COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

17^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 09 MARS 2011

R.G. N° 09/04376

AFFAIRE :

D Y

C/

BA.S. NIKE FRANCE

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 24 Septembre 2009 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CERGY PONTOISE

Section : Encadrement

N° RG : 08/00518

Copies exécutoires délivrées à :

M^e Audrey LEGUAY

M^e Sabine DE PAILLERETS

Copies certifiées conformes délivrées à :

D Y

BA.S. NIKE FRANCE

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE NEUF MARS DEUX MILLE ONZE,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Madame D Y

XXX

XXX

comparant en personne, assistée de M^e Audrey LEGUAY, avocat au barreau de PARIS

****************

BA.S. NIKE FRANCE

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Sabine DE PAILLERETS, avocat au barreau de PARIS

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 26 Novembre 2010, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Régine CAPRA, Conseiller chargé(e) d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composé(e) de :

M. Christian HALLARD, Président,

Madame Régine CAPRA, Conseiller,

Madame Agnès TAPIN, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame D LECLERC,

EXPOSE DU LITIGE

M^me Y a été engagée à compter du 24 mars 2003, suivant contrat à durée indéterminée, par la société Nike France en qualité de responsable des relations presse, statut cadre, niveau 1, échelon 1, moyennant un salaire mensuel brut fixe, qui était en dernier lieu de 5 077 euros, un variable brut annuel de 15 % du salaire brut annuel sur la base d’objectifs atteints à 100 % et un avantage en nature correspondant à l’attribution d’un véhicule de fonction évalué à 84,34 euros bruts par mois. Sa rémunération mensuelle brute moyenne des douze derniers mois s’est élevée à 5 428,80 euros.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des négociants en gros en bonneterie, mercerie, chaussures et négoces connexes de France.

Convoquée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 16 janvier 2008 à un entretien préalable qui a eu lieu le 24 janvier 2008, M^me Y a été licenciée pour insuffisance professionnelle par lettre recommandée avec accusé de réception du 11 février 2008 et dispensée d’exécuter le préavis de trois mois qui lui a été rémunéré.

Contestant son licenciement et estimant ne pas avoir été remplie de ses droits, elle a saisi le 11 septembre 2008 le conseil de prud’hommes de Cergy-Pontoise afin d’obtenir, selon le dernier état de sa demande, la condamnation de la société Nike France à lui payer les sommes suivantes:

— à titre principal:

*81 432 euros à titre de rappel de salaire,

*130 292,20 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul,

— à titre subsidiaire:

*130 292,20 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— en tout état de cause :

*65 145,60 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

*les intérêts au taux légal de l’ensemble des sommes allouées à compter du 11 septembre 2008, avec capitalisation,

*2 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Nike France a demandé au conseil de débouter M^me Y de ses prétentions et de la condamner à lui payer la somme de 1 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 24 septembre 2009, le conseil de prud’hommes a :

— dit que le harcèlement moral de la société Nike France envers M^me Y n’est pas démontré et que le licenciement pour insuffisance professionnelle n’est pas fondé sur une cause réelle et sérieuse,

— condamné la société Nike France à payer à M^me Y la somme de 33 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que la somme de 1 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

— condamné la société Nike France aux dépens.

M^me Y a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Elle demande à la cour :

— à titre principal, d’infirmer le jugement entrepris, de dire son licenciement nul et de condamner la société Nike France à lui payer les sommes suivantes:

*100 300 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul,

*65 000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral,

*les intérêts au taux légal des sommes allouées,

*3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— à titre subsidiaire, de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, de l’infirmer pour le surplus et de condamner la société Nike France à lui payer les sommes suivantes:

*100 300 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*65 000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral,

*les intérêts au taux légal des sommes allouées,

*3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Nike France demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris en ses dispositions qui lui sont défavorables, de le confirmer pour le surplus, de débouter M^me Y de l’ensemble de ses demandes et de condamner cette dernière à lui payer la somme de 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du Code de procédure civile, la cour renvoie, pour l’exposé des moyens des parties, aux conclusions qu’elles ont déposées et soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande relative à la pièce produite par M^me Y sous le numéro 223:

Considérant que la société Nike France demande à la cour d’écarter des débats la pièce produite par M^me Y sous le numéro 223 comme lui ayant été communiquée tardivement;

Considérant cependant qu’en matière sociale, la procédure est orale et que les parties peuvent produire et communiquer leurs pièces à l’audience, sous réserve du respect du principe de la contradiction;

Considérant que la pièce nouvelle communiquée par M^me Y à la société Nike France la veille de l’audience, un courriel du 26 avril 2006, ne diffère du même courriel précédemment communiqué par la société Nike France que par la présence d’une phrase supplémentaire; que la société Nike France, qui n’a pas sollicité le renvoi de l’affaire à une audience ultérieure, apparaît en mesure de se défendre utilement sur ce document; qu’elle est en conséquence mal fondée à se prévaloir d’une violation du principe de la contradiction; qu’il n’y a pas lieu en conséquence d’écarter la pièce litigieuse des débats;

Sur le licenciement:

Considérant que la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est rédigée comme suit:

'Nous faisons suite à l’entretien préalable qui s’est tenu le 24/01/2008 en présence de M^me AE AF, votre supérieur hiérarchique et de J K, employé Nike venu vous assister, et de moi-même.

Après vous avoir expliqué la procédure engagée et avoir précisé qu’aucune décision ne serait prise par l’entreprise avant la semaine suivante, voire celle d’après, nous en sommes venus à détailler ce qui vous est reproché.

Il est important de mettre les reproches qui vont être détaillés dans la droite ligne des difficultés rencontrées depuis plusieurs années.

En effet, le courant des années 2005 et 2006 des anomalies (détaillées pendant cet entretien) ont été relevées (problèmes relationnels, difficultés de communication avec votre hiérarchie et votre entourage, légèreté dans la gestion de votre organisation professionnelle … etc) qui auraient déjà pu conduire à une sanction Cependant Nîke a souhaité à cette époque vous conserver sa confiance et vous donner « la chance » de vous ressaisir.

Malheureusement, dans le courant de l’année 2007, les choses ont continué à se dégrader. Parmi les éléments évoqués lors de l’entretien:

— Email des 05 et 14/062007 de M^me AE AF relatifs à la nécessité de votre présence au siège social au moins 2 jours par semaine et de recevoir vos plannings hebdomadaires de manière à permettre le suivi de vos activités. Vous persistez en effet à organiser vos plannings et votre présence exclusivement à « notre studio de C » (Paris) alors que votre lieu de travail contractuel est Saint Ouen l’Aumône, le siège social de Nike France. A cette époque, vous n’êtes pratiquement jamais présente au siège social de Nike France.

— Emails du 28/06/2007 relatifs à vos difficultés avec un manager de la direction marketing qui nécessite une intervention de M^me S. AF. C’est à cette époque qu’à l’occasion de votre entretien annuel, vous manifestez votre mécontentement de n’avoir reçu que « Successful » à votre performance de l’année. A cette occasion, M^me S. AF, votre supérieur hiérarchique vous précisera que si elle a tenu à ce que votre notation soit « Successful » c’est exclusivement pour vous maintenir suffisamment motivée, alors qu’elle aurait du vous attribuer une notation inférieure.

— Email de M^me S. AF du 20/07/2007 relatif à l’exécution du film « Sophia » : « Je suis très déçue de la façon dont le dossier a été géré . . . Vous n’avez rencontré aucun de ces responsables de programmation. Seulement quelques contacts par téléphone… Nous devons améliorer notre réseau de relations… C’est du grand n’importe quoi ! … »

— Emails de 07 /2007 relatifs à l’attribution de M^lle E S, votre collaboratrice, de sa 'sa notation annuelle’ sans consultation de votre hiérarchie, alors même que vous savez pertinemment que le 'rating’ ne peut être décidé unilatéralement par vous-même. Vous ne pouvez ignorer l’existence d’une procédure connue de tous les managers de Nike. Votre réponse est d’ailleurs confondante puisque vous précisez que l’année précédente, vous aviez déjà agi ainsi! -Email du directeur marketing daté du 31/08/2007 de recadrage sur les weekly reports.

— Email daté du 11/10/2007 relatif au recours unilatéral à l’intérim contrairement aux procédures de l’entreprise, email que l’on peut lier à celui du 17/10/2007 du directeur marketing qui s’insurge d’un tel recours compte tenu du nombre de personnes présentes à « C » et rappelle les règles à respecter (procédure, sollicitation de la hiérarchie…). En effet, vous avez organisé la venue d’une intérimaire plusieurs jours sans en informer votre hiérarchie ni solliciter la moindre autorisation.

— Email du 25/10/2007 de M^me S. AF qui intervient suite à l’exécution du dossier « AA AB », qui « aurait aimé que l’on fasse un meilleur travail en équipe ».

— Email du 06/10/2007 de M^me S AF qui se doit de rappeler les règles de base du fonctionnement du département relations presse et votre présence au siège social de Nike France, en dehors de rendez-vous avec des journalistes (point déjà évoqué à plusieurs reprises).

— Email du directeur marketing daté du 08/11/2007, qui rappelle des règles de base, à savoir faire des bilans par catégories, qui ne sont toujours pas respectées.

— Email du directeur des ressources humaines daté du 17/12/2007, qui vous demande de prendre contact pour faire un point sur votre activité, email auquel vous répondez le 02/01/2008. Vous deviez rentrer de vacances le 02/01 mais vous ne rentrerez en fait au bureau que le 07/01/2008. L’entretien se tiendra finalement le 10/01/2008. S’il est admissible que vous ayez rencontré des problèmes de voiture, il est curieux que le responsable des relations presse de Nike, passant ses vacances en France, puisse ne pas s’intéresser à sa messagerie pendant plus de 15 jours calendaires.

Notamment des éléments précités, il ressort que vous rencontrez:

— des problèmes de comportement et de collaboration avec votre environnement; en complément des problèmes rappelés plus haut, on ne peut pas ne pas rappeler l’attitude inadmissible adoptée lorsque vous avez finalement obtempéré et êtes venue dans les bureaux de Saint Ouen l’Aumône, à l’automne 2007. En effet, vous avez pris place dans l’open space de la direction marketing et utilisé des boules Quiès et un Ipod sur les oreilles, jusqu’à ce qu’il vous soit demandé de cesser. Rappelons également que lorsque le 10/01/2008, vous rencontrez le directeur des ressources humaines pour faire le point souhaité (voir éléments détaillés plus haut), vous tenez à préciser 'Tout le monde m’adore! » et rappeler vos « performances extraordinaires! ». Cependant une fois l’entretien terminé, vous montez voir M^me S. AF, votre supérieur hiérarchique pour lui dire que vous en avez assez des relations presse : « Je ne veux plus travailler aux R.P. J’en ai fait le tour. A (le AHR.H.) va me trouver un autre job! » Quel exemple pour un manager important de Nike! Nous ne pouvons pas non plus oublier cette phrase écrite dans votre Cfe 2007 (évaluation annuelle): « D doit améliorer sa coopération avec l’équipe marketing, maintenir une communication régulière sur l’évolution des projets, entretenir un dialogue respectueux et professionnel’ ». Ce que vous n’avez jamais contesté jusqu’à présent;

— des problèmes réguliers de respect des règles de reporting, vis-à-vis de votre hiérarchie (Cf : emails précités);

— par ailleurs que penser de vos horaires, qu’il s’agisse de ceux pratiqués pendant des mois à « C » ou de ceux de Saint Ouen l’Aumône quand finalement vous obtempérez et venez vous y installer. Est-ce l’exemple que nous attendons d’un manager de votre niveau '

*Saint Ouen l’Aumône (données relevées lors de vos badgages), quelques exemples récents:

07/01/08 : arrivée à 10:18 , 08/01/08 à 9:57, 21/01/08 à 10:22;

*C (le badgage est obligatoire en entrée), quelques exemples:

31/07/07 : arrivée à 11:39 , 02/08/07 à 10:36, 22/08/07 à 10:45 , 07/11/07 à 10:17, 15/11/07 à 13:59, 21/11/07 à 10:46, 28/11/07 à 9:52, 29/11/07 à 14:43, 05/12/07 à 10:18, 09/01/08 à 10:29, 23/01/08 à 10:39, 30/01/08 à 9:58, 07/02/08 à 10:44;

Ces arrivées, pour le moins tardives, ne peuvent s’expliquer par des rendez-vous professionnels matinaux. Quel exemple donné par un manager de votre niveau, à l’entreprise et notamment à vos collaborateurs !

Il est manifeste que votre attention a été régulièrement attirée sur ces manquements dans le but de vous permettre de redresser la barre. Malheureusement vous n’avez pas souhaité vous adapter, vous intégrer au sein de Nike France.

Devant un tel constat, nous vous notifions notre décision de vous licencier pour:

Insuffisance professionnelle et inadéquation aux exigences de votre poste de responsable de relations presse, dans toute sa dimension managériale et relationnelle interne.

Vous êtes chargée de représenter la marque Nike, de vous montrer exemplaire dans le domaine de la communication, sensé être votre point fort, notamment en interne. Un comportement marginal, tel que décrit, ne peut qu’être considéré comme une circonstance aggravante en l’espèce.

Enfin, que penser de la stratégie que vous ébauchez en toute dernière heure ' Cf : votre email du 23/01/2008, adressé à un représentant du personnel, email envoyé la veille de l’entretien préalable dans lequel vous évoquez pour la première fois « ce harcèlement moral qui porte atteinte à ma santé 'etc »' Lors de l’entretien préalable, M^me S. AF a précisé sa surprise parce que vous ne vous êtes jamais plainte de vos conditions de travail. Elle a d’ailleurs tenu à vous dire : « D, s’il y a eu un harcèlement, il faut en parler aujourd’hui. C’est le moment lors de cet entretien préalable. Nous t’écoutons. » Vous n’avez apporté aucun détail, ni aucun fait de nature à nous alerter. Monsieur D. AI venu vous assister peut en témoigner.

Votre contrat de travail sera donc rompu à la première présentation de la présente lettre recommandée.';

Considérant que le salarié qui relate des faits de harcèlement moral ne peut être licencié pour ce motif sauf mauvaise foi, laquelle ne peut résulter de la seule circonstance que les faits dénoncés ne sont pas établis;

Considérant cependant que si la société Nike France fait état dans la lettre de licenciement, postérieurement au prononcé de celui-ci, de la dénonciation par la salariée, la veille de l’entretien préalable, d’agissements de harcèlement moral, elle n’en fait pas un motif de licenciement;

Considérant qu’il convient dès lors de rechercher si la dénonciation par la salariée d’agissements de harcèlement moral a été prise en considérant pour prononcer son licenciement ;

Considérant que M^me Y a été engagée par la société Nike France à compter du 24 mars 2003 en qualité de responsable des relations presse, statut cadre, niveau 1, échelon 1, moyennant un salaire mensuel brut fixé initialement à 4 573 euros, un variable brut annuel de 15 % du salaire brut annuel sur la base d’objectifs atteints à 100 %; que son lieu de travail était situé à Saint-Ouen-l’Aumône, appelé familièrement SOA au sein de l’entreprise, et qu’elle était placée sous la subordination de la directrice de la communication, AE AF, elle-même placée sous la subordination du directeur marketing, Gert Kerkstoel, remplacé par L M, puis par N O;

Considérant qu’il n’est pas établi qu’il avait été convenu ni même expressément envisagé lors de son engagement que M^me Y remplacerait à moyen terme, comme elle le soutient, la directrice de la communication de la société Nike France;

Considérant qu’après évaluation des résultats obtenus par la salarié après une année de fonction, le directeur marketing a souligné dans un mail du 8 juillet 2004 ses points forts et les points à développer et a souligné que s’il était dans les intentions de l’entreprise de la préparer pour qu’elle parvienne un jour à occuper un poste de 'head of coms’ ou équivalent, il était impératif que, représentant les relations presse dans l’équipe urban marketing, elle devienne un maillon fort de cette équipe, avant d’envisager ensuite diverses pistes d’évolution dans différents domaines;

Considérant que pour l’année fiscale 2003/2004, qui a pris fin le 30 juin 2004, elle a obtenu lors de son entretien d’évaluation, dit CFE, le 'rating A’ sur une échelle établie comme suit :E (excel), A (achieves), M (meets expectations), N (needs improvement) et T (too new to rate), a vu son salaire fixe porté de 4 573 euros à 4 733 euros et sa prime variable annuelle, assise pour 50 % sur la performance de la société évaluée à 98,04 % et pour 50 % sur sa performance individuelle, évaluée à 110 %, fixée à 8 474 euros;

Considérant que M^me Y s’étant adressée à la directrice de la communication, AE AF, pour obtenir que ses collègues de SOA lui rendent de menus services lorsqu’elle se trouvait elle-même au show room C à Paris, celle-ci lui a indiqué dans un mail du 11 février 2005, que si elle trouvait cela normal, elle estimait également important que la salariée informe par son intermédiaire le service de ce qu’elle faisait car ses collègues avaient le sentiment qu’elle était un électron libre, ce qui la dessservait, lui rappelant que lors de son entretien de mi-année, elle lui avait dit avoir besoin d’en savoir plus sur son emploi du temps que le nombre de déjeuners ou de réunions qu’elle a dans la semaine;

Considérant que par mail du 22 février le directeur marketing, L M, a relevé qu’il avait eu une nouvelle fois l’impression que la seule fonction qui n’était pas intégrée dans l’équipe marketing était la fonction relations presse, qu’il ne lui apparaissait pas que M^me Y ait fait l’effort d’y participer, soulignant qu’il regarderait de près les retombées de la campagne Nikewomen et qu’il allait se pencher de près sur le cas de M^me Y, qui lui semblait vivre dans son monde, déconnectée des initiatives et du reste de l’équipe, à la différence des autres; que par mail du 9 juin 2005, il lui a reproché de privilégier au sein du département les relations individuelles au détriment des réunions de projet pour 'récupérer l’info, updater le reste de l’équipe, influencer le projet', soulignant l’importance du travail en équipe;

Considérant qu’à l’issue de l’année fiscale 2004/2005, M^me Y a obtenu le 'rating S’ sur une échelle établie comme suit :E pour exceptionnel (exceptional), HS pour très satisfaisant (highly successful), S pour satisfaisant (successful), I pour insuffisant (inconsistent), U pour inacceptable (unsatisfactory), le 'rating T’ ( too new to rat) correspondant à une absence d’évaluation, a vu son salaire fixe porté à 4 875 euros et sa prime variable annuelle fixée à 5 074,16 euros, la performance de la société étant évaluée à 63,05 % et la performance individuelle de la salariée à 90%; qu’elle a estimé que l’attribution du 'rating S’ représentait un jugement sévère;

Considérant qu’à l’issue de l’année fiscale 2005/2006, elle a obtenu le rating S et a vu son salaire fixe porté à 4 977,37 euros, sans qu’il soit justifié par l’une ou l’autre des parties du montant de la prime variable annuelle versée en août 2006; qu’elle a indiqué lors de cet entretien qu’elle souhaitait continuer à occuper son poste encore 1 an, pour postuler ensuite à un poste dans le retail et envisagerait de postuler au poste de head of com si celui-ci se libérait dans les 2 ans à venir;

Considérant que par mail du 25 juin 2005, elle a indiqué à la directrice de la communication que pour la seconde année consécutive, elle était déçue par le 'rating S', puis par mail du 20 août 2006, elle a également fait part au directeur général et au directeur marketing de sa déception, estimant que le rating S ne rendait pas justice au travail réalisé; qu’il lui a été répondu par le directeur général, AJ AK, le 21 août 2006, que le rating S n’était pas un mauvais rating et que l’appréciation de la performance s’apprécie non seulement au vu des résultats obtenus sur le plan 'achieving business results’ mais également sur le plan 'creating team success', soulignant que s’il est important d’atteindre les objectifs business, il fallait aussi que la manière de les atteindre soit adéquate, par rapport au travail en équipe et au respect des valeurs Nike; qu’il lui a été expliqué par la directrice de la communication dans un mail précis et circonstancié du 6 septembre 2006 qu’elle ne devait pas considérer le rating S comme un mauvais rating et que si elle n’avait pas obtenu le rating HS qu’elle espérait, c’est que si elle avait effectivement pleinement atteint les objectifs fixés sur le plan 'achieving business results', elle ne les avait pas dépassés et que sur le plan 'creating team success', il lui avait été rappelé la nécessité de partager davantage le travail de son équipe avec le reste de l’équipe marketing (plans RP avec points à date récurrente) tout en respectant les valeurs Nike, tant sur le fond que sur la forme;

Considérant que M^me Y, qui était en congés du 1^er au 28 mai 2007, s’est vue prescrire le 28 mai 2007, outre de l’Aspegic, de l’Imovane, médicament indiqué pour le traitement de l’insomnie;

Considérant qu’à l’issue de l’année fiscale 2006/2007, elle a obtenu le rating S, ses performances en matière d’atteinte des objectifs 'business’ étant jugées pour deux d’entre eux S et pour l’un HS et ses performances en matière d’atteinte des objectifs de travail en équipe, étant jugées pour deux d’entre eux S et pour deux autres I; qu’elle a vu son salaire fixe porté à compter du 1^er août 2007 à 5 077 euros et sa prime variable annuelle, versée le 31 août 2007, fixée à 4 043,74 euros, sans qu’il soit justifié par l’une ou l’autre des parties du taux de performance individuelle retenu;

Considérant que M^me Y, dont les attestations de Fabienne Mottier, XXX, et XXX, brand initiatives marketing sport culture et Nike ID, et les mails produits établissent la difficulté à travailler en équipe, a bénéficié les 4, 5 et 6 juillet 2007 d’une formation ayant pour objet de donner aux managers les fondamentaux du management nécessaires pour développer les talents, l’esprit d’équipe tout en favorisant la diversité;

Considérant que M^me Y, insatisfaite de son évaluation, a écrit au directeur de la communication Nike Europe le 10 juillet 2007 à propos de son évaluation que les années suivaient et se ressemblaient et qu’elle se demandait si elle se présenterait au prochain CFE, se plaignant d’un manque de reconnaissance et d’une absence d’équité; qu’elle a demandé par mail du 9 juillet 2007 à rencontrer en tête-à-tête, pour un conseil, le membre de la direction ressources humaines en charge du département marketing, T U; que le 11 juillet 2007, elle a remercié T U pour son écoute et ses conseils; que le 18 juillet, elle l’a remerciée pour l’augmentation accordée à sa collaboratrice, E S, lui a transmis son projet de développement de sa structure et l’a informée de ce qu’elle avait rendez-vous avec le directeur marketing, N O, le 30 juillet 2007; que le 24 juillet 2007, elle lui a fait part d’un mail reçu de la directrice de la communication le 20 juillet sous l’objet 'Films Sofia-point à date sur proposition’en ajoutant: 'Son mail illustre son comportement et sa perception du management que je t’ai évoqués il y a quelques semaines. J’aimerai vivement pouvoir être rattachée avec mon équipe à une autre personne. Notre travail en dépend’ …'SOS'; que dans un mail du 20 juillet sous l’objet 'Films Sofia-point à date sur proposition', la directrice de la communication s’est dite en effet très déçue de la façon dont le dossier en question avait été géré, indiquant que c’était 'du grand n’importe quoi'; que le 3 août 2007, M^me Y estimant que le directeur marketing avait fait preuve d’un manque de réactivité lors du rendez-vous du 30 juillet 2007, s’est demandée si on ne cherchait pas à l’évincer;

Considérant que M^me Y a été en arrêt maladie du 6 au 10 août 2007 pour surmenage/ harcèlement professionnel;

Considérant qu’en renvoyant, le 27 août 2007 le compte-rendu de l’entretien d’évaluation du 9 juillet 2007, faisant état initialement de son souhait d’ici deux ans d’une 'management position in retail', M^me Y a ajouté: 'intérêt pour évolution dans d’autres fonctions, autre département, à court terme'; que le 29 août 2007, T U a informé Astrid X du souhait de M^me Y de faire un point carrière et un bilan de compétences, en précisant que l’intéressée souhaitait évoluer et était ouverte à d’autres domaines que les relations publiques et a demandé à celle-ci de se rapprocher d’Astrid X ; qu’il n’est pas établi que M^me Y ait donné suite à cette proposition;

Considérant que M^me Y a informé sa collaboratrice, AN S, de ce que pour l’année 2006/2007, son rating serait HS, ce qu’elle avait elle-même préconisé, alors qu’il ne s’agissait que d’une proposition qui ne sera pas entérinée par le directeur marketing, ce qui était de nature à créer des tensions entre cette collaboratrice et la hiérarchie;

Considérant qu’il est établi que dans les mois qui ont suivi sa propre évaluation, M^me Y a fait preuve d’un manque d’implication dans ses relations professionnelles; qu’il ressort en effet des mails des 5 juin, 14 juin, 20 juillet, 6 novembre 2007 produits que le directeur marketing, N O, ayant souhaité une meilleure discipline interne, la directrice de la communication a demandé à l’ensemble de son équipe de participer à une réunion hebdomadaire, de lui adresser le vendredi un 'weekly report’ pour qu’elle puisse compiler les informations transmises par chacun et a demandé à M^me Y et à E S, désormais attachée de presse junior, d’être présentes deux jours par semaine à SOA pour assurer la représentation des relations presse et leur visibilité au sein de l’équipe mais que ces règles devaient périodiquement être rappelées à M^me Y, qui ne s’y pliait qu’avec réticence; que les plannings qu’elle adressait à sa supérieure hiérarchique était si succincts qu’ils ne présentaient aucun intérêt (cf.mail du 22 octobre 2007);

Considérant qu’il est également établi que dans les mois qui ont suivi, M^me Y a fait preuve d’un manque d’implication dans son travail; qu’il ressort en effet des mails échangés les 28 juin, 5 juillet, 12 juillet et 20 juillet 2007, que M^me Y n’a pas pris de contact avec les responsables de programmation des chaînes de télévision mentionnées par la directrice de la communication mais s’est contenté de quelques contacts téléphoniques avec des journalistes afin de promouvoir la diffusion de 'Teaser Sofia'; qu’il ressort également des mails échangés les 18, 22 et 25 octobre 2007 que M^me Y n’a pas recherché activement ou veillé à ce que soit recherché par sa collaboratrice un magazine susceptible d’accepter un reportage sur AA AB au marathon de New York; qu’il ressort enfin de mails du 25 octobre 2007 que le résultat obtenu par M^me Y pour le You better run tour a été très faible, la présence de 5 médias représentés par 7 journalistes au total sur 142 journalistes conviés et des citations sur trois sites web;

Considérant qu’il ressort de mails échangés en octobre 2007 que M^me Y a sollicité et obtenu directement auprès de la direction des ressources humaines l’engagement d’une intérimaire sans demander au préalable l’accord de sa supérieure hiérarchique, comme elle le faisait auparavant, ainsi qu’il ressort de mails de mars et novembre 2004;

Considérant que M^me Y, convoquée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 16 janvier 2008 à un entretien préalable à un éventuel licenciement, a fait savoir à un délégué du personnel, la veille de l’entretien, le 23 janvier 2008, qu’elle s’estimait victime de harcèlement moral et invoquant l’article L 422-1-1 du code du travail lui a demandé de solliciter de l’employeur la mise en place d’une procédure d’enquête pour remédier à cette situation; que le délégué du personnel ayant transféré ce mail le jour même au directeur des ressources humaines, en lui demandant si une enquête avait déjà été menée et à défaut quelles étaient ses intentions, celui-ci lui a répondu qu’il n’existait aucune procédure d’alerte en cours, que M^me Y lui avait dit lors de leur entretien du 4 janvier que ses relations avec N O et AE AF étaient bonnes, que cette allégation soudaine de harcèlement moral lui semblait parfaitement artificielle et tactique et qu’il n’avait rien à ajouter pour le moment;

Considérant que son licenciement ayant été prononcé le 11 février 2008, M^me Y a dénoncé le 13 mars 2008 à la société mère, par le biais de l’alertline, un harcèlement moral subi de la part de sa supérieure hiérarchique, AE AF, laquelle, soulignait-elle, entretenait des relations 'privilégiées’ avec le directeur général, AJ AK et le refus du directeur des ressources humaines, A AD, d’accéder à sa demande de rattachement direct au directeur marketing ou de mutation, puis à sa demande d’enquête du 23 janvier 2008, contrairement au code éthique Nike; que le 31 juillet 2008, la société Nike USA lui a répondu qu’après enquête, elle était dans l’incapacité d’étayer ses allégations concernant le harcèlement moral imputé à AE AF et que s’agissant de AJ AK et A AD, ils avaient eu un comportement incompatible avec la politique Nike mais que l’issue finale de l’emploi de M^me Y n’avait pas été affectée;

Considérant qu’il n’est pas établi qu’à la date de l’engagement de la procédure de licenciement, M^me Y ait effectivement relaté des faits de harcèlement moral; que le manque d’investissement dont elle a fait preuve dans ses relations professionnelles et dans son travail et sa négligence dans le suivi des procédures internes caractérisent une insuffisance professionnelle justifiant son licenciement, qui apparaît sans lien avec la saisine par la salariée le 23 janvier 2008 d’un délégué du personnel pour harcèlement moral; que le licenciement dont elle a fait l’objet n’est dès lors pas nul et est fondé sur une cause réelle et sérieuse; qu’il convient en conséquence de confirmer sur le premier point le jugement entrepris, de l’infirmer sur le second point et de débouter M^me Y de sa demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Sur le harcèlement moral:

Considérant qu’il résulte des dispositions de l’article L. 122-49 alinéa 1 devenu l’article L. 1152-1 du code du travail que constituent un harcèlement moral des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ;

Considérant qu’en application de l’article L. 122-52 devenu l’article L. 1154-1 du même code, interprété à la lumière de la directive n° 2000/78/CE du 27 novembre 2000, portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail que, dès lors que le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement, il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement;

Considérant qu’à l’appui du harcèlement moral qu’elle dénonce, M^me Y allègue les faits suivants:

— des conditions de travail malsaines dues au comportement de sa supérieure hiérarchique,

— l’absence de soutien et de réponses à ses demandes et interrogations,

— l’absence d’aide l’amenant à réaliser des tâches subalternes, alors que sa charge de travail était importante,

— le manque délibéré de moyens pour mener à bien ses missions,

— les rétentions d’information et la mise à l’écart de certaines réunions,

— le retrait de responsabilités et du management opérationnel,

— la mise en place soudaine d’une surveillance accrue de son activité et une perte d’autonomie,

— l’atteinte grave à sa santé physique et mentale;

Considérant que le fait que M^me Z, travaillant au pôle performance, ait démissionné de l’entreprise le 16 mars 2006 après avoir, dans un mail du 6 mars 2006, sollicité auprès de AE AF, l’organisation d’une réunion de service avec le pôle performance mais également M^me Y et E S afin 'd’essayer de retrouver un équilibre, un respect et une compréhension des uns et des autres au sein du service mais aussi vis-à-vis des autres collaborateurs du marketing’ en ajoutant ne pas souhaiter continuer à travailler dans des conditions qu’elle considère comme 'très malsaines et impropres au développement et à l’équilibre personnel', sans mettre en cause AE AF personnellement ni invoquer aucun fait précis de nature à justifier cette appréciation générale et le fait qu’E S ait été en arrêt maladie du 31 juillet au 3 août 2007 pour crise d’angoisse, sans que l’intéressée elle-même ne fasse état d’un lien quelconque entre cet arrêt de travail et ses conditions de travail, ne permettent pas d’établir l’existence de conditions de travail effectivement malsaines au sein de la direction marketing ou du département communication;

Considérant qu’il n’est pas établi que des rumeurs ait circulé sur une prétendue indisponibilité de M^me Y ou qu’elle ait été surnommée Fantômette; que si M^me Y produit à l’appui de ces allégations une attestation de sa collaboratrice, E S, indiquant que si M^me Y était très bien intégrée en interne, ses relations étaient toutefois difficiles avec quelques personnes du marketing en contact avec AE AF et qu’à l’évidence, elle devait faire face à de fausses rumeurs discréditantes, puis qu’elle avait appris que M^me Y était surnommée Fantômette par certains membres du département marketing, de fausses rumeurs sur son indisponibilité circulant dans ce service, ce témoignage est trop imprécis et insuffisamment circonstanciée pour être retenu comme probant;

Considérant qu’il ne résulte pas des pièces versées aux débats et notamment des très nombreux mails produits que quiconque ait eu une attitude ou tenu des propos agressifs, blessants, méprisants ou humiliants à l’égard de M^me Y, alors qu’elle s’est montrée elle-même parfois très critique vis-à-vis de ses collègues; que sur les 223 pièces produites, seuls deux mails adressés par AE AF à M^me Y, l’un le 27 janvier 2006 'Chris, prends une verveine et calme-toi’ et l’autre le 20 juillet 2007 'C’est du grand n’importe quoi et c’est bien dommage’ expriment avec quelque vivacité son mécontentement;

Considérant qu’il n’est pas établi que AE AF ait cherché à discréditer M^me Y vis-à-vis de ses collègues; qu’il ressort au contraire des mails des 18 juin 2006 et 1^er février 2007 qu’elle tranchait en sa faveur lorsqu’elle estimait son point de vue justifié;

Considérant qu’il n’est pas établi que la directrice de la communication s’abstenait de féliciter M^me Y pour ses réussites; qu’en effet le mail de V W du 14 avril 2005 cité par la salariée sur ce point est démenti par le mail de félicitation de celle-ci du 28 octobre 2005;

Considérant qu’il est démontré par les nombreux mails produits que la directrice de la communication était pour M^me Y d’un abord aisé et que de nombreuses réunions étaient organisées au sein du service pour faciliter la circulation de l’information et la prise de décision; qu’il n’est pas établi que M^me Y ait dû systématiquement relancer sa supérieure hiérarchique pour obtenir des réponses à ses interrogations, comme elle le prétend; qu’il ne résulte pas du mail du 5 juin que cette dernière ait négligé de lui répondre; que si ceux des 18 juin, 3 septembre et 18 septembre 2007 concernant la communication de la société Nike France sur l’ouverture de la boutique Nikewomen de Passy et les modifications apportées à l’e-letter Nike établissent que AE AF, retenue par d’autres tâches n’a pas été en mesure de répondre le jour même à ses sollicitations, il n’est pas établi qu’elle ait mis plus de deux jours ouvrables à lui apporter les réponses souhaitées;

Considérant qu’il n’est pas établi que M^me Y ait été privée de moyens pour mener à bien ses missions; que lorsqu’elle a demandé que des stagiaires lui soient rattachés ou l’embauche de salariés intérimaires, elle a obtenu satisfaction; que lorsqu’elle a demandé à AE AF le 15 décembre 2005 un ordinateur pour la stagiaire de l’agence I’TEM dédiée à la société Nike France et basée à C, celle-ci a immédiatement donné son accord; que si la stagiaire a été dotée d’un ordinateur fixe, c’est qu’elle n’avait pas l’utilité d’un ordinateur portable; que si à la même époque, E S, attachée de presse du show room C, n’a pas été dotée d’un téléphone portable ; c’est qu’elle n’était pas amenée à se déplacer hors de C où elle disposait d’une ligne fixe; que si le 27 juin 2007, le service du personnel n’a pas accepté que la stagiaire de l’agence I’TEM dédiée à la société Nike France et basée à C ou la stagiaire de la société Nike France ait une adresse de messagerie similaire à celle du personnel de l’entreprise, il leur a accordé une adresse de messagerie personnalisée conforme à leur statut;

Considérant qu’il n’est pas établi que M^me Y ait été conduite à accomplir régulièrement des tâches subalternes, en sus de ses fonctions; que le tri et la vérification de collection qu’elle a réalisés le 24 octobre 2003, les quelques tâches à réaliser la semaine suivante qui lui ont été demandées le 24 octobre 2003 par la directrice de la communication, qui partait en vacances, sa contribution à la mise en place le 2 novembre 2004 d’un stand rétro BB, le transport de pièces de SOA à C dont elle s’est chargée le 20 avril 2006 ou le renvoi des appels urgents sur son poste les 3 et 4 janvier 2007, en l’absence de sa supérieure hiérarchique, constituaient des tâches en lien avec ses fonctions, qui ont pour la plupart d’entre elles été effectuées de sa propre initiative et n’ont eu aucun caractère récurrent mais sont restées isolées;

Considérant qu’il n’est pas établi que M^me Y se soit heurtée à des rétentions d’information ou ait été mise à l’écart de certaines réunions; qu’il ne résulte pas des mails du 27 juin 2006 produits que AE AF se soit abstenue en juin 2006 de communiquer à M^me Y les informations dont elle-même disposait sur le concours numérique 'danse à Los Angeles', dont le lancement devait intervenir le 20 juillet et que la société Nike France pouvait en tout état de cause légitimement décider de ne pas s’associer à cet événement; qu’il est démontré par les pièces produites que M^me Y a bien été conviée par mail du 12 octobre 2007, lui demandant de réserver la journée du 23 octobre dans son agenda, à la réunion organisée à cette date à SOA par la responsable marketing Sport Culture de la société Nike France, Barbara Guinet, pour le lancement de Nike Sportswear et que, bien que la date et l’heure de la réunion lui ait été confirmées le 22 octobre, elle ne s’y est pas présentée; qu’alors que AE AF lui a fait part dans un mail du même jour de sa surprise devant son absence, elle ne lui a répondu que le 15 novembre 2007, aux termes d’un mail particulièrement laconique sans fournir d’explication satisfaisante; que devant le désintérêt ainsi manifesté, la salariée est mal fondée à se plaindre de ce que sa présence à la réunion organisée du 3 au 7 décembre 2007 au niveau européen pour ce même lancement n’ait pas été jugée nécessaire par son employeur;

Considérant qu’il n’est pas établi que M^me Y se soit vu retirer des responsabilités et le management opérationnel; que l’attestation d’E S, qui souligne dans un mail adressée à M^me Y le 18 février 2008 que c’est grâce à celle-ci qu’elle a intégré l’équipe Nike et C, apparaît trop partiale, dépourvue de toute nuance et fondée pour l’essentiel sur la version des événements que l’intéressée lui a donnée, pour être retenue comme probante;

Considérant qu’il résulte du mail de la directrice de la communication du 12 janvier 2007 que l’arrivée au sein de l’équipe de Mathias Monge n’a pas modifié les attributions de M^me Y, qui est restée en charge, avec E S, des initiatives relations presse women, sports culture et edge, tandis que H I et Mathias Monge se partageaient les initiatives relations presse performance ; qu’il résulte d’un mail de la directrice de la communication du 1^er octobre 2007 prenant en compte le nouveau poste confiée à E S, devenue à compter du 1^er juin 2007 attachée de presse junior, que les catégories de produits ont été désormais clairement réparties entre elles, M^me Y étant chargée des initiatives relations presse Nike sportswear d’une part et swim d’autre part tandis que E S était chargée des initiatives relations presse women & training d’une part et kids d’autre part, H I et Mathias Monge continuant à se partager les initiatives relations presse performance; qu’il n’est pas établi qu’il en est résulté une diminution des responsabilités de M^me Y, qui souhaitait elle-même dans le projet de réorganisation de sa structure qu’elle a adressé à AE AF le 13 avril 2007 qu’E S devienne attachée de presse women et sport culture pour qu’elle-même puisse s’impliquer davantage sur partie Edge et soit plus disponible pour SOA et les reportings;

Considérant qu’il n’est pas établi que M^me Y ait été déchargée de ses responsabilités managériales; que si E S se voyait attribuer une catégorie de produits distincte, elle restait placée sous la responsabilité de M^me Y; que si, par mail du 7 novembre 2007, la directrice de la communication a fait savoir à F G, devenue attachée de presse show room, qu’elle souhaitait la rencontrer pour faire le point sur la nouvelle organisation et l’aider à optimiser son travail, M^me Y en a été informée au préalable par mail du 6 novembre 2007 et qu’il lui a été confirmé par mail du 26 novembre 2007 qu’il a été rappelé à la collaboratrice concernée lors de cet entretien qu’elle était placée sous la responsabilité de M^me Y;

Considérant qu’il est établi en revanche par les mails de la directrice de la communication des 11 et 16 octobre 2007 et du 29 janvier 2008 que M^me Y a fait l’objet d’un contrôle accru de son emploi du temps;

Considérant qu’il est établi également par l’ordonnance de son médecin traitant du 28 mai 2007, lui prescrivant, outre de l’Aspegic, de l’Imovane, médicament indiqué pour le traitement de l’insomnie, par les prescriptions d’arrêt maladie du 6 au 10 août 2007 pour surmenage/ harcèlement professionnel et du 8 au 15 février 2008 pour anxiété/ harcèlement moral professionnel ainsi que par le certificat médical du 29 décembre 2008 selon lequel elle est traitée à cette date pour un syndrome anxiodépressif secondaire à un harcèlement moral professionnel, que M^me Y a vu sa santé altérée;

Considérant que les éléments ci-dessus retenus comme établis permettant de présumer l’existence d’agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel, il incombe à la société Nike France de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement;

Considérant que le mail du 27 janvier 2006: 'Chris, prends une verveine et calme-toi’ répondait à l’énervement disproportionné manifesté par celle-ci dans le mail qu’elle venait d’adresser à sa supérieure hiérarchique; que loin de se formaliser de cette remarque, M^me Y lui a d’ailleurs répondu avec la même liberté de ton: 'Soph, Thanks pour l’ordi. Et pour le tél portable d’E' Pas le temps de prendre la verveine. Thank';

Considérant que la vivacité du ton employé dans le mail du 20 juillet 2007: 'C’est du grand n’importe quoi et c’est bien dommage', qui exprime la déception de la supérieure hiérarchique devant l’absence de diligences suffisantes mises en oeuvre pour attirer l’attention des médias sur le déplacement de AA AB à New-York, est à la hauteur des attentes qui avaient été exprimées par la directrice de la communication à ce sujet et justifié par le peu d’empressement mis par M^me Y à les satisfaire;

Considérant que le contrôle plus important exercé sur l’emploi du temps de M^me Y est justifié par la difficulté de M^me Y à inscrire son action dans une démarche collective, à la réticence manifestée par l’intéressée à exercer ses activités à SOA, à sa propension à ne pas assister aux réunions programmées et à n’adresser à sa supérieure hiérarchique que des plannings et rapports d’activité particulièrement succincts;

Considérant que les faits allégués par M^me Y à l’appui du harcèlement moral qu’elle dénonce retenus comme établis étant justifiés par le comportement désinvolte et le moindre investissement de la salariée dans son travail et ses relations professionnelles, le harcèlement moral allégué n’est pas établi; qu’il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris l’ayant déboutée de sa demande de dommages-intérêts de ce chef;

Sur les dépens et l’indemnité de procédure:

Considérant que M^me Y succombant à l’instance, sera condamnée aux dépens et déboutée de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile;

Considérant qu’au regard de la situation respective des parties, il n’est pas inéquitable de débouter la société Nike France de cette même demande ;

PAR CES MOTIFS :

La COUR,

Statuant publiquement, par arrêt CONTRADICTOIRE,

Déboute la société Nike France de sa demande tendant à ce que la pièce produite par M^me Y sous le numéro 223 soit écartée des débats,

Infirme partiellement le jugement du conseil de prud’hommes de Cergy-Pontoise en date du 24 septembre 2009 et statuant à nouveau sur les chefs infirmés:

Dit que le licenciement pour insuffisance professionnelle de M^me Y est fondé sur une cause réelle et sérieuse,

Déboute M^me Y de sa demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Déboute M^me Y de sa demande d’indemnité de procédure,

Confirme pour le surplus les dispositions non contraires du jugement entrepris,

Y ajoutant :

Déboute M^me Y de sa demande d’indemnité de procédure pour les frais irrépétibles exposés en cause d’appel,

Déboute la société Nike France de sa demande d’indemnité de procédure pour les frais irrépétibles exposés en cause d’appel,

Condamne M^me Y aux dépens de première instance et d’appel.

Arrêt prononcé par M^me Régine CAPRA, conseiller, et signé par M. Christian HALLARD, président, et par M^me D LECLERC, greffier présent lors du prononcé.

Le GREFFIER Le PRÉSIDENT