, et que les qualités gustatives des deux produits peuvent parfaitement être différentes sans que pour autant l’un des deux produits soit supérieur à l’autre ;

Attendu en revanche que la société X est fondée à solliciter la réparation de son préjudice commercial et financier, consécutif au détournement de sa clientèle qui a entraîné une baisse des ventes et du chiffre d’affaires, peu important alors que la clientèle ait ou non été détournée au profit de la société COVI ; que ce préjudice résulte tout d’abord du manque à gagner représenté par le chiffre d’affaires qu’elle aurait dû réaliser sur les années 2007, 2008 et 2009 en sus de celui réalisé et qui a été en réalité capté indûment et déloyalement par la société COVI ; qu’ensuite, la société COVI, en transformant le packaging de ses langues de boeuf par simple copiage du packaging de la société X, sans supporter les investissements assumés par cette dernière, a fait indûment l’économie d’investissements de marketing, dont la société X doit également être indemnisée ;

que le préjudice économique résultant de la perte de chiffre d’affaires devant être estimé à la perte éprouvée et au gain manqué, les chiffres produits aux débats par la société X, provenant de la société IRI ( pièce n°5), et qui sont contestés par la société COVI, ne peuvent être retenus en l’état s’agissant de données émises par un tiers, dont la méthode de calcul, si elle paraît sérieuse, n’a pas été soumise au contradictoire, et ne peut en conséquence faire foi, en l’absence d’autre élément, pour l’évaluation du préjudice de la société X ;

que c’est à tort, en outre, que la société X prétend que son préjudice devrait être calculé sur le chiffre d’affaires illégitimement réalisé par la société COVI sur les années considérées, dès lors que ce préjudice doit être estimé au regard de la perte subie par la société X, et non pas évalué par rapport au résultat réalisé par la société COVI ;

que seul un examen attentif des documents comptables de la société X permettra de déterminer, au regard de son taux de marge brute, pour les produits considérés, la perte subie pour les années 2006 à 2009 ;

que sur ce point, les attestations du commissaire aux comptes de la société X produites aux débats ( pièces n° 19 et 20, 34 et 35), qui ne sont pas accompagnées des documents comptables de la société X, et qui ne concernent que l’année 2010 sont insuffisantes à démontrer l’ampleur du préjudice subi sur la période considérée; que, s’agissant des frais de packaging ( pièce n° 30 de la société X), ils concernent semble-t-il l’ensemble des produits 'X', sans distinction, ce qui empêche la cour d’évaluer le préjudice subi de ce fait;

qu’une mesure d’expertise s’avère nécessaire, et doit être ordonnée, le jugement, qui a considéré à tort qu’il n’existait aucun préjudice, étant infirmé de ce chef ;

Attendu en outre qu’indépendamment du préjudice financier précisément quantifiable, le trouble commercial, préjudice constitué par la rupture de l’équilibre de la compétition entre deux sociétés concurrentes, qui se déduit nécessairement des actes déloyaux constatés, doit également être indemnisé ;

que ce trouble est en l’espèce d’autant plus important que l’activité concurrentielle s’est déroulée sur un secteur professionnel très spécialisé, par une société employant des moyens susceptibles d’entretenir une confusion durable entre elle-même et la société concurrencée de façon déloyale ;

que ce chef de demande sera également réservé, dans l’attente de l’évaluation du préjudice purement économique ;

Attendu que les autres chefs de demande et les dépens seront réservés ;

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Dit n’y avoir lieu à rejeter des débats les pièces n°19 à 21 communiquées par la société X ;

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a considéré que les agissements de la société COVI en particulier la confection d’étiquettes prêtant à confusion avec celles de la société X, constituent des faits de concurrence déloyale et de parasitisme commercial, et en ce qu’il a ordonné sous astreinte à la société COVI de cesser la commercialisation de ses produits à la marque Z et Y 'langue de boeuf sauce madère’ et 'langue de boeuf sauce piquante', dans les étiquetages actuels, tous formats confondus (1/3 et 1/2) ;

L’infirme pour le surplus et statuant à nouveau,

Ordonne à la société COVI le retrait de l’ensemble des linéaires des grandes surfaces actuellement achalandés de ses produits à la marque Z ET Y 'langue de boeuf sauce madère’ et 'langue de boeuf sauce piquante’ dans les deux formats 1/2 et 1/3 et dans les packagings litigieux, et ce sous astreinte de 100 euros par infraction constatée, passé un délai de trois jours à compter de la signification du présent arrêt ;

Autorise la publication du dispositif de l’arrêt dans trois journaux ou magazines au plus, au choix de la société X et aux frais avancés de la société COVI, sans que le coût global de ces insertions excède la somme de 45.000 euros HT ;

— AVANT DIRE DROIT sur l’indemnisation du préjudice de la société X ,

— ORDONNE une expertise,

— DESIGNE à cet effet : Monsieur A B, XXX

XXX,

Avec pour mission:

— Après s’être fait remettre par les parties tous documents nécessaires à son accomplissement et les avoir entendues ainsi que leurs conseils de fournir à la Cour tous éléments comptables de nature à lui permettre d’apprécier ce préjudice,

— Fixe à la somme de 1.500 euros la provision que la société X devra consigner au Greffe de la Cour d’Appel de POITIERS dans le délai de trois mois à compter du présent arrêt;

— Dit qu’à défaut de consignation dans le délai, la désignation de l’expert sera caduque sauf prorogation du délai ou relevé de forclusion conformément aux dispositions de l’article 271 du Code de procédure civile,

— Dit que l’expert devra déposer son rapport dans les quatre mois du jour où il sera avisé du versement de la consignation,

— Dit qu’en cas d’empêchement de l’expert, il sera remplacé sur simple requête,

— Désigne le Conseiller de la Mise en Etat pour suivre les opérations d’expertise;

Réserve les autres chefs de demande et les dépens ;

LE GREFFIER, LE CONSEILLER,