EL/PR

ARRET N° 34

R.G : 16/03795

X

C/

SAS C

SARL C TRANSPORT

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

Chambre Sociale

ARRÊT DU 17 JANVIER 2018

Numéro d’inscription au répertoire général : 16/03795

Décision déférée à la Cour : jugement du 26 septembre 2016 rendu par le Conseil de Prud’hommes de ROCHEFORT SUR MER.

APPELANT :

Monsieur D X

né le […] à […]

[…]

[…]

Ayant pour avocat postulant, M^e Stéphane PRIMATESTA de la SCP d’AVOCATS TEN FRANCE, avocat au barreau de POITIERS et pour avocat plaidant, M^e Charlotte DE LAGAUSIE, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉES :

SAS CONSTRUCTIONS MECANIQUES ET ELECTRIQUES DE LA CROIX D’ARGENT (C)

[…]

[…]

[…]

Ayant pour avocat postulant, M^e Céline TIXIER de la SELARL OPTIMA AVOCATS, avocat au barreau de LA ROCHELLE-ROCHEFORT et pour avocat plaidant, M^e Vincent VINOT, avocat au barreau de NIMES

SARL C TRANSPORT

[…]

[…]

[…]

Ayant pour avocat postulant, M^e Céline TIXIER de la SELARL OPTIMA AVOCATS, avocat au barreau de LA ROCHELLE-ROCHEFORT et pour avocat plaidant, M^e Vincent VINOT, avocat au barreau de NIMES

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 22 novembre 2017, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Jean ROVINSKI, Président

Madame Catherine KAMIANECKI, Conseiller

Madame Emmanuelle LEBOUCHER, Conseiller

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : Madame Patricia RIVIERE

ARRÊT :

—  CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— Signé par Monsieur Jean ROVINSKI, Président, et par Madame Patricia RIVIERE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

Monsieur D X a été engagé en 1991 par le groupe C.

Le Groupe C se présente comme le :

— Leader international des équipements basse tension,

— Spécialiste des systèmes et services pour l’énergie électrique

générant un chiffre d’affaires de 200 millions d’euros, employant 1 300 personnes sur 21 centres de production en France et 3 à l’international (Indonésie, Maroc, Espagne).

Il est composé de 18 entités distinctes réparties sur le territoire national, outre quelques structures situées à l’étranger, détenues par la SAS C.

Le 1^er janvier 2008, une convention de mutation tripartite a organisé le transfert de M. X de la société C Systèmes à la société C SAS (holding du groupe) avec la fonction de directeur de production France.

Le 1^er septembre 2010, il a été nommé en qualité de directeur de division OEM au sein de la SAS C par avenant à son contrat de travail du 1^er septembre 2010, une fiche de poste lui ayant été préalablement remise le 21 juillet 2010.

La division OEM comprenait les entités suivantes :

— C Transport (14 M €)

— C Applications (3,6 M €)

— C Maroc (1 M €)

— Hazemeyer Appareillage, cédée en 2011

— Une partie de C Systèmes pour la fabrication d’armoire contrôle commande (appelée Armoire Aix) (4M€)

A compter du 1^er août 2011, M. X a travaillé pour la SARL C Transport sans avenant à son contrat de travail.

La même année, la division OEM a vu son périmètre élargi notamment à la société Guinval qui se trouvait en graves difficultés économiques sur l’année 2010. Lors d’une réunion au mois de janvier 2011, il a été demandé à M. X de présenter à la SAS C un plan pour redresser la société Guinval qui était intégrée dans sa division.

M. Y a été promu Directeur de Pôle de la société Guinval par convention de mutation à effet du 1^er février 2011,

A compter du mois de février 2013, l’ensemble des divisions a été renommé 'Domaine d’activités stratégiques'.

La division OEM dont M. X avait la charge a été renommée Domaine d’activités stratégiques Equipements spécifiques (DAS ESP).

Le périmètre de la division s’est trouvé modifié avec l’arrivée de la société AEC et le 'service’ électronique de puissance de Hazemeyer.

Les directeurs de division ont été nommés directeurs d’activité stratégique, leurs fonctions demeurant inchangées. Aucun avenant au contrat de travail n’a été conclu.

En 2013, a eu lieu la cession du Groupe C à de nouveaux actionnaires, ce qui marqua le début de nombreuses réorganisations. M. X a cédé ses parts et celles de ses enfants et a obtenu la somme de 1 198 305 €.

Le 25 avril 2014, une note d’organisation de la Direction Générale de la SAS C a précisé que le poste de M. X devait être modifier afin qu’il se consacre exclusivement au 'Pôle Transport'.

Le 1^er janvier 2015, il est devenu Directeur de l’activité ferroviaire et Contrôle Commandes. Ce changement lui était signifié par courrier. Une nouvelle fiche de poste lui était également adressée.

Pendant le 1^er semestre de l’année 2015, il a été chargé de la mise en place d’un plan de sauvegarde de l’emploi au sein de la SARL C Transports concernant 20 personnes qu’il mena à son terme à la fin du mois de mai 2015.

Le 27 mai 2015 en fin d’après-midi, il a été informé d’une réunion avec sa direction le 3 juin 2015.

Le 28 mai 2015 au matin, il lui a été demandé de remettre son ordinateur professionnel au service informatique du groupe au motif que celui-ci était infecté par un virus.

Le 3 juin 2015, M. X s’est vu remettre une lettre de convocation à un entretien préalable fixé au 11 juin 2015 avec mise à pied à titre conservatoire.

Par lettre recommandée en date du 16 juin 2015, il s’est vu notifier un licenciement pour faute grave.

Contestant son licenciement, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Rochefort aux de voir :

• à titre principal :

— dire et juger que la rupture survenue le 19 août 2011 est irrégulière au moment de son transfert ;

— condamner la SAS C à lui payer :

136 427,22 € à titre d’indemnité de licenciement,

1.

72 955,74 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

2.

7 295,57 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

3.

100 000 € à titre d’indemnité forfaitaire de rupture au titre de l’article 8 de son contrat de travail,

4.

156 000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

5.

— condamner la SARL C Transport à lui payer :

1. 187 193,24 € nets à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

2. 78 000 € bruts à titre d’indemnité de préavis,

3. 7 800 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

4. 6 066 € bruts à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire,

5. 606,60 € bruts à titre d’incidence congés payés,

6. 100 000 € à titre d’indemnité forfaitaire de rupture telle que prévue par l’article 8 du contrat de travail, si cette somme ne devait pas être supportée par la SAS C ;

7. 156 000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

• à titre subsidiaire :

Et exclusivement contre la SARL C Transport

187 193,24 € nets à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

1.

78 000 € bruts à titre d’indemnité de préavis,

2.

7 800 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

3.

6 066 € bruts à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire,

4.

606,60 € bruts à titre d’incidence congés payés,

5.

100 000 € à titre d’indemnité forfaitaire de rupture telle que prévue par l’article 8 du contrat de travail, si cette somme ne devait pas être supportée par la SAS C,

6.

156 000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

7.

—  4 000 € à l’encontre de C Transport ;

—  4 000 € à l’encontre de C SAS ;

— l’exécution provisoire et la soumission des sommes à l’intérêt légal.

Par jugement du 26 septembre 2016, le Conseil de prud’hommes a débouté M. X de l’ensemble de ses demandes.

Par déclaration enregistrée le 31 octobre 2016, il a fait appel du jugement.

Par conclusions reçues par RPVA le 21 septembre 2017, M. X demande à la cour de :

I) à titre principal :

— réformer dans son intégralité le jugement du conseil de prud’hommes de Rochefort du 26 septembre 2016 ;

— dire et juger son licenciement du 16 juin 2015 mis en 'uvre par la SARL C Transport sans cause réelle et sérieuse, en l’absence de transfert régulier du contrat de travail entre la SAS C et la SARL C Transport ;

— dire et juger son licenciement du 16 juin 2015 mis en 'uvre par la SARL C Transport sans cause réelle et sérieuse, en l’absence de qualité à agir ;

— dire et juger que les conséquences indemnitaires de cette rupture seront supportées in solidum par la SAS C et la SARL C Transport ;

— condamner la SAS C et la SARL C Transport au paiement de :

• 187 193,24 € nets à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement (à parfaire),

• 78 000 € bruts à titre d’indemnité de préavis (à parfaire),

• 7 800 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis (à parfaire),

• 6 066 € à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire du 3 au 16 juin 2015 (à parfaire),

• 606,60 € à titre d’indemnité de congés payés pour la période de mise à pied conservatoire du 3 au 16 juin 2015 (à parfaire),

• 100 000 € d’indemnité forfaitaire de rupture telle que prévue à l’article 8 du contrat de travail du 1^er septembre 2010 si cette condamnation ne devait pas être supportée par la SAS C,

• 156 000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

• 623 090,7 € au titre du reliquat à percevoir sur la cession de ses actions détenues dans la société Vigie,

sommes auxquelles il sera éventuellement déduit sa prime annuelle après communication des

comptes 2014 par la société C ;

— condamner in solidum la SAS C et la SARL C Transport au paiement de 8 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

II) à titre subsidiaire :

— réformer dans son intégralité le jugement du conseil de prud’hommes de Rochefort du 26 septembre 2016 ;

— dire et juger son licenciement pour faute grave notifié le 16 juin 2016 par la SARL C Transport dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— condamner la SARL C Transport au paiement de :

• 187 193,24 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

• 78 000 € bruts à titre d’indemnité de préavis (à parfaire),

• 7 800 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis (à parfaire),

• 6 066 € à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire du 3 au 16 juin 2015 (à parfaire),

• 606,60 € à titre d’indemnité de congés payés pour la période de mise à pied conservatoire du 3 au 16 juin 2015 (à parfaire),

• 100 000 € d’indemnité forfaitaire de rupture telle que prévue à l’article 8 du contrat de travail,

• 156 000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

• 623 090,7 € au titre du reliquat à percevoir sur la cession de ses actions détenues dans la société Vigie,

sommes auxquelles il sera éventuellement déduit sa prime annuelle après communication des comptes 2014 par la société C ;

— condamner la SARL C Transport au paiement de 8 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

III) en tout état de cause :

— réformer dans son intégralité le jugement du conseil de prud’hommes de Rochefort du 26 septembre 2016 ;

— dire et juger que les faits fautifs reprochés à M. X sont prescrits ;

— dire et juger qu’il a fait l’objet d’un licenciement économique déguisé ;

— dire et juger que les faits qui lui sont reprochés sont infondés et injustifiés ;

— débouter de l’intégralité de ses demandes la SAS C ;

— débouter de l’intégralité de ses demandes la SARL C Transport ;

— dire et juger son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— condamner à titre principal la SAS C et la SARL C Transport in solidum, et à titre subsidiaire la SARL C Transport au paiement des sommes suivantes :

• 187 193,24 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

• 78 000 € bruts à titre d’indemnité de préavis (à parfaire),

• 7 800 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis (à parfaire),

• 6 066 € à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire du 3 au 16 juin 2015 (à parfaire),

• 606,60 € à titre d’indemnité de congés payés pour la période de mise à pied conservatoire du 3 au 16 juin 2015 (à parfaire),

• 100 000 € d’indemnité forfaitaire de rupture telle que prévue à l’article 8 du contrat de travail,

• 156 000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

• 623 090,7 € au titre du reliquat à percevoir sur la cession de ses actions détenues dans la société Vigie,

sommes auxquelles il sera éventuellement déduit sa prime annuelle après communication des comptes 2014 par la société C ;

— condamner la SARL C Transport au paiement de 8 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile :

— aux dépens ;

avec aux intérêts légaux depuis la date de la saisine du conseil le 27 juillet 2015, et ce avec capitalisation.

M. X soutient qu’aucun avenant au contrat de travail du 1^er septembre 2010 entre les parties pour acter du transfert du salarié vers la SARL C Transport à compter du 1^er août 2011 n’est intervenu ; qu’il a donc appelé à la cause la SAS C ; qu’il considère que la SAS C est restée son employeur et que les deux sociétés doivent supporter ensemble les conséquences financières du licenciement.

Il expose que le 1^er janvier 2008, une convention de mutation tripartite a organisé son transfert de la société C Systèmes à la SAS C ; qu’un avenant à son contrat de travail a été signé le 1^er septembre 2010 avec la SAS C afin qu’il occupe le poste de Directeur de division OEM ; qu’en revanche, aucun avenant au contrat de travail n’a été signé lors de son passage de la SAS C à la SARL C Transport, pas plus que n’est intervenue une rupture du contrat de travail en bonne et due forme opérant un transfert juridique des droits et obligations entre les deux sociétés ; que c’est pourtant la SARL C Transport qui l’a licencié le 16 juin 2015 pour faute grave ; que pour la modification du contrat de travail ou d’une novation de celui-ci par changement d’employeur, l’accord du salarié ne peut résulter ni de l’exécution du contrat de travail, ni d’une absence de contestation ; qu’au contraire, un accord exprès du salarié est exigé ; que la mention d’un changement de nom de l’employeur sur les bulletins de paie ne vaut pas acceptation ; qu’il ne peut non plus être déduit son acceptation du fait qu’il a poursuivi des fonctions qu’il exerçait antérieurement sans contestation écrite ; qu’il ne peut résulter d’éléments postérieurs une régularisation a posteriori d’une situation qui a conduit à une rupture irrégulière du premier contrat à la date de la novation alors que l’absence de signature d’un premier avenant par le salarié invalide les avenants signés postérieurement ; qu’il n’a pas accepté tacitement le changement d’employeur en signant des documents à compter du mois de février 2013 en qualité de 'directeur d’activité stratégique ESP’ puisqu’il ne s’agit que d’un changement de dénomination d’un poste dont les fonctions sont demeurées inchangées et que le fait qu’il ait pu signer des documents à compter de 2013 en qualité de directeur de l’activité ESP ne démontre aucunement son accord pour une novation du contrat de travail en août 2011, sauf à admettre que la validité d’un contrat puisse s’apprécier postérieurement à sa conclusion ; que le fait qu’il soit membre du Comité de Direction n’enlève en rien sa qualité de salarié ; qu’il ne peut être déduit de la lettre du 16 décembre 2014 établie par la SARL C Transport revêtue de sa signature qu’il s’agit d’un avenant au contrat de travail, ni d’une lettre d’embauche ou d’un nouveau contrat ; qu’ainsi aucune pièce versée aux débats ne démontre sa volonté exprimée et non équivoque d’accepter la novation de son contrat de travail et la modification

de l’identité de son employeur.

Il fait valoir que la lettre de licenciement du 16 juin 2015 est signée par M. Z, gérant de la SARL C Transport alors que son employeur était la SAS C.

Il soutient que sa relation de travail avec la SAS C a continué du fait de l’absence de formalisation de convention tripartite actant de son transfert vers la SARL C Transport ; que la SAS C a continué d’être son employeur au-delà du 1^er août 2011, faute de transfert valable du contrat de travail ; que la mise en cause de la SAS C est juridiquement justifiée et sa demande de mise hors de cause n’est pas valable.

Si la cour venait à estimer que son contrat de travail a été régulièrement transféré entre les deux sociétés, il n’en demeure pas moins que la lettre de licenciement du 16 juin 2015 rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse dans la mesure où aucun lien juridique et hiérarchique entre la SARL C Transport, auteur du licenciement et la société Guinval n’est établi ; où aucun pouvoir, ni délégation n’est fourni par la SARL C Transport pour agir dans le cadre d’une sanction ; où au jour de son licenciement, il n’a plus aucun lien avec la société Guinval depuis plus d’un an (avril 2014) et qu’il est, depuis janvier 2015 'directeur de l’activité ferroviaire et contrôle commandes’ à laquelle la société Guinval n’est pas rattachée ; qu’ainsi, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

M. X conteste les griefs contenus dans la lettre de licenciement.

Il fait valoir d’une part que les faits reprochés sont prescrits car l’ordinateur de M. Y a été remis à l’entreprise le 31 mars 2015 et non, le 21 avril 2015 comme il est noté dans la lettre de licenciement ; que la procédure de licenciement a été initiée par la convocation à l’entretien préalable du 3 juin ; qu’il existe donc un doute sur le fait que l’employeur n’ait pas été informé avant le 3 avril du mail qui justifie son licenciement. Il estime que l’inertie de l’employeur démontre l’absence d’une faute grave puisqu’il ne justifie d’aucun élément permettant de justifier de l’absence de prescription des faits au jour de la convocation à l’entretien préalable.

Il soutient d’autre part que les faits reprochés sont en réalité des difficultés économiques connues au sein de la société Guinval puisque les faits de facturation anticipée et leurs conséquences commis par M. Y étaient connus depuis de nombreuses semaines ; puisque son licenciement a été prononcé au début du mois d’avril 2015 ; que sa lettre de licenciement est totalement identique à celle de M. Y et que les faits de facturation anticipée, voire de fausse facturation commis par M. Y se sont poursuivis sous la supervision de M. Z sans qu’il n’en soit jamais fait état dans la présente procédure, et sans que ces faits prétendument aussi évidents n’aient attiré son attention pendant plus de huit mois, ce qui conforte encore le caractère douteux du licenciement critiqué.

M. X expose qu’une économie substantielle a été réalisée en imputant un prétendu motif disciplinaire à l’appui de la rupture de son contrat de travail ; qu’il comptait 24 années d’ancienneté au sein du même Groupe, lorsque, et alors qu’il venait de lui être demandé de mettre en 'uvre une réorganisation avec PSE en janvier 2015 dans la SARL C Transport, il était à son tour visé par une procédure de rupture de son contrat de travail ; que son poste a été purement et simplement supprimé et qu’il n’a pas été remplacé ; qu’un licenciement pour faute grave, dans un contexte économique difficile au sein de la SARL C Transport constituait une économie particulièrement importante sur la mise en 'uvre d’un licenciement pour motif économique puisque les indemnités de rupture représentaient :

• 187 193,24 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

• 78 000 € à titre d’indemnité de préavis ;

• 7 800 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;

• 6 066 € à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire du 3 au 16 juin 2015 ;

• 606,60 € à titre d’indemnité de congés payés pour la période de mise à pied conservatoire du 3 au 16 juin 2015 ;

• 100 000€ d’indemnité forfaitaire de rupture telle que prévue à l’article 8 du contrat de travail du 1^er septembre 2010.

alors même que ce licenciement intervient à l’issue d’un PSE organisé depuis janvier 2015 concernant 20 personnes et que plusieurs cadres dirigeants proches de l’ancienne direction ont fait l’objet de licenciement.

Il considère que l’étude approfondie des griefs de son licenciement ne résiste pas à la réalité de sa situation au sein du Groupe C dans la mesure où il était devenu indésirable et où il fallait par tous moyens, construire un dossier disciplinaire permettant le départ le moins onéreux possible. Il explique que le mail du 21 décembre 2012 démontre au contraire son implication dans sa fonction de Directeur de division ; qu’il avait donné instructions au Directeur de Pôle, M. Y, à la comptable, M^me A, et au contrôleur de gestion, M^me B, d’organiser dans les règles, la gestion des travaux sans commandes (ou devis) dans la structure Guinval au regard de l’utilisation du logiciel spécifique Batigest et sans donner l’ordre d’expédier de ' fausses’ factures ; que ce mail n’établit aucunement la participation du Directeur de division à de telles man’uvres visant à créer un système de double facturation auprès des clients en cas de travaux supplémentaires accomplis sans commandes ou devis ; que ce mail qui était également adressé à M^me B, contrôleur de gestion, et qui concernait également la comptable M^me A visait à provoquer des propositions de process entre les différents niveaux comptables de la société Guinval pour une gestion efficace des travaux supplémentaires et un reporting fiable des résultats à la holding ; qu’au contraire ce mail visait à gérer le cas très particulier où des travaux de climatisation avaient été réalisés sur un chantier en cours, alors qu’ils n’avaient pas fait l’objet d’un devis préalable accepté par le client, ce qui est une pratique courante qui n’a rien de répréhensible ; qu’il prenait en compte le fonctionnement très particulier du logiciel de gestion Batigest ; que si M. Y n’avait pas dévoyé les suggestions de son mail du 21 décembre 2012 en expédiant directement de 'fausses’ factures aux clients plutôt que d’obtenir un bon de commande signé de leur part pour ensuite expédier une facture conforme, jamais n’aurait été constaté un total de 815 825 € de factures infondées ; qu’il n’est en rien à l’origine de la malhonnêteté de M. Y ; qu’en réalité, un seul chantier montre une différence entre la facture adressée au client d’un montant supérieur à la facture enregistrée en comptabilité ; que les factures adressées au client étaient bien enregistrées en comptabilité pour le même montant ce qui exclut la fausse ou la double facturation ; mais que M. Y a pris l’habitude de facturer un avancement qui ne correspondait pas à la réalité, ce qui constitue de la cavalerie ; qu’il a ensuite facturer des chantiers fictifs et que la direction ne pouvait ignorer les difficultés rencontrées par la société Guinval avant le 21 avril 2015.

Il conteste également avoir eu connaissance des pratiques de M. Y et l’avoir encouragé à de telles pratiques frauduleuses puisqu’il ne s’occupait plus de la société Guinval depuis avril 2014, et n’a jamais eu le moindre rôle sur l’établissement de sa facturation avant cette date ; que l’employeur ne rapporte pas la preuve qu’il avait connaissance de chacune des factures litigieuses et qu’il les a approuvées puisqu’il s’agit du grief de la lettre de licenciement.

Il réfute le montant du préjudice avancé par les sociétés intimées selon lui non justifié.

Il souligne que les difficultés de recouvrement de la société Guinval n’ont pas été découvertes en 2015 puisque depuis le 27 mai 2011, une note d’organisation nommait un directeur adjoint au vice-président délégué dont la mission était de 'faire diminuer drastiquement le volume des retards'; qu’il est faux de prétendre que les difficultés de trésorerie n’étaient évoquées que lors de la préparation des bilans, d’autant plus que les retards d’encaissement de la société Guinval étaient évoqués depuis 2011 comme une difficulté récurrente.

Sur les témoignages versés aux débats par la SARL C Transport, il met en doute leur valeur probatoire, le contrôleur de gestion et la comptable travaillant toujours pour le groupe.

Il conteste également le fait d’avoir fausser les résultats affichés de la société Guinval dans le contexte de rachat du groupe C. Il explique qu’il ne peut lui être reproché la mise en place du système de double facturation le 21 décembre 2012 alors qu’à cette date, la valeur de rachat du groupe était totalement fixée comme le démontre l’offre d’acquisition à 100 % des actions par la SARL Malovat sans qu’aucune condition suspensive ne figure dans l’offre d’acquisition qui serait lié à un maintien de l’excédent brut d’exploitation jusqu’à la finalisation de l’opération ; que pour confirmer l’acquisition, l’acquéreur indique que l’ensemble du groupe a été audité et l’existence d’une double ou fausse facturation à cette date est douteuse et que modifier frauduleusement son excédent brut d’exploitation de la société Guinval, la plus petite du groupe, n’aurait eu aucun effet sur la vente du groupe. Il précise avoir réinvesti une somme supérieure à celle personnellement gagnée dans l’opération, soit 265 000 €, en devenant actionnaire de la société Vigie, elle-même détentrice de parts du capital de la SAS C alors que la valeur de rachat de ses actions en cas de licenciement pour faute grave est diminuée ; qu’il a consenti une clause de garantie de passif qui l’oblige à répondre du passif dissimulé ou qui trouverait son origine antérieurement à la cession.

Sur les conséquences indemnitaires, il fait valoir que l’absence de régularité du transfert est un manquement fautif imputable aux deux sociétés qui devront être condamnées in solidum à lui payer :

• 187 193,24 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement (à parfaire) en application de l’article 29 de la Convention collective des Ingénieurs et cadres de la métallurgie applicable au litige compte tenu de la moyenne de ses derniers salaires, 13 000 € bruts mensuels, d’une ancienneté plus importante (du 01/10/1991 au 15/06/2015) au moment du licenciement et de son âge, 58 ans, lui ouvrant droit conventionnellement à une majoration de 30 % d’une partie de son indemnité ;

• 78 000 € bruts à titre d’indemnité de préavis et 7 800 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis (à parfaire) en application de l’article 27 de la Convention collective des Ingénieurs et cadres de la métallurgie applicable au litige compte tenu de son âge au moment de la rupture du contrat de travail lui ouvrant droit à 6 mois de préavis compte tenu de son ancienneté acquise au 1^er octobre 1991.

• 6 066 € bruts à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire du 3 au 16 juin 2015 et 606,60 € bruts à titre d’indemnité de congés payés pour la période de mise à pied conservatoire du 3 au 16 juin 2015 (à parfaire) ;

• 100 000 € d’indemnité forfaitaire de rupture telle que prévue à l’article 8 du contrat de travail ;

• 156 000 € d’indemnité pour rupture sans cause réelle et sérieuse compte tenu du fait qu’il est âgé de 60 ans et qu’il justifie d’un préjudice matériel particulièrement conséquent puisqu’il ne trouvera pas de situation professionnelle équivalente ; qu’il est passé de 13 000 € bruts mensuels (+ part variable annuelle de salaire + avantages en nature liés à ses hautes fonctions) à 6 200 € nets d’allocation de retour à l’emploi ; qu’il conserve la charge financière des études supérieures de ses deux enfants en plus des charges courantes de son ménage ; qu’il perd 11K€/an de retraite annuelle ; de la décote incidente de la valeur de ses parts sociales détenues pour 623 090,7 €, préjudice qui résulte de la compétence du conseil de prud’hommes car il découle directement du licenciement, sans que la clause attributive de compétence ne soit applicable ;

• 156 000 € en raison des circonstances particulièrement vexatoires et humiliantes qui ont entouré le licenciement du 16 juin 2015.

Il demande à bénéficier de la part variable de salaire, assise annuellement sur les objectifs, en application de l’article 5 de l’avenant au contrat de travail du 1^er septembre 2010.

Par conclusions n° 2 reçues par RPVA le 18 juillet 2017, la C demande à la cour de :

— prononcer sa mise hors de cause ;

— condamner M. X à la somme de 10 000 € pour procédure abusive ;

— condamner M. X à la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

et la SARL C Transport demande à la cour de :

— confirmer la décision de première instance ;

— débouter M. X de l’intégralité de ses demandes ;

— condamner M. X à la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— condamner M. X aux dépens de l’instance en cours.

Sur la mise hors de cause de la SAS C, cette dernière soutient que M. X ne peut à la fois revendiquer une absence de transfert de son contrat de travail entre la SAS C et la SARL C Transport et formuler des demandes auprès de la SARL C Transport qui consacrent un transfert, tels que le bénéfice d’une indemnité de rupture au titre de l’article 8 du contrat de travail de la SAS C ; le bénéfice d’une indemnité de licenciement, tenant compte de son ancienneté acquise dès le 1^er août 1991 ; des dommages intérêts d’un montant de 156 000 €, tenant compte de ses derniers salaires (13 000 € bruts), et d’une ancienneté démarrant le 1^er août 1991 ; que s’il n’y a pas eu de convention de mutation formalisée, parce que M. X et les sociétés intimées fonctionnaient en confiance, il n’en reste pas moins que la preuve de ce transfert est libre ; que ce transfert est attesté par l’absence de contestation du transfert et du changement d’employeur sur les bulletins de salaire, par la signature des entretiens annuels d’évaluation par lesquels il s’identifiait comme le Directeur de l’activité ESP, par les fiches de fonctions, dont certaines ont été rédigées par lui-même et par les avenants qu’il a conclus avec la société C Transport, qui ne fait aucun doute sur sa qualité d’employeur tant dans la gestion du contrat de travail de l’appelant que dans sa rupture ; qu’ainsi, M. X a expressément reconnu le 16 décembre 2014 la société C Transport comme son employeur, par la signature sans réserve de l’avenant prenant effet le 1^er janvier 2015 qui le définissait comme Directeur de l’activité ferroviaire et Contrôle commandes ; qu’il a pleinement exercé ses fonctions. Elle conteste l’interprétation donnée par M. X de la décision de la Cour de cassation du 8 juin 2016. Ainsi, elle estime que le transfert du contrat de travail de M. X a régulièrement été opéré avec son accord, et, par voie de conséquence, sa mise hors de cause s’impose.

Au-delà de sa mise hors de cause, la SAS C considère que l’action menée par M. X à son encontre est abusive estimant que ce salarié l’a attraite devant la juridiction prud’homale sur des motifs fallacieux.

La société C Transport se considère comme le seul employeur de M. X ; que le fait que M. Z, vice-président délégué du groupe, a procédé à la notification du licenciement n’entache pas la procédure.

Sur la faute grave, elle fait valoir que M. X a bénéficié, en 2013, du rachat de ses parts et de celles de ses enfants, pour un montant de 1 200 000 € environ ; que la fixation du prix d’achat, tel qu’il résultait de la promesse communiquée par l’appelant était conditionnée à un niveau minimum de résultat ; qu’il avait tout intérêt à ce que les résultats 2012 atteignent les niveaux fixés dans l’offre d’achat, faute de quoi le prix de vente pouvait être révisé à la baisse, voire même pouvait être remis en cause ; que le calcul s’effectue de la façon suivante : Excédent brut d’exploitation (EBE) = chiffre

d’affaires hors taxes – montant des achats hors taxes de biens (matières premières, marchandises) – montant des achats hors taxes de services (énergie, loyer, primes d’assurances, conseil juridique, comptabilité, etc.) – impôts et taxes – coût de la masse salariale ; que le chiffre d’affaires est un élément fondamental pour déterminer l’excédent brut d’exploitation ; que facturer par avance, des travaux qui ne seront pas finalisés, permet d’augmenter artificiellement le chiffre d’affaires et d’augmenter artificiellement l’excédent brut d’exploitation. Elle soutient que la valeur des parts de M. X a été augmentée artificiellement. Elle expose que le dysfonctionnement a été découvert par la société à la fin de l’année 2014 puisque la société Guinval, était confrontée à des délais de recouvrement de créances très importants ; que la direction du groupe avait décidé de mandater des collaborateurs pour procéder à un état des lieux ; qu’il a été constaté que bon nombre de factures établies, et entrées en comptabilité et devant être encaissées sur les mois à venir, ne comportaient pas de bon de commande, d’autres étaient encore en situation d’appel d’offres, et d’autres enfin avaient été largement abandonnées ; que la délégation accordée par la Direction à M. Y conduisait la société à ne pas mettre en cause M. X ; qu’une procédure de licenciement était mise en oeuvre concernant M. Y ; qu’à l’occasion de la restitution de l’ordinateur de M. Y, il était découvert un mail adressé par M. X démontrant la mise en oeuvre d’une double comptabilité ; qu’il ressort des auditions de deux salariées qu’il avait clairement couvert les pratiques douteuses dont il ne pouvait ignorer l’existence compte tenu de son niveau de responsabilités. Elle précise qu’à l’époque, la société Guinval n’avait pas de système de cash pooling (comptabilité centralisée), et les informations sur les dysfonctionnements n’étaient pas remontées, jusqu’à ce qu’effectivement, la société fasse appel à de l’affacturage, et que les contestations de factures se multiplient. Elle estime que M. X avait connaissance de factures manifestement par 'anticipation’ et qu’au lieu d’informer sa hiérarchie dans une démarche loyale et honnête, en pleine période de cession de ses parts, il a créé une double comptabilité, pour émettre des factures sans les intégrer en comptabilité. Elle ajoute qu’elle a déposé une plainte pénale à l’encontre de son ancien salarié.

Elle s’oppose à la demande au titre de la rémunération variable formée par M. X, ce dernier ne pouvant y prétendre.

Sur les autres demandes indemnitaires, elle indique que l’indemnité contractuelle de rupture ne peut être versée en cas de licenciement pour faute grave d’une part et que l’avenant du 16 décembre 2014, qui exclut toute autre disposition contractuelle antérieure rend caduque l’indemnité contractuelle anciennement convenue. Elle estime que ses prétentions sont totalement démesurées, en l’absence de démonstration d’un quelconque préjudice alors même que la cession de ses actions et celles de ses enfants lui a permis de recueillir la somme de 1 200 000 € environ. Concernant sa demande de dédommagement au titre de la cession de ses actions qui ne serait pas intervenue aux conditions souhaitées, malgré l’engagement qui aurait été pris par le groupe C de les acquérir, elle ne relève pas de la compétence de la juridiction prud’homale, et alors même que la promesse comporte une clause attributive de compétence au profit du tribunal de commerce de Montpellier.

L’ordonnance de clôture est en date du 25 octobre 2017.

MOTIVATION

Sur le transfert du contrat de travail de M. X de la SAS C à la SARL C Transport :

Il ne peut être contesté que la mutation d’un salarié d’une société dans une autre société appartenant au même groupe s’analyse en un transfert du contrat de travail vers un nouvel employeur et non en un simple changement des conditions de travail. Elle nécessite dès lors, en l’absence de textes légaux particuliers, l’accord du salarié concerné.

S’agissant d’un transfert de salarié, défini comme 'une opération juridique par laquelle un travailleur

sur invitation du premier employeur quitte son poste pour passer au service d’un nouvel employeur’ , la pratique est de conclure une convention tripartite entre le salarié et ses deux employeurs successifs par laquelle il est, d’une part, mis fin au contrat de travail initial, d’autre part conclu un nouveau contrat de travail avec le nouvel employeur prévoyant, le cas échéant, la conservation de l’ancienneté et d’autres avantages.

La convention tripartite de transfert doit être distinguée tant d’un accord de rupture que d’une simple mise à disposition. Le but n’est pas de laisser coexister différents contrats de travail avec ledit salarié dans le groupe : mécanismes de prêt de main d''uvre ou de détachement. L’objectif est de matérialiser un transfert par changement dans la personne de l’employeur.

Aussi, la convention tripartite doit satisfaire à un certain nombre de conditions obligatoires :

— la nécessaire information des parties sur le statut individuel et collectif applicable : clauses du contrat transférées, reprise d’ancienneté, sort des dettes contractées par l’ancien employeur, régime des congés payés, détermination du statut collectif applicable ;

— et bien évidemment, l’existence d’un accord exprès du salarié à formaliser.

A ces conditions impératives peuvent s’ajouter une série de clauses facultatives portant notamment sur la mise en place d’un délai de réflexion avec faculté de rétractation des différentes parties, la mise sur pied d’une période probatoire limitée dans le temps couplée avec un droit de retour dans l’entreprise d’origine, le devenir des régimes de prévoyance.

En l’espèce, il est établi que M. X a été engagé au sein du groupe C en 1991 ; que par une convention de mutation tripartite, il est devenu salarié de la SAS C en tant que directeur de production ; que par avenant à son contrat de travail du 1^er septembre 2010, il est devenu directeur de division et qu’à compter du 1^er août 2011, il a travaillé pour la SARL C Transport sans que ce transfert ait été formalisé. Il en résulte donc que M. X n’a pas donné son consentement exprès au transfert de son contrat de travail entre la SAS C et la SARL C Transport, son accord implicite, qui ne peut résulter de la seule poursuite de son contrat de travail sous une autre direction, étant insuffisant et la signature des avenants de 2013 et 2014 ne pouvait faire produire effet à une clause d’un avenant non signé.

Il en résulte que la SARL C Transport n’avait pas qualité pour procéder au licenciement de M. X et qu’en l’absence de transfert régulier du contrat de travail entre les deux sociétés du groupe, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

La SAS C, en l’absence de transfert régulier, est restée l’employeur de M. X et ne peut donc être mise hors de cause.

Sur les demandes indemnitaires de M. X :

Sur l’indemnité conventionnelle de licenciement :

En application de l’article 29 de la convention collective nationale des ingénieurs et des cadres de la métallurgie, il est alloué à l’ingénieur ou cadre, licencié sans avoir commis une faute grave, une indemnité de licenciement distincte du préavis.

Le taux de cette indemnité de licenciement est fixé comme suit, en fonction de la durée de l’ancienneté de l’intéressé dans l’entreprise :

' pour la tranche de 1 à 7 ans d’ancienneté : 1/5 de mois par année d’ancienneté ;

' pour la tranche au-delà de 7 ans : 3/5 de mois par année d’ancienneté.

Pour le calcul de l’indemnité de licenciement, l’ancienneté et, le cas échéant, les conditions d’âge de l’ingénieur ou cadre sont appréciées à la date de fin du préavis, exécuté ou non. Toutefois, la première année d’ancienneté, qui ouvre le droit à l’indemnité de licenciement, est appréciée à la date d’envoi de la lettre de notification du licenciement.

En ce qui concerne l’ingénieur ou cadre âgé d’au moins 55 ans et de moins de 60 ans et ayant 2 ans d’ancienneté dans l’entreprise, l’indemnité de licenciement ne pourra être inférieure à 2 mois. S’il a 5 ans d’ancienneté dans l’entreprise, le montant de l’indemnité de licenciement résultant du barème prévu au deuxième alinéa sera majoré de 30 % sans que le montant total de l’indemnité puisse être inférieur à 6 mois.

Après vérification de la cour, il convient de faire droit à la demande à hauteur de 187 193,24 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

Sur l’indemnité de préavis et l’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis :

L’article 27 de la convention collective nationale des ingénieurs et des cadres de la métallurgie prévoit que le préavis est, en cas de licenciement, de 6 mois pour l’ingénieur ou cadre âgé de 55 ans ou plus.

Compte tenu des motifs retenus par la cour pour dire le licenciement de M. X sans cause réelle et sérieuse et de son salaire de référence au moment du licenciement à hauteur de 13 000 €, il lui est alloué à titre d’indemnité de préavis la somme de 78 000 € bruts et de 7 800 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis

Sur le rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire et l’indemnité de congés payés :

Compte tenu des motifs retenus par la cour pour dire le licenciement de M. X sans cause réelle et sérieuse et de son salaire de référence au moment du licenciement à hauteur de 13 000 €, il lui est alloué 6 066 € à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire du 3 au 16 juin 2015 et 606,60 € à titre d’indemnité de congés payés pour la période de mise à pied conservatoire du 3 au 16 juin 2015.

Sur l’indemnité forfaitaire de rupture :

En l’absence de transfert régulier entre la SAS C et la SARL C Transport, l’avenant au contrat de travail du 1^er septembre 2010 est applicable.

Ce dernier en son article 8 prévoit ' dans le cas où le contrat de travail viendrait à être rompu pour quelque cause que ce soit, hormis le cas de démission ou d’une faute grave caractérisée, il est convenu que M. D X percevra automatiquement une indemnité forfaitaire de 100 000 €, payable sans délai et sans aucune formalité'.

La cour ayant retenu l’existence d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il lui est alloué 100 000 € d’indemnité forfaitaire de rupture.

Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

M. X demande sur le fondement de l’article L 1235-3 du code du travail, l’indemnisation de son licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Or, il est constant que l’indemnité légale et licenciement prévue à l’article L1235-3 du code du travail

ne peut se cumuler avec l’indemnité conventionnelle de licenciement, que la cour lui a par ailleurs attribuée.

M. X est débouté de cette demande.

Sur le reliquat sur la cession des actions détenues dans la société Vigie :

Il résulte de l’article XIV de la promesse de vente entre M. X et les sociétés C Investissement, Voltavest et Compagnie Financière du Guyoux que 'tout litige ou différend qui viendrait à naître à propos de la validité, de l’interprétation et/ou de l’exécution de la promesse sera soumis à la compétence des tribunaux du ressort du siège social de la société auxquels les parties font attribution exclusive de compétence'.

Aussi, il apparaît clairement que la cour d’appel de Poitiers n’est pas territorialement compétente, le siège social de la société Vigie se trouvant dans le département de l’Hérault.

Cette demande est par conséquent irrecevable.

Sur l’éventuelle déduction de la prime annuelle après communication des comptes 2014 par la société C :

Compte tenu du caractère hypothétique et non chiffré, il ne peut être fait droit à cette demande.

Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive :

Compte tenu de la décision de la cour ayant retenu que le licenciement de M. X est sans cause réelle et sérieuse, la demande de dommages et intérêts des intimés pour procédure abusive est sans objet.

Sur les dépens :

La SAS C et la SARL C Transports succombant sont tenues in solidum aux dépens de la procédure d’appel.

Sur l’article 700 du code de procédure civile :

Tenues aux dépens, les SAS C et la SARL C Transport sont condamnées à payer à M. X la somme de 1 500 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR

INFIRME le jugement du conseil de prud’hommes de Rochefort du 26 septembre 2016,

Et statuant à nouveau,

DÉCLARE le licenciement de M. D X sans cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE in solidum la SARL C Transport et la SAS C à payer à M. D X les sommes suivantes :

—  187 193,24 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  78 000 € bruts à titre d’indemnité de préavis,

—  7 800 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

—  6 066 € à titre de rappel de salaire pour la période de la mise à pied conservatoire,

—  606,60 € bruts à titre de congés payés afférents

—  100 000 € à titre d’indemnité forfaitaire de rupture,

avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision,

ORDONNE la capitalisation des intérêts,

DÉCLARE irrecevable la demande de M. D X concernant le reliquat sur la cession des actions détenues dans la société Vigie,

DÉBOUTE M. D X de ses demandes au titre de l’indemnité légale pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et au titre de la prime annuelle,

DÉCLARE la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive de la SAS C sans objet,

CONDAMNE in solidum la SARL C Transport et la SAS C à payer à M. D X la somme de 1 500 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE in solidum la SARL C Transport et la SAS C aux dépens de la procédure d’appel.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,