R.G. : 12/03519

COUR D’APPEL DE ROUEN

CHAMBRE SOCIALE

ARRET DU 26 FEVRIER 2013

DÉCISION DÉFÉRÉE :

Jugement du CONSEIL DE PRUD’HOMMES DE ROUEN du 23 Février 2010

APPELANT :

Monsieur P-Q K

XXX

XXX

comparant en personne,

assisté de M^e Eric DI COSTANZO, avocat au barreau de ROUEN

INTIMEE :

SOCIÉTÉ DRECQ DANIEL TECHNOLOGIES D2T

XXX

XXX

XXX

en présence de M. L M, membre de l’entreprise

représentée par M^e Constance AMEDEGNATO, avocat au barreau de PARIS,

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de procédure civile, l’affaire a été plaidée et débattue à l’audience du 16 Janvier 2013 sans opposition des parties devant Monsieur SAMUEL, Conseiller, magistrat chargé d’instruire seul l’affaire,

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur DUPRAY, Conseiller, faisant fonction de Président

Monsieur SAMUEL, Conseiller

Madame DELAHAYE, Conseiller

GREFFIER LORS DES DEBATS :

M. GEFFROY, Greffier

DEBATS :

A l’audience publique du 16 Janvier 2013, où l’affaire a été mise en délibéré au 26 Février 2013

ARRET :

CONTRADICTOIRE

Prononcé le 26 Février 2013, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

signé par Monsieur DUPRAY, Conseiller, faisant fonction de Président, et par M. GEFFROY, Greffier présent à cette audience.

EXPOSÉ DES FAITS, DE LA PROCÉDURE ET DES PRÉTENTIONS DES PARTIES

Vu les conclusions des 14 septembre et 28 décembre 2012 développées à l’audience par les parties et auxquelles il est renvoyé pour exposé exhaustif en application de l’article 455 du code de procédure civile, ainsi que les notes en délibéré sur la garantie du passif dont la production avait été autorisée par la Cour.

M. K a été embauché, à compter du 16 octobre 1997, par la société ETS, devenue ETSM, dont il était administrateur et actionnaire minoritaire (à hauteur de 8, 4 %, son épouse possédant 1, 4 %), par contrat à durée indéterminée, en tant que directeur du département Essais. La société était spécialisée dans la validation moteurs et groupes motopropulseurs sur banc d’essai, principalement à destination du secteur de l’automobile.

Le 12 juin 2006, les actionnaires d’ETSM et de la société DRECQ DANIEL TECHNOLOGIES (D2T) ont signé un protocole de cession d’actions à effet du 30 juin 2006, date à laquelle un conseil d’administration a pris acte de la démission, par M. K, de son poste d’administrateur.

M. K a alors été nommé directeur général délégué pour une durée d’un an, afin d’assister le nouveau président et directeur général de la société D2T, M. J, son mandat se cumulant avec son contrat de travail.

Le 5 septembre 2007, il a été nommé directeur du marketing stratégique.

En janvier 2008, M. A a été nommé président de la société D2T en remplacement de M. J.

M. K a été convoqué à un entretien préalable, sans mise à pied conservatoire, par lettre recommandée avec avis de réception du 5 juin 2008, puis par lettres recommandées avec avis de réception en date des12 et 24 juin.

Il ne s’est pas présenté à l’entretien préalable, arguant d’une réception tardive de la lettre de convocation.

Par lettre recommandée avec avis de réception du 9 juillet 2008, il a été licencié pour faute grave pour avoir, d’une part, exercé ses missions avec désinvolture, marquée par une volonté affichée d’en faire le moins possible, d’autre part, engagé une politique de déstabilisation du personnel des établissements de Rouen et enfin, dénigré la société auprès des clients et partenaires.

La lettre de licenciement est annexée au présent arrêt.

M. K a mis en demeure la société D2T de lui verser l’indemnité contractuelle qu’il estimait lui être due en vertu d’un avenant à son contrat de travail en date du 1^er octobre 2004, autorisé par décision du conseil d’administration de la société ETSM, aux termes duquel une indemnité contractuelle de deux ans de salaire s’ajouterait aux indemnités de toute nature dues en vertu de la loi et de la convention collective, et ce quelle que soit la cause de la rupture du contrat de travail par l’employeur, sauf en cas de faute lourde.

La société D2T a sollicité l’annulation de cet avenant devant le conseil de prud’hommes de ROUEN, M. K contestant à son tour devant cette juridiction son licenciement. Le conseil de prud’hommes de Rouen a, dans un jugement du 23 février 2010, statué de la manière suivante :

— prononce la nullité de l’avenant du 1^er octobre 2004 au contrat de travail de M. K ;

— dit que le licenciement de M. K repose sur une faute grave ;

— déboute M. K de l’ensemble de ses demandes ;

— condamne M. K à verser à la société D2T la somme de 700 € par application de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— condamne M. K aux entiers dépens.

M. K a interjeté appel et demande à la Cour de :

— réformer le jugement ;

— déclarer prescrite, irrecevable et en tout état de cause mal fondée la demande de nullité de l’avenant au contrat de travail de M. K du 1^er octobre 2004 ;

— en conséquence, condamner la société D2T à payer à M. K la somme de 317.326 € au titre de l’indemnité contractuelle de licenciement ;

— dire que le licenciement pour faute grave dont M. K a fait l’objet s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— en conséquence, condamner la société D2T à verser à M. K les sommes suivantes :

indemnité compensatrice de préavis……………………. 39.666 € bruts

congés payés sur préavis……………………………………. 3.966 € bruts

indemnité conventionnelle de licenciement …………… 47.378 €

dommages-intérêts pour licenciement sans

cause réelle et sérieuse …………………………………….. 317.326 €

dommages-intérêts pour privation injustifiée au

droit individuel à la formation……………………………… 1.000 €

rappel des jours de réduction du temps de travail…. 11.466 €

dommages-intérêts pour transmission tardive de

l’attestation ASSEDIC……………………………………….. 6.611 €

perte financière liée à l’usage privé des biens

mis à disposition………………………………………………. 5.000 €

— constater que la moyenne de salaire de M. K s’élève à une somme de 13.222 € bruts par mois ;

— condamner la société D2T à payer à M. K une somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— condamner la société D2T aux entiers dépens.

La société D2T demande, pour sa part, à la Cour de :

1) Sur l’avenant du 1^er octobre 2004 :

— vu les articles L. 225-5, L 225-40, L. 225-42 du Code de Commerce et 1152 du Code Civil ;

— à titre principal,

— constatant que l’avenant du 1^er octobre 2004 est une convention réglementée ;

— constatant le non-respect des dispositions de l’article L. 225-40 excluant le vote de l’administrateur intéressé par la convention ;

— constatant l’absence de rapport spécial des commissaires aux comptes de la société ETSM sur la convention litigieuse ;

— constatant l’absence de vote de l’assemble générale ETSM sur la convention litigieuse ;

— constatant que la société D2T n’est, en aucun cas, forclose pour solliciter la nullité de cette convention ;

— constatant que l’exécution de la convention aurait des conséquences dommageables pour D2T compte tenu de sa situation économique et financière ;

— déclarer nul et de nul effet l’avenant du 1^er octobre 2004 ;

— à titre subsidiaire,

— constatant que la clause d’indemnité de rupture prévue dans l’avenant du 1^er octobre 2004 est une clause pénale ;

— constatant le caractère manifestement excessif de cette clause ;

— réduire le quantum de l’indemnité de rupture au montant de l’indemnité conventionnelle de licenciement, soit à la somme de 47.378 € ;

— dire que cette indemnité contractuelle de rupture ne peut, le cas échéant, se cumuler avec l’indemnité conventionnelle de licenciement ;

2) sur le licenciement :

— vu les dispositions de l’article L. 1222-1 du Code de travail ;

— constatant la parfaite régularité de la procédure de licenciement ;

— constatant la réalité et la gravité des faits reprochés à M. K ;

— déclarer bien fondé le licenciement pour faute grave notifié par courrier du 9 juillet 2008 ;

— débouter M. K de l’intégralité de ses demandes relatives au licenciement ;

— à titre subsidiaire,

— constatant la cause réelle et sérieuse de licenciement ;

— débouter M. K de sa demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— fixer à 39.267 € le montant de l’indemnité de préavis et à 3.926,70 € celui des congés payés y afférents ;

— à titre encore plus subsidiaire,

— et dans l’hypothèse où par impossible la Cour estimerait devoir écarter la cause réelle et sérieuse ;

— réduire le quantum de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse aux 6 mois minimum prévus par les textes, soit à la somme de 79.332 € ;

3) les autres demandes de M. K :

— constatant le caractère non fondé de ces demandes ;

— en débouter purement et simplement M. K ;

4) en tout état de cause :

— condamner M. K à verser à la société D2T la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— le condamner aux entiers dépens.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le licenciement

Il appartient à l’employeur qui invoque la faute grave, laquelle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise, d’en rapporter la preuve.

Le premier des griefs formulés dans la lettre de licenciement concerne l’exercice désinvolte des missions qui avaient été confiées à M. K, à savoir le marketing stratégique, le management stratégique, le développement à l’international et la représentation de la société.

S’agissant du marketing stratégique, il est certain que les études réalisées dans ce cadre n’ont pas répondu aux attentes de l’employeur qui l’a fait savoir à M. K en un temps suffisant pour permettre redresser la situation (mel du 1^er avril 2008). S’agissant de la mission de management stratégique, l’employeur qui allègue une absence totale de réalisations, se trouve confronté à la preuve d’un fait négatif, mais aurait pu prouver avoir fait les observations ou remontrances qu’aurait impliquées une réelle carence, ce qu’il ne fait pas. S’agissant du développement à l’international, l’employeur prouve avoir fait des rappels pour la finalisation d’un projet d’installation en Inde, mais M. K produit de son côté des documents attestant, d’une part, d’un réel travail, fut-ce dans des délais plus longs que prévu et avec une faible valeur ajoutée (attestation D), d’autre part, de ce que certaines informations utiles ne lui étaient pas communiquées (mel du 24 octobre 2007). La mission devait porter aussi sur la Chine, la Russie, le Brésil, la Corée et la Roumanie, mais aucun rappel ou observation ne lui a été fait à ce titre, étant précisé que lui-même n’allègue pas avoir réalisé quelque étude que ce soit sur ce sujet. S’agissant de la mission de représentation de la société D2T, l’employeur, qui reconnaît que M. K y a consacré du temps, ne prouve pas qu’il s’y serait consacré, comme il le soutient, d’abord pour le compte d’autres entités que D2T. Au contraire, des attestations produites par M. K établissent qu’il a oeuvré pour le compte de cette société, y compris en Inde (M. Y). Enfin, s’agissant de l’absence d’implication au sein de l’équipe de direction, les éléments produits par la société ne la prouvent pas, les absences à certaines réunions de conseil de direction devant être mises en relation avec les autres contraintes de M. K. Au surplus, M. N, ancien commercial et responsable de l’établissement de Rouen, atteste non seulement de l’implication de M. K, laquelle est au demeurant corroborée par de nombreux mels produits à cette fin, mais aussi du fait que ce dernier a été écarté d’un séminaire avec les responsables de filiales étrangères qui avait été organisé à son insu.

S’il résulte de ce qui précède que M. K a pu manifester des carences dans certaines des missions qui lui avaient été confiées, il n’en demeure pas moins que l’employeur ne prouve pas que ces manquements revêtaient un caractère fautif, notamment en raison d’une mauvaise volonté délibérée (Cass. Soc. 17 nov. 2011, n° 1010267 ; 16 février 2012, n° 1018162). Ces faits, qui auraient pu être éventuellement analysés sous l’angle d’une insuffisance professionnelle, ne sauraient d’aucune façon justifier un licenciement que l’employeur a entendu placer de lui-même sur le terrain disciplinaire.

Le deuxième grief consiste dans la déstabilisation du personnel des établissements de Rouen. La lettre de licenciement fait état, d’une part, de déclarations précises imputées à M. K de nature à inquiéter les équipes et à les démotiver, d’autre part, d’une consigne tendant à faire vider les caisses d’outil et à détourner le matériel de l’entreprise, avant l’inventaire prévu aux fins d’attribution d’une prime d’outillage.

Contrairement à ce qu’a indiqué le conseil de prud’hommes, ces faits sont formellement contestés.

Les faits relatifs à l’outillage ne sont prouvés par aucune pièce, M. K ayant produit quant à lui des éléments en sens contraire (attestations de MM. H, O et I).

Pour prouver les faits relatifs à la déstabilisation du personnel, l’employeur verse aux débats deux attestations.

La première est celle de M^me X qui fait état de réunions tenues par M. K avec le personnel pour l’inciter soit à ne plus travailler afin que D2T se désengage de la société ETS, soit à racheter un site pour fonder une nouvelle société concurrente de D2T. M^me X mentionne elle-même dans l’attestation qu’elle a été l’assistante de M. K jusqu’en juillet 2007, mais, contrairement à ce que soutient M. K, on ne peut en déduire qu’elle n’aurait plus été en contact avec lui après. Elle précise en effet rapporter des faits postérieurs à son intégration dans le « service ressources humaines » mis en place juste après la fusion et le fait qu’elle n’ait plus été alors l’assistante de direction ne faisait pas obstacle à ce qu’elle assiste, en une autre qualité, à des réunions tenues par M. K. La seconde attestation émane de M. E qui fait état de ce que M. K « témoignait aux équipes de ROUEN (…) de son mécontentement quant au nouveau fonctionnement de la société et contribuait à rendre difficile les missions de management des responsables de centre ».

Ces attestations sont trop imprécises pour considérer que le grief est prouvé, alors qu’elles ne rapportent pas les propos que l’employeur a expressément cité entre guillemets dans la lettre de licenciement comme exemple de déstabilisation du personnel.

Au surplus, M. K produit les attestations de M. H, ingénieur, qui attribue la déstabilisation à la responsable des ressources humaines auprès de laquelle travaillait désormais M^me X et qui conteste point par point l’attestation de cette dernière. M. I, mécanicien, et M. B, assistant ingénieur, M. O attestent dans le même sens, ainsi que M. G qui, ayant exercé des fonctions de représentant du personnel, a précisé que M. K n’avait jamais dénigré D2T.

Enfin, l’employeur produit deux autres documents intitulés « quelle image avez-vous d’ETSm ' » dont la provenance est inconnue et dont la Cour, en l’absence de toute explication des parties sur ce point, ne peut tirer aucun enseignement utile.

Le grief sera considéré comme insuffisamment prouvé.

Par le troisième grief, il est reproché à M. K d’avoir dénigré la société auprès des clients et partenaires, en particulier, d’une part, en fournissant à un interlocuteur de l’UTAC une fausse information selon laquelle l’entreprise ne serait pas retenue pour un partenariat sur le projet PSA, d’autre part, en tenant des propos qui ont ému deux clients au congrès de la société des ingénieurs de l’automobile (SIA) de Rouen.

Ce dernier fait n’est pas attesté de manière suffisamment précise par la seule attestation produite par la société D2T.

Le premier fait est en revanche attesté par M. E, responsable d’une business unit au sein de D2T, et un mel du directeur général de l’UTAC, M. F, relatant ces propos. Toutefois, il résulte de ce mel du 10 décembre 2007 que M. F a informé à cette date la direction de D2T de ces faits qu’il signalait avoir été commis le 16 novembre précédent. Leur commission comme leur connaissance par l’employeur étant antérieures de plus de deux mois à l’engagement de la procédure de licenciement, ils sont prescrits.

Aucun autre fait de dénigrement n’est prouvé par l’employeur.

Il résulte de tout ce qui précède que le licenciement de M. K doit être déclaré sans cause réelle et sérieuse et le jugement sera infirmé en ce sens.

Par voie de conséquence, la société D2T sera condamnée à verser à M. K les sommes de :

39.666 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 3.966 € au titre des congés payés y afférents, compte tenu non de la moyenne des douze mois de salaire, mais de la prise en compte, au prorata, de la prime de vacances syntec,

47.378 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

132.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, compte tenu en particulier des circonstances de la rupture, de l’ancienneté du salarié (10 ans et 9 mois), de sa rémunération et de l’évolution de sa situation postérieurement au licenciement, notamment en l’absence d’emploi durable et au regard de la spécificité de ses fonctions et de ses compétences, étant précisé que la clause de non concurrence dont il demande la prise en compte pour apprécier son préjudice n’est pas une clause du contrat de travail, mais du contrat de cession des parts qu’il détenait dans la société ETSM et qu’il l’a acceptée en tant qu’actionnaire, non en tant que salarié,

500 € au titre du retard dans l’attestation ASSEDIC, dès lors que si M. K aurait pu se présenter plus tôt, même sans cette attestation, à l’ANPE, il n’en demeure pas moins que le retard apporté par l’employeur à la remise de cette attestation a concouru au dommage qui l’a privé d’un demi-mois d’indemnisation.

Sur l’indemnité contractuelle de licenciement

L’indemnité contractuelle de licenciement dont se prévaut M. K trouve son fondement dans une convention dont il n’est pas contesté qu’il s’agit d’une convention soumise aux prescriptions des articles L. 225-38 et suivants du code de commerce.

Aux termes de l’article L. 225-40, alinéa 4 de ce code, «l’intéressé ne peut pas prendre part au vote et ses actions ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité ».

En l’espèce, c’est lors d’une séance du conseil d’administration du 7 septembre 2004 qu’a été conféré au président de la société ETSM le pouvoir de conclure un avenant au contrat de travail de M. K prévoyant qu’en cas de rupture du contrat de travail imputable à l’employeur, le versement d’une indemnité contractuelle de deux ans de rémunération en brut s’ajouterait aux indemnités de toute nature dues en vertu de la loi et de la convention collective, et ce quelle que soit la cause de la rupture du contrat de travail par l’employeur, sauf en cas de faute lourde.

M. K soutient, en premier lieu, que cette décision a été régulièrement prise.

Le procès-verbal de cette séance mentionne que les trois seuls membres composant le conseil d’administration, dont M. K, étaient présents et que, s’agissant du quorum, plus de la moitié des membres du conseil assistant à la réunion, celui-ci pouvait valablement délibérer sur l’ordre du jour, exclusivement consacré à l’autorisation donnée au président de conclure l’avenant dont le contenu est précisé. Ce procès verbal indique encore que « cette décision est prise par le conseil en application des dispositions de l’article 225-38 du code de commerce », lesquelles se bornent à définir la convention réglementée et à poser le principe de l’autorisation préalable du conseil d’administration. Il n’y est ni fait référence aux prescriptions précitées de l’article L. 225-40, ni indiqué que M. K n’a pas pris part au vote. Enfin, il est signé par le président et les deux autres administrateurs, et donc par M. K, alors qu’il suffisait, pour répondre aux exigences de l’article R 225-23 du code de commerce, qu’il fut signé d’un seul administrateur en sus du président.

Il se déduit de l’ensemble de ces éléments que M. K a participé à la prise de cette décision, quand bien même il suffisait que deux administrateurs soient présents pour que le quorum soit constitué.

Certes, les deux autres administrateurs, MM. C et Z, ont attesté, en décembre 2009 et juin 2010, dans les formes prescrites par les articles 202 et suivants du code de procédure civile, que M. K n’avait pas pris part au vote, ni même, selon M. Z , à la discussion.

Toutefois, ces attestations, établies plus de cinq après les faits, par deux personnes qui ont encore, avec M. K, des intérêts communs, au demeurant non dissimulés, dans diverses sociétés, ne sauraient prévaloir sur les déductions tirées des mentions mêmes du document objectif que constitue le procès verbal rédigé dans le temps de la prise de décision et en dehors de tout litige.

La nullité de la délibération est donc encourue.

Quoiqu’il en soit de la possibilité d’une régularisation par l’assemblée générale sur rapport spécial du commissaire aux comptes, dont le principe même est contesté par M. K, il est constant qu’en tout état de cause, une telle régularisation n’a pas eu lieu. Les dispositions de l’article L. 225-42 du code de commerce aux termes desquelles « la nullité peut être couverte par un vote de l’assemblée générale intervenant sur rapport spécial des commissaires aux comptes exposant les circonstances en raison desquelles la procédure d’autorisation n’a pas été suivie » ne s’appliquent donc pas.

M. K se prévaut, en deuxième lieu, de la prescription de l’action en nullité, en se fondant sur le deuxième alinéa de l’article L. 225-42 du code de commerce, aux termes duquel « l’action en nullité [des conventions visées à l’article L. 225-38 et conclues sans autorisation préalable du conseil d’administration] se prescrit par trois ans, à compter de la date de la convention. Toutefois, si la convention a été dissimulée, le point de départ du délai de la prescription est reporté au jour où elle a été révélée ».

Il fait valoir que, la convention ayant été conclue le 1^er octobre 2004, la société devait agir au plus tard le1er octobre 2007, alors qu’elle n’a saisi le conseil de prud’hommes que le 15 septembre 2008.

Si la convention a été dissimulée, le point de départ du délai de la prescription est reporté au jour où elle a été révélée. S’il y a eu volonté de dissimulation, la révélation de la convention s’apprécie à l’égard de la personne qui exerce l’action (Cass. Com. 8 février 2011, Bull. IV n° 69).

En l’espèce, et dès lors que la participation de M. K à l’autorisation donnée par le conseil d’administration rend cette décision irrégulière et équivaut à une absence d’autorisation, l’absence d’information tant des commissaires aux comptes de la société ETSM que de l’assemblée générale traduisent une volonté de dissimulation de la convention. C’est donc à l’égard de la société D2T, qui exerce l’action, que doit s’apprécier la révélation.

Or, contrairement à ce que soutient M. K, la société D2T ne peut être réputée avoir eu connaissance de l’avenant depuis le 1^er octobre 2004, à raison de ce que la cession d’actions assurerait la continuité de la personnalité morale entre les sociétés ETSM et D2T. En effet, si la cession d’actions ne remet pas en cause le principe de la survie de la personnalité morale de la société ETSM et par conséquent la pérennité des contrats qu’elle a conclus, y compris l’avenant litigieux, il n’en demeure pas moins que la société D2T constitue une personne morale distincte de la société ETSM et elle ne saurait être considérée comme ayant eu connaissance de l’avenant litigieux à la date à laquelle la société ETSM serait elle-même censée en avoir eu connaissance, soit, selon M. K, le1er octobre 2004.

Au contraire, il résulte du protocole de cession des actions de la société ETSM en date du 12 juin 2006 que la société D2T, cessionnaire, reconnaît avoir eu accès à l’ensemble des documents juridiques, sociaux, fiscaux, administratifs, commerciaux et avoir pu en vérifier la teneur dans la limite qu’elle a seule décidé de la revue réalisée. La société D2T ne conteste pas qu’a figuré parmi ces documents l’avenant litigieux au contrat de travail. C’est donc à la date du 12 juin 2006 que doit être fixé le point de départ du délai de prescription, de telle sorte que la saisine du conseil de prud’hommes par la société 2DT aux fins d’annulation de la convention par lettre du 12 septembre 2008 reçue le 15 septembre est intervenue avant l’expiration du délai de prescription.

Pour que la convention soit annulée, encore faut-il qu’elle ait des conséquences dommageables pour la société, étant précisé que c’est au moment où il est statué sur la demande d’annulation qu’il convient d’apprécier si la convention a eu de telles conséquences (Cass.soc. 1^er oct. 1996, n°9416315).

A cet égard, et en premier lieu, il est constant que la garantie du passif, mise en avant par M. K pour contester le caractère dommageable de la convention, expirait au 31 décembre 2008, de telle sorte que, ne pouvant plus avoir aucun effet au moment où la Cour statue, elle ne peut être prise en considération au titre d’une éventuelle atténuation de la portée des engagements financiers de la société. En second lieu, la société prouve que les résultats des exercices depuis 2008 aboutissent à des pertes cumulées d’un montant approchant les 4, 4 millions d’euros et qu’elle a du engager depuis 2010 diverses actions destinées à redresser la situation (licenciement de dix salariés pour motif économique ; chômage partiel), dans un contexte défavorable pour la filière automobile, au moins en France. Si, comme le souligne M. K, l’Institut français du pétrole (IFP) est actionnaire à 100 % de D2T et lui assure un important concours financier, il n’en demeure pas moins que c’est au regard de la situation de D2T, seule débitrice de l’indemnité contractuelle, que la Cour doit apprécier la portée de l’avenant litigieux. Or, les chiffres pour l’année 2011, qui font état d’un chiffre d’affaires de 40,9 M d’euros et d’un résultat d’exploitation de 1,9 M d’euros traduisent une amélioration significative de la situation de la société D2T. Dans ces conditions, il ne peut être considéré que le versement d’une somme de 317.326 € à titre d’indemnité contractuelle revêtirait pour la société des conséquences suffisamment dommageables pour entraîner la nullité de l’avenant. Ce caractère dommageable est d’autant moins caractérisé que, contrairement à ce que soutient la société D2T, l’appréciation de la contrepartie apportée par le salarié, également déterminante du caractère dommageable ou non, ne saurait être limitée à l’action de M. K au sein de la société D2T, mais doit prendre aussi en compte son action au sein d’ETSM, dans laquelle il s’est investi d’une manière durable (7 ans à la date de l’avenant), importante et efficace mise en évidence notamment par les différentes attestations qu’il produit à cette fin.

Les conditions cumulatives nécessaires pour l’annulation de la convention réglementée litigieuse ne sont donc pas toutes réunies et la Cour ne peut faire droit à la demande de la société sur ce point.

Toutefois, l’indemnité contractuellement prévue à la charge de l’employeur, qui met fin au contrat de travail, constituant la réparation forfaitaire d’un préjudice résultant de la cessation de l’exécution du contrat, peut être modérée ou augmentée (Cass. Soc. 24 mars 2010, n° 0841948) en application de l’article 1152 du code civil, selon qu’elle est excessive ou dérisoire.

En l’espèce, l’avenant prévoit le versement forfaitaire de deux ans de salaire sans lien avec l’ancienneté du salarié et y compris en cas de faute grave.

Au vu de l’ensemble des éléments produits par les deux parties, de l’ancienneté du salarié et de son implication dans la société ETSM dont les parts ont été cédées à la société D2T, mais aussi de ce qui a été précédemment indiqué tant sur la clause de non concurrence invoquée par le salarié pour s’opposer à la réduction de l’indemnité contractuelle que sur certaines limites de son travail au sein de D2T, il y a lieu de réduire à la somme de 180. 000 € le montant de l’indemnité contractuelle.

Enfin, dès lors que l’avenant au contrat de travail prévoyait expressément : « l’employeur versera au salarié une indemnité contractuelle qui s’ajoutera aux indemnités de toutes natures dues en vertu de la loi et de la convention collective », l’indemnité contractuelle est due à M. K en sus de l’indemnité conventionnelle (Cass. Soc. 6 juin 2007, n° 0543054).

Le jugement sera infirmé en ce sens.

Sur les autres demandes

Le jugement qui a débouté M. K de sa demande en paiement de jours de RTT sera confirmé, dès lors que l’importance de ses fonctions, le montant de sa rémunération et sa grande indépendance dans l’organisation de son emploi du temps, manifestée en particulier par le fait qu’il n’est pas établi qu’il ait déclaré mensuellement ses journées travaillées comme le prévoyait l’article 10.43 de l’accord sur l’aménagement du temps de travail dont il réclame l’application, le font entrer dans les prévisions de l’article L. 3111-2 du code du travail, qui définit les cadres dirigeants non soumis à la réglementation générale sur la durée du travail.

Il le sera également sur les dommages et intérêts pour perte liée à l’usage privé de biens mis à disposition, en l’absence de preuve d’un préjudice spécifique de nature à justifier que soit alloué à M. K le montant des dommages et intérêts qu’il réclame à ce titre.

Il le sera encore en ce qu’il a débouté M. K de sa demande fondée sur le droit individuel à la formation, dès lors qu’il n’est pas établi que M. K ait demandé, avant la fin du préavis, à ce que les sommes acquises au titre du droit individuel à la formation soient utilisées pour financer une action prévue par l’article 6323-17 du code du travail et que, selon ce même article, « à défaut d’une telle demande, la somme n’est pas due par l’employeur ».

Enfin, il équitable d’allouer à M. K la somme précisée dans le dispositif, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles exposés en première instance ou en appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Infirme le jugement déféré, sauf en ce qu’il a débouté M. K de ses demandes relatives aux congés payés, à la perte d’usage privé de biens, au droit individuel à la formation,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

Dit que le licenciement de M. K est dénué de cause réelle et sérieuse,

Condamne la société DRECQ DANIEL TECHNOLOGIES (D2T) à payer à M. K les sommes de :

39.666 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 3.966 € au titre des congés payés y afférents, compte tenu non de la moyenne des douze mois de salaire, mais de la prise en compte, au prorata, de la prime de vacances syntec,

47.378 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

180. 000 € au titre de l’indemnité contractuelle de licenciement,

132.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

500 € au titre du préjudice lié au retard relatif à l’attestation ASSEDIC,

2.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles exposés tant en première instance qu’en appel,

Condamne la société DRECQ DANIEL TECHNOLOGIES (D2T) aux dépens de première instance et d’appel.

Le greffier Le président