CK/KG

ARRET N° 223

R.G : 11/03592

X

C/

SAS LABORATOIRE

SCIENCE ET NATURE

FEDERATION

NATIONALE CGT

PROFESSIONNELLE DE

LA VENTE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

Chambre Sociale

ARRÊT DU 20 MARS 2013

Numéro d’inscription au répertoire général : 11/03592

Décision déférée à la Cour : Jugement au fond du 04 juillet 2011 rendu par le Conseil de Prud’hommes de THOUARS.

APPELANTE :

Madame A X

Le Mineret

XXX

Comparante

Assistée de M^e Malika MENARD (avocat au barreau de POITIERS)

INTIMEES :

SAS LABORATOIRE SCIENCE ET NATURE

XXX

XXX

Représentée par M^e Martine BOUTIN (avocat au barreau de POITIERS)

FEDERATION NATIONALE CGT PROFESSIONNELLE DE LA VENTE

XXX

XXX

Non comparante, ni représentée

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 04 Février 2013, en audience publique, devant

Madame Catherine KAMIANECKI, Conseiller.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Elisabeth LARSABAL, Présidente

Madame Catherine KAMIANECKI, Conseiller

Monsieur Jean-Paul FUNCK-BRENTANO, Conseiller

GREFFIER, lors des débats : Madame Christine PERNEY

ARRÊT :

— REPUTE CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— Signé par Madame Elisabeth LARSABAL, Présidente, et par Madame Christine PERNEY, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

M^me X a été engagée par la société Laboratoire science et nature en qualité de 'représentante salariée non statutaire’ aux termes d’un contrat à temps partiel prenant effet au 5 avril 2006.

Elle devait vendre des produits 'Body nature’ à domicile lors de réunions tenues chez des hôtesses qu’elle était chargée de trouver et se trouvait rémunérée à la commission sur D d’affaires.

M^me X a été élue déléguée du personnel et désignée déléguée syndicale le 1^er décembre 2008.

Courant 2010 la société Laboratoire science et nature a été contrôlée par l’Urssaf et l’inspection du travail et il lui a été enjoint de conformer ses contrats de travail avec les dispositions légales.

M^me X a refusé de signer un avenant proposé le 1^er avril 2011.

Le 29 juillet 2010 M^me X a saisi le conseil de prud’hommes de Thouars pour obtenir notamment paiement de ses frais de déplacement, de ses heures de délégation syndicale, solliciter l’annulation d’un avertissement notifié le 23 juin 2010 et la requalification de son contrat de travail en temps complet avec toutes conséquences de droit, outre diverses demandes de régularisation de sa situation.

Par jugement du 4 juillet 2011 le conseil de prud’hommes de Thouars a notamment :

* annulé l’avertissement notifié le 23 juin 2010,

* pris acte que la société Laboratoire science et nature régularisait la situation de ses salariés vis à vis de l’Omnirep,

* pris acte du remboursement par la société Laboratoire science et nature d’une somme de 806,26 euros outre les congés payés y afférents,

* condamné la société Laboratoire science et nature à payer à M^me X les sommes de 80,63 euros, 496,16 euros brut outre les congés payés y afférents, 593,85 euros, au titre des heures de délégation ou frais y afférents, ainsi qu’une somme de 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

* fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 1 025,18 euros brut,

* condamné la société Laboratoire science et nature à rembourser à M^me X les frais de déplacement professionnel et le solde des déplacements pour l’exercice de la représentation professionnelle et invité les parties à se rapprocher pour recalculer les sommes dues en application du barème de l’administration fiscale annuelle,

* débouté M^me X de ses autres demandes,

* débouté la société Laboratoire science et nature de sa Z reconventionnelle,

* laissé à chaque partie la charge de ses dépens.

M^me X a régulièrement interjeté appel de ce jugement.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 1^er octobre 2011 M^me X a pris acte de la rupture du contrat de travail.

Vu les conclusions déposées le 19 octobre 2012 et développées oralement à l’audience de plaidoiries par lesquelles l’appelante Z notamment à la cour :

* de réformer partiellement la décision déférée,

* de condamner la société Laboratoire science et nature à lui payer les sommes de 1 146,68 euros au titre de ses indemnités kilométriques et de 34 829,95 euros au titre des frais pour déplacements professionnels,

* de requalifier le contrat de travail en contrat de travail à temps complet et de condamner la société Laboratoire science et nature à lui payer au titre des salaires dus, la somme de 45 516,43 euros brut outre les congés payés y afférents 4 551,64 euros brut,

* de dire que la prise d’acte produire les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et de condamner la société Laboratoire science et nature à lui payer les sommes de :

—  2 730,06 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis (brut),

—  273,00 euros au titre des congés payés sur préavis (brut),

—  1 501,50 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement (net),

—  16 380,36 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

* d’ordonner à la société Laboratoire science et nature de lui remettre ses bulletins de salaire, son certificat de travail et l’attestation Pôle emploi rectifiés sous astreinte,

* de confirmer pour le surplus la décision déférée.

Vu les conclusions déposées le 21 janvier 2013 et développées oralement à l’audience de plaidoiries par lesquelles la société Laboratoire science et nature sollicite notamment :

* la confirmation de la décision déférée, sauf en ce qu’elle a ordonné le remboursement par l’employeur des frais professionnels,

* le rejet de la Z de requalification de la prise d’acte, celle ci devant produire tous effets d’une démission de la salariée, et M^me X devant être déboutée de toutes ses demandes relatives à un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

* la condamnation de M^me X à lui payer une somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et de l’argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux conclusions déposées et oralement reprises.

SUR CE

Sur l’avertissement du 23 juin 2010, les heures de délégation et les congés payés y afférents

La cour confirmera de ces chefs la décision déférée dès lors qu’ils ne sont pas critiqués et adoptera expressément les motifs retenus par les premiers juges.

Sur le contrat de travail

Le contrat liant les parties, non daté, est intitulé 'contrat de représentante salariée non statutaire à temps choisi', situation juridique non prévue par le code du travail, et se réfère au 'code éthique de la vente directe’ dont les extraits annexés soulignent que ce code ' ne reprend pas nécessairement toutes les obligations de la législation'.

La société Laboratoire science et nature admet d’ailleurs que tant un contrôle de l’Urssaf diligenté en 2010, que les interventions subséquentes de l’inspection du travail, ont insisté sur l’illégalité des contrats de travail ainsi mis en place, et lui ont demandé, notamment, de veiller, dans le futur et dans le cadre des régularisations à effectuer, à mentionner la durée du temps de travail dans les documents contractuels. Peu importe donc que ces contrôles n’aient pas débouché sur un redressement ou une pénalité à la charge de l’employeur dès lors que celui-ci a été parfaitement informé de la nécessité de ne pas poursuivre le système en place et qu’il admet avoir pris conscience de cette obligation.

La société Laboratoire science et nature rappelle vainement, et d’ailleurs par simple affirmation, que certaines de ses salariées n’avaient formulé aucune doléance sur les contrats existants, et que 120 'conseillères’ sur 250 ont accepté courant mars 2011, de 'basculer en contrat de vendeur indépendant à domicile (Vdi)', les 'quelques autres réfractaires’ devant être convaincues de se soumettre à un avenant tel que celui proposé à M^me X. En effet la cour se trouve saisie du seul litige concernant M^me X et peu importe que d’autres salariées, constituant semble-t’il l’autre moitié du personnel, et non pas seulement 'quelques’ personnes réfractaires, aient, courant 2012, accepté de signer un avenant à leur contrat de travail.

En l’espèce le contrat de travail précité précise que M^me X est engagée à compter du 5 avril 2006, en tant que représentante salariée à temps partiel, hors application du statut professionnel des Vrp tel que prévu par le code du travail et la convention collective des Vrp. La société Laboratoire science et nature ajouteque si ce contrat 'à temps choisi’ laissait une grande liberté d’organisation à la salariée, qui n’avait de surcroît aucun objectif de résultat, elle ne dénie pas l’existence d’un lien de subordination.

Il s’en déduit que M^me X est fondée à soutenir qu’elle avait la qualité de salarié de droit commun, dès lors qu’elle n’était ni Vrp, ni Vdi.

Ce contrat de travail initial expressément défini à temps partiel (article 1) prévoit (article 5) exclusivement une rémunération à la commission sur toutes les affaires traitées.

La société Laboratoire science et nature expose que le 1^er avril 2011, pour tenir compte des observations de l’administration, elle a proposé à M^me X un avenant au 'contrat de représentante salariée non statutaire’ que l’intéressée a refusé de signer.

L’article 2 de cet avenant énonce une rémunération comprenant une base fixe et une base variable, le temps de travail étant défini à 49 heures par mois, soit à temps partiel, la rémunération fixe pour ce temps de travail étant prévue à 441 euros et la part variable étant calculée sur la base du D d’affaires réel.

La société Laboratoire science et nature qui soutient à tort que le temps de travail était ainsi arrêté à 43 heures et non 49 heures par mois, explique avoir calculé ce temps partiel, à partir de la 'sélection d’un échantillon représentatif de 20 conseillères en fonction du D d’affaires réalisé’ et avoir évalué le temps de travail après appréciation du temps passé en réunions, du temps de trajet et du temps consacré au travail administratif.

Ces critères de calcul ont été choisis et appliqués de manière unilatérale par l’employeur, et M^me X est fondée à considérer qu’ils ne peuvent refléter de manière précise et objective son propre temps de travail effectif. En outre cette méthode méconnaît les remarques adressées à l’employeur par l’inspecteur du travail, les courriers de l’administration produits aux débats insistant sur la nécessité de rémunérer exactement la durée du travail de chaque salarié, cette rémunération étant la contrepartie du travail fourni.

En conséquence c’est de manière légitime que M^me X a refusé de signer cet avenant.

La société Laboratoire science et nature soutient sans pertinence que, contrairement à l’argumentation de la salariée, elle n’a jamais mis en oeuvre l’avenant, mais a continué 'à ses risques’ d’appliquer le contrat initial dès lors que dans l’une ou l’autre de ces deux hypothèses, l’employeur ne pouvait exécuter un contrat de travail dont la modification n’avait pas été acceptée par la salariée ou un contrat de travail qu’il savait non conforme au code du travail.

La société Laboratoire science et nature ne peut pas plus insister sur les risques qu’elle a pris en poursuivant la relation de travail, dès lors qu’elle n’a pas envisagé de licencier la salariée qui mettait en péril les intérêts de l’entreprise en refusant la régularisation de son contrat de travail.

Au surplus les fiches de paie produites aux débats mentionnent de manière surprenante, à partir du 1^er avril 2011, un salaire horaire de 9,47 heures et 43 heures de travail mensuelles, et non 49 comme annoncé dans l’avenant, soit une rémunération de 407,21 euros, mais aussi une retenue du même montant au titre d’une absence non rémunérée, ce qui démontre que la société Laboratoire science et nature a poursuivi la rémunération de la salariée à la seule commission sur D d’affaires.

Le contrat de travail initial à temps partiel, dont l’application s’est donc poursuivie, n’a prévu aucune amplitude horaire et aucune répartition des heures de travail, dès lors que l’article 1 a stipulé : 'en raison du caractère spécifique de l’activité, il n’est pas fait référence à un horaire de travail', ce qui méconnaît notamment les dispositions de l’article L 3123-14 du code du travail.

La société Laboratoire science et nature souligne que cette irrégularité ne crée qu’une présomption de mise à disposition permanente du salarié, alors que M^me X organisait librement ses activités sans aucune exigence de l’employeur, que ce soit en rendement ou en présence effective.

Or, contrairement à ce que soutient la société Laboratoire science et nature, M^me X était, aux termes de l’article 4 du contrat tenue de nombreuses obligations incluant des objectifs contractuellement définis, à peine de rupture éventuelle du contrat, puisqu’elle devait effectuer un D d’affaires minimum de 5 100 euros ht, par semestre, mais aussi déférer à toutes les convocations de Body nature et rendre compte de son activité mensuelle, le temps moyen pour la réalisation d’une démonstration étant unilatéralement fixé par l’employeur à 5 heures maximum sans prendre en compte toutes les étapes de la représentation. La salariée était également tenue à une obligation de confidentialité et de non concurrence, ce qui limitait ses éventuelles autres activités, et devait également prospecter pour rechercher de nouvelles hôtesses et s’occuper des livraisons. Enfin aux termes de l’article 9 du contrat, elle ne pouvait prendre ses congés qu’avec l’accord de la direction et en fonction des besoins de l’activité.

L’avenant proposé le 1^er avril 2011 a limité les objectifs à 3 100 euros ht par semestre, pour 49 heures de travail par mois, ce qui sous entend que pour atteindre l’objectif de 5 100 euros ht par semestre, le temps de travail effectif mensuel devait dépasser 49 heures.

Il se déduit suffisamment de ces motifs que M^me X était à la disposition constante de son employeur, qu’elle ne pouvait à l’avance organiser librement son temps et qu’elle est fondée à solliciter la requalification de son contrat de travail en contrat à temps complet.

M^me X D son rappel de salaire sur la base du Smic, soit entre avril 2006 et octobre 2011 un total de 45 516,43 euros brut outre les congés payés y afférents et il sera fait droit à ces demandes, compte tenu du tableau récapitulatif produit aux débats (pièce n°21) et de la déduction y figurant des sommes déjà perçues.

Sur les frais de déplacement

Le contrat de travail initial a prévu que la rémunération à la commission engloberait le forfait de 30% au titre des frais professionnels engagés par la représentante ainsi que les congés payés soit 10%, la salariée ne pouvant prétendre à aucun remboursement, indemnité ou versement de salaire ou accessoire.

Les premiers juges ont exactement retenu que les frais de déplacement professionnel et le solde des déplacements pour l’exercice de la représentation professionnelle de M^me X ne pouvaient être à sa charge puisqu’ils avaient été engagés pour le compte de la société Laboratoire science et nature. Toutefois, après s’être ainsi prononcés sur le principe de remboursement de ces frais, ils n’ont pas fixé le montant de la condamnation de l’employeur de ce chef, et ont laissé aux parties le soin de se rapprocher pour calculer les sommes dues à M^me X après application du barème de l’administration fiscale annuelle.

M^me X sollicite, comme en première instance une somme de 1 146,68 euros au titre des indemnités kilométriques non sérieusement discuté par l’employeur qui soutient à tort que cette Z se confond avec la notion de frais de déplacement. Il sera fait droit à cette Z.

M^me X Z également à la cour de condamner la société Laboratoire science et nature à lui payer la somme de 34 829,95 euros net (et non plus, comme en première instance, de 41 358 euros net) au titre de ses frais de déplacement professionnels. Ce remboursement ne peut concerner que des frais réellement engagés et justifiés par les besoins professionnels. M^me X produit des tableaux détaillés pour chaque année, entre 2006 et 2011.

La société Laboratoire science et nature, qui admet que la salariée n’avait pas de secteur limité, suspecte par simple affirmation le motif réel de trois déplacements et ne peut, en tout état de cause, raisonner à partir du D d’affaires pour résister à la Z de remboursement des frais engagés, la salariée ne pouvant deviner à l’avance l’issue de la représentation des produits et ayant effectivement engagés des frais pour se déplacer. Enfin la société Laboratoire science et nature n’a pas mis à profit la procédure d’appel pour rectifier les calculs en fonction de l’exécution de ses obligations fiscales et ne peut se prévaloir de sa propre carence pour demander à la cour de limiter les demandes de M^me X de ce chef.

En conséquence la cour fera droit à la Z à hauteur de 35 976,63 euros.

Sur la prise d’acte

La prise d’acte ne permet au salarié de rompre le contrat de travail aux torts de l’employeur qu’en cas de manquement suffisamment grave de l’employeur empêchant la poursuite du contrat de travail. Les griefs énoncés dans la lettre de prise d’acte ne sont pas limitatifs, le salarié pouvant se prévaloir d’autres manquements en cours de procédure et les soumettre à l’appréciation du juge.

Si les griefs invoqués contre l’employeur sont fondés la prise d’acte produit les effets d’un licenciement abusif, en cas contraire elle produit les effets d’une démission du salarié.

S’agissant d’un salarié protégé au sens des articles L 2411-1 et suivants du code du travail, la prise d’acte, si elle est fondée, produit les effets d’un licenciement nul.

En l’espèce le 1^er octobre 2011, en cours de procédure d’appel, M^me X a pris acte de la rupture du contrat de travail en reprochant à l’employeur de l’avoir engagée le 5 avril 2004 par un contrat à temps partiel ne mentionnant aucun temps de travail, de lui avoir ensuite proposé le 1^er avril 2011 un avenant prévoyant un nombre d’heures de travail ne correspondant pas à son temps de travail effectif et de ne l’avoir jamais rémunérée en fonction du temps de travail réel. Elle ajoute que la société Laboratoire science et nature a poursuivi ce comportement illégal et déloyal nonobstant l’intervention de l’inspection du travail et que s’y sont greffées des difficultés relatives à ses heures de délégation syndicales, tranchées par les premiers juges et non discutées en cause d’appel.

Les motifs précédemment développés ainsi que ceux énoncés dans la décision déférée et non critiqués devant la cour, suffisent à rendre bien fondée la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par M^me X, et à lui faire produire les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Les conséquences de ce licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse telles que chiffrées par M^me X sont exactes s’agissant de l’indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés y afférents et de l’indemnité légale de licenciement et il y sera fait droit.

Au jour du licenciement, la salarié avait plus de deux ans d’ancienneté dans l’entreprise et celle ci employait habituellement plus de 11 salariés.

La cour s’estime suffisamment informée pour fixer l’indemnité prévue par l’article L 1235-3 du code du travail à la somme de 8 000 euros compte tenu de l’ancienneté, de l’âge de la salariée née en 1973 et de l’absence d’autre information sur sa situation actuelle.

Sur les documents de fin de contrat

La cour ordonnera la remise par l’employeur des documents prévus par l’article L 1234-19 du code du travail et rectifiés en l’état de l’issue de l’appel.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

La société Laboratoire science et nature qui succombe sera condamnée aux dépens d’appel.

L’issue de l’appel, l’équité et les circonstances économiques commandent de faire application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Réforme la décision déférée en ce qu’elle a débouté M^me X de sa Z de requalification du contrat de travail en contrat de travail à temps complet, et en ce qu’elle a invité les parties à se rapprocher pour fixer les sommes dues à la salariée au titre des frais de déplacement professionnels et statuant à nouveau de ces chefs :

Requalifie le contrat de travail en contrat en contrat de travail à temps complet ;

Condamne la société Laboratoire science et nature à payer à M^me X, au titre du rappel de salaires et de ce chef, la somme de 45 516,43 euros brut outre les congés payés y afférents 4 551,64 euros brut ;

Condamne la société Laboratoire science et nature à payer à M^me X les sommes de 1 146,68 euros au titre de ses indemnités kilométriques et de 34 829,95 euros au titre des frais pour déplacements professionnels ;

Confirme pour le surplus la décision déférée ;

Y ajoutant :

Dit que la prise d’acte du 1^er octobre 2011 produit les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Condamne la société Laboratoire science et nature à payer à M^me X les sommes de :

—  2 730,06 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis (brut),

—  273,00 euros au titre des congés payés sur préavis (brut),

—  1 501,50 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement (net),

—  8 000 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles engagés en cause d’appel ;

Déboute les parties du surplus de leurs prétentions ;

Condamne la société Laboratoire science et nature aux dépens d’appel.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,