COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

Chambre sociale 4-4

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 18 DÉCEMBRE 2024

N° RG 22/03541

N° Portalis DBV3-V-B7G-VRHO

AFFAIRE :

Société ENTREPARTICULIERS.COM

C/

[X] [E]

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 16 novembre 2022 par le Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de NANTERRE

Section : E

N° RG : F 18/01411

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Lénaïg RICKAUER

M^e Sophie LECRUBIER

Copie numérique adressée à:

FRANCE TRAVAIL

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DIX HUIT DÉCEMBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Société ENTREPARTICULIERS.COM

N° SIRET : 433 503 851

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentant : M^e Lénaïg RICKAUER de la SELARL FIDU-JURIS, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 13

APPELANTE

****************

Madame [X] [E]

née le 3 novembre 1969 à [Localité 7]

de nationalité française

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentant : M^e Sophie LECRUBIER, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D1644

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 25 octobre 2024 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Laurent BABY, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Aurélie PRACHE, Présidente,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseillère,

Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

Mme [E] a été engagée par la société Entreparticuliers.com, en qualité de chargée de clientèle, par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 1er juillet 2003. La salariée travaillait essentiellement depuis son domicile, dans le cadre du télétravail.

Cette société est spécialisée dans le multimédia et les annonces immobilières en ligne. L’effectif de la société était, au jour de la rupture, de dix salariés. Elle applique la convention collective nationale de la publicité.

Mme [E] a été placée en arrêt maladie à compter du 6 avril 2017. Cet arrêt a été renouvelé à plusieurs reprises jusqu’à la rupture du contrat de travail.

Par avis du 16 octobre 2017, Mme [E] a été déclarée inapte à reprendre son poste mais apte à bénéficier d’une formation compatible avec ses capacités restantes.

Par lettre du 14 novembre 2017, la société a informé Mme [E] de l’impossibilité de la reclasser.

Convoquée par lettre du 15 novembre 2017 à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement, Mme [E] a été licenciée par lettre du 29 novembre 2017 pour inaptitude médicalement constatée et impossibilité de reclassement.

Par requête du 11 juin 2018, Mme [E] a saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre aux fins de contester son licenciement, de constater l’existence d’un harcèlement moral et en paiement de diverses sommes de nature salariale et de nature indemnitaire.

Par jugement du 16 novembre 2022, le conseil de prud’hommes, en formation de départage, de Nanterre (section encadrement) a :

. Dit que le licenciement de Mme [E] en date du 29 novembre 2017 est nul ;

. Condamné la SA Entreparticuliers.com à verser à Mme [E] les sommes suivantes :

Avec intérêts à taux légal à compter de la date du 19 septembre 2019

. 11 549 euros bruts au titre de son indemnité de préavis, outre 1 154 euros au titre des congés payés afférents,

. 15 792,79 euros bruts au titre des jours de récupération 2016-2017, correspondant à 14 357,09 euros et 1 435,70 euros au titre des congés payés,

. 2 484 euros bruts au titre des rappels de commission déduits du solde de tout compte,

. 4 784,60 euros bruts au titre des rappels de commission sur l’année 2016 outre 478,46 euros au titre des congés payés afférents,

. 4 000 euros bruts au titre des rappels de commission sur l’année 2015 outre et 400 euros au titre des congés payés afférents,

. 4 000 euros bruts au titre des rappels de commission sur l’année 2017 outre et 400 euros au titre des congés payés afférents,

. Condamné la SA Entreparticuliers.com à verser à Mme [E] les sommes suivantes :

Avec intérêts à taux légal à compter du présent jugement

. 8 000 euros nets à titre de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral,

. « 69 288 euros nets à titre d’indemnité de licenciement » (sic) (comprendre « à titre d’indemnité pour licenciement nul »),

. Ordonné la capitalisation des intérêts,

. Condamné la SA Entreparticuliers.com aux entiers dépens de la présente procédure,

. Condamné la SA Entreparticuliers.com à verser à Mme [E] la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

. Débouté les parties de leurs plus amples demandes ou contraires.

Par déclaration adressée au greffe le 30 novembre 2022, la société a interjeté appel de ce jugement.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 1er octobre 2024.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 9 août 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société Entreparticuliers.com demande à la cour de :

. Dire que le licenciement de Mme [E] est justifié par une cause réelle et sérieuse ;

En conséquence :

. Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Nanterre le 16 novembre 2022

. Débouter Mme [E] de la totalité de ses demandes.

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 12 mai 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles Mme [E] demande à la cour de :

. Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nanterre en formation de départage rendu le 16 novembre 2022 en ce qu’il a :

. Jugé le licenciement nul,

. Condamné la société Entreparticuliers.com à verser à Mme [E] :

. Une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés y afférents

. Une indemnité pour licenciement nul,

. Condamné la société Entreparticuliers.com à verser à Mme [E] des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi au titre du harcèlement moral,

. Des rappels de salaire au titre des commissions indûment prélevées et des commissions non réglées, des jours de récupération,

. Un article 700 du CPC,

. Réformer le jugement sur le quantum du montant alloué au titre de l’indemnité pour licenciement nul,

. Infirmer le jugement en ce qu’il a :

. Débouté Mme [E] de sa demande de rappel de salaire au titre des congés payés acquis pendant la période de maladie,

Et statuant à nouveau,

. Condamner la société Entreparticuliers.com à régler à Mme [E] les sommes suivantes :

. 11 549 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis

. 1 154 euros au titre des congés payés y afférents

. 86 617.95 euros net au titre de l’indemnité pour licenciement nul

Subsidiairement :

. 86 617.95 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Infiniment subsidiairement :

. 69 617.95 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

. 8 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral

. 15 792,79 euros rappel de salaire au titre des 54.7 jours de récupération non pris

. 3 937.04 euros à titre de rappel de salaire congés payés acquis pendant la période de maladie

. 2 484 euros au titre des commissions déduites du solde de tout compte

. 4 784.60 euros à titre de rappel de salaire au titre des commissions 2016

. 478.46 euros au titre des congés payés y afférents

. 4 000 euros à titre de rappel de salaire au titre des commissions 2015

. 400 euros au titre des congés payés y afférents

. 4 000 euros à titre de rappel de salaire au titre des commissions 2017

. 400 euros au titre des congés payés y afférents

. 3 000 euros Article 700 CPC

. Ordonner la capitalisation des intérêts, en application de l’article 1343-2 du code civil

. Condamner la société aux dépens

. Débouter la société Entreparticuliers.com de l’ensemble de ses demandes.

MOTIFS

Sur le harcèlement moral et la nullité du licenciement

Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En application de l’article L. 1154-1 dans sa version applicable à l’espèce, interprété à la lumière de la directive n° 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, lorsque survient un litige relatif à l’application de ce texte, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement et il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

L’article L. 1152-3 dispose quant à lui que toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul.

La salariée reproche en l’espèce à l’employeur des méthodes de management entretenant un climat de stress et de tensions, M. [P] se comportant avec ses salariés comme un patron tout puissant avec des méthodes de management harcelantes et humiliantes. Elle soumet à la cour les éléments de fait suivants :

. les témoignages de plusieurs collègues

Il ressort des attestations concordantes et circonstanciées ' ce qui leur confère un caractère probant ' de Mmes [B], [J], [T] que M. [P] pouvait se montrer harcelant vis-à-vis de la salariée puisqu’il exerçait sur elle des pressions, de l’acharnement, adoptait envers elle un comportement versatile, se traduisant un jour par des compliments laudatifs, et le lendemain par de fortes remontrances.

Ces attestations montrent aussi que M. [P] se montrait également humiliant et insultant envers la salariée en référence à son poids, évoquant par exemple le fait qu’elle « faisait du gras sur son fauteuil », ou lui disant qu’elle allait grossir et qu’elle devait penser à la plage au [Localité 5].

Ces attestations montrent encore que la salariée vivait mal le comportement que M. [P] adoptait à son égard puisqu’elle s’en trouvait « totalement désemparée, en larmes à la suite des remontrances permanentes et quotidiennes ».

. un extrait de ses conversations avec son employeur

L’extrait en question (pièce 20 de la salariée, dont l’employeur ne conteste pas la recevabilité) rend compte de ses conversations avec M. [P] via le logiciel Spark. S’il n’est pas contesté que cet extrait correspond à une retranscription réalisée par la salariée elle-même, le conseil de prud’hommes a relevé à juste titre qu’il était probant, dès lors que la retranscription est précise, abondante, la cour ajoutant qu’elle est de toute évidence spontanée et n’a donc pas été établie pour les besoins de la cause, mais au contraire au fur et à mesure de la relation contractuelle.

De ces échanges, il ressort que M. [P] adoptait à l’égard de la salariée une attitude que le conseil de prud’hommes a qualifiée à juste titre d’ambivalente puisque tantôt il la considérait comme une salariée modèle (« elles n’ont pas ton talent ni ne triment autant que toi », « c’est pour cela (et bien plus) que tu es la fantastique Galadia », « quelle conscience pro on en fait plus des comme ça ») tantôt, il la dévalorisait au point de la faire pleurer.

Les échanges produits en pièce 20 et 21 montrent aussi que :

. fréquemment, M. [P] adoptait une attitude suspicieuse à l’égard de sa salariée en télétravail (M. [P] : « tu n’appelles pas '! » salariée : « J’ai été déconnectée » M. [P] : « [Localité 6] »)

. ou insistait pour que la salariée reste au travail soit le vendredi soir, soit pendant la pause déjeuner (salariée : « Je ne fais pas de débord ce midi, ça fait 15 jours que les enfants sont livrés à eux-mêmes à l’heure du déj je les dépose au centre à 14h » M. [P] : « Ils sont grands maintenant » salariée : « 7 et 10 » M. [P] : « quand bien même »), ou se montre pressant à l’égard de la salariée lorsqu’elle demandait une pause pour aller aux toilettes (salariée : « je vais aux wc » M. [P] « rapide stp »).

Ces éléments sont révélateurs d’une surveillance permanente de la salariée et d’une pression excédant les limites du pouvoir de direction de l’employeur.

. ses pièces médicales

La salariée établit qu’elle a fait l’objet d’un traitement médicamenteux en 2016 et 2017 à base d’anxiolytiques et d’antidépresseurs, de multiples arrêts de travail pour maladie d’une durée continue entre le 6 avril 2017 et son licenciement, et que son médecin traitant l’a recommandée à un médecin psychiatre en septembre 2017, ce dernier ayant diagnostiqué un « état dépressif sévère réactionnel ».

Elle produit en outre son dossier médical dont il ressort que lors d’une visite de 2017, elle était en pleurs et a déclaré au médecin du travail qu’elle avait « froid dans le ventre quand on lui parle de son employeur » et qu’elle « se réveille dans la nuit » « qu’elle n’a plus de règles et pleure pendant toute la visite » et est « angoissée ».

Il ressort par ailleurs de l’avis du 16 octobre 2017 que le médecin du travail a déclaré la salariée inapte en un seul examen et a ajouté : « A la suite de l’étude de poste et des conditions de travail et de l’échange avec l’employeur effectuée le 11/10/2017 de l’examen du dossier médico professionnel, [la salariée] est inapte à son poste de chargée de clientèle (Article R. 4624-42 du code du travail). Elle pourrait occuper le même poste dans une autre entreprise. (') » (pièce 5 de la salariée).

Ces faits, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral susceptible d’altérer la santé physique ou mentale ou de compromettre l’avenir professionnel de la salariée.

Il revient ainsi à l’employeur de prouver que ses décisions sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral.

Le fait que le management adopté par l’employeur n’ait pas fait l’objet de revendications par la salariée durant la relation de travail, que les instances représentatives du personne n’aient jamais été alertées, que les services de l’inspection du travail n’aient pas formulé de critique ou observation sur les méthodes de management au sein de la société, que la salariée soit restée en poste pendant 15 ans et percevait un salaire moyen de près de 6 000 euros mensuels ne constituent pas des raisons objectives étrangères à tout harcèlement moral.

Il s’ensuit que le jugement du conseil de prud’hommes, dont les motifs sont pour le surplus adoptés, sera confirmé en ce qu’il dit le harcèlement moral établi et en ce qu’il dit nul le licenciement.

Il sera en outre confirmé en ce qu’il condamne l’employeur à payer à la salariée une indemnité de 8 000 euros.

La salariée peut en outre prétendre au paiement d’une indemnité pour licenciement nul en application de l’article L. 1235-3-1 du code du travail dont il découle que l’article L. 1235-3 n’est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d’une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Les nullités mentionnées au premier alinéa sont celles qui sont afférentes à :

(')

2° Des faits de harcèlement moral ou sexuel dans les conditions mentionnées aux articles L. 1152-3 et L. 1153-4 (…)

En l’espèce, compte tenu de l’ancienneté de la salariée, de son niveau de rémunération (5 774,53 euros bruts mensuels), de son aptitude à retrouver un emploi eu égard à son expérience professionnelle, à son âge lors du licenciement (48 ans), de ce qu’elle justifie avoir été inscrite au Pôle emploi sur la liste des demandeurs d’emploi jusqu’au 31 juillet 2020 (soit une période de chômage de près de trois ans) mais ne justifie pas d’une recherche d’emploi, le préjudice qui résulte, pour la salariée, de la perte injustifiée de son emploi, a correctement été apprécié par les premiers juges qui l’ont évalué à 69 288 euros étant précisé que cette somme a, par une erreur de plume, été allouée à la salariée à titre « d’indemnité de licenciement » qu’il faut comprendre comme une indemnité pour licenciement nul et que, par application de l’article L. 1235-3 cette indemnité est exprimée en brut.

En outre, lorsque le licenciement est nul, le salarié a droit à l’indemnité compensatrice de préavis, peu important les motifs de rupture (Soc., 5 juin 2001, Bull. civ. V, n° 211) et peu important au demeurant que ledit salarié soit dans l’impossibilité physique d’exécuter le préavis.

Le jugement sera dès lors confirmé en ce qu’il condamne l’employeur à payer à la salariée la somme de 11 549 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 1 154 euros au titre des congés payés afférents.

Enfin, en application de l’article L. 1235-4 du code du travail, dont les dispositions sont d’ordre public et sont donc dans les débats, il convient d’ajouter au jugement et d’ordonner d’office le remboursement par l’employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées à la salariée du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage.

Sur les demandes de rappel de salaire

L’employeur demande l’infirmation du jugement en ce qu’il le condamne à payer à la salariée un rappel de salaire au titre des jours de récupération et un rappel de salaire au titre de ses commissions, exposant, sur le premier point, que la salariée ne prouve pas avoir, comme elle le prétend, cumulé 54,7 jours de récupération, et sur le second, que la salariée ne démontre pas que les commissions qu’elle réclame lui sont effectivement dues.

La salariée objecte, en ce qui concerne ses jours de récupération, que, conformément au tableau qu’elle produit sous sa pièce 29, elle a accumulé 54,7 jours de récupération qu’elle n’a pu prendre du fait de l’employeur. Elle ajoute qu’en application de l’article 59 de la convention collective, elle aurait dû bénéficier de congés payés acquis pendant sa période de maladie, ce qui représente 15 jours compte tenu de ses arrêts maladie d’une durée de 6 mois.

En ce qui concerne ses commissions, la salariée expose d’abord que l’employeur lui a indûment retiré la somme de 2 484 euros sur son solde de tout compte à titre de reprise sur commission. Elle soutient ensuite que ses commissions ne lui ont pas été intégralement versées en 2015, 2016 et 2017.

Sur « les jours de récupération »

La cour comprend des écritures de la salariée qu’en réalité, elle sollicite des repos compensateurs.

Suivant l’article L. 3121-11 du code du travail, dans sa version applicable jusqu’au 10 août 2016, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche.

Par application de l’article 18 IV de la loi n°2008-789 du 20 août 2008, la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent est fixée à 50% pour les entreprises de 20 salariés au plus et à 100% pour les entreprises de plus de 20 salariés.

L’article D. 3121-14-1 du code du travail énonce que le contingent annuel d’heures supplémentaires prévu à l’article L. 3121-11 est fixé à deux cent vingt heures par salarié.

Selon l’article L. 3121-28 du code du travail, applicable à la relation de travail à partir du 10 août 2016, « toute heure accomplie au delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent. »

L’article L. 3121-30 poursuit ainsi : « Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d’heures supplémentaires sont celles accomplies au delà de la durée légale.

Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l’article L. 3121-28 et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l’article L. 3132-4 ne s’imputent pas sur le contingent annuel d’heures supplémentaires. »

L’article D. 3121-24 prévoit qu’à défaut d’accord prévu au I de l’article L. 3121-33, le contingent annuel d’heures supplémentaires est fixé à deux cent vingt heures par salarié.

Le premier alinéa ne s’applique pas aux salariés mentionnés à l’article L. 3121-56 qui ont conclu une convention de forfait en heures sur l’année.

A défaut de convention ou d’accord, le contingent est de 220 heures par an et par salarié (art. D. 3121-14-1 dans sa version en vigueur jusqu’au 1er janvier 2017 puis art. D. 3121-24 dans sa version en vigueur à partir du 1er janvier 2017).

De ces textes, qui ont varié dans leur contenu et dans leur numérotation durant la relation contractuelle, il ressort les principes suivants applicables à l’espèce, s’agissant d’une société qui compte plus de 20 salariés : toute heure effectuée par la salariée au-delà de 220 heures annuelles doit être compensée par un repos compensateur équivalent.

Or, en l’espèce, la salariée se borne à présenter un tableau en pièce 29 qui ne couvre que les périodes des mois de mars et d’avril 2017, et ne permet pas d’en déduire qu’elle aurait réalisé plus de 220 heures supplémentaires annuelles, seuil à partir duquel sont déclenchés les repos compensateurs.

La demande de la salariée n’est donc pas fondée, ce qui conduit la cour à infirmer le jugement en ce qu’il condamne l’employeur à payer à la salariée 15 792,79 euros bruts au titre des jours de récupération 2016-2017, correspondant à 14 357,09 euros et 1 435,70 euros au titre des congés payés.

Sur les jours de congés payés

S’agissant d’un salarié dont le contrat de travail est suspendu par l’effet d’un arrêt de travail pour cause de maladie non professionnelle, les dispositions de l’article L. 3141-3 du code du travail, qui subordonnent le droit à congé payé à l’exécution d’un travail effectif, ne permettent pas une interprétation conforme au droit de l’Union.

Dès lors, le litige opposant un bénéficiaire du droit à congé à un employeur ayant la qualité de particulier, il incombe au juge national d’assurer, dans le cadre de ses compétences, la protection juridique découlant de l’article 31, paragraphe 2, de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et de garantir le plein effet de celui-ci en laissant au besoin inappliquée ladite réglementation nationale.

Il convient en conséquence d’écarter partiellement l’application des dispositions de l’article L. 3141-3 du code du travail en ce qu’elles subordonnent à l’exécution d’un travail effectif l’acquisition de droits à congé payé par un salarié dont le contrat de travail est suspendu par l’effet d’un arrêt de travail pour cause de maladie non professionnelle et de juger que le salarié peut prétendre à ses droits à congés payés au titre de cette période en application des dispositions des articles L. 3141-3 et L. 3141-9 du code du travail. (Soc. 13 septembre 2023, pourvoi n°22.17-340, publié).

En outre, il ressort de l’article 59 de la convention collective applicable que les congés maladie diminuent le temps de congé annuel sauf s’ils ont fait l’objet d’un complément de salaire au titre des articles 25, 44 et 63.

Or, il n’est pas discuté que la salariée a bénéficié d’un tel complément de salaire.

Par conséquent, les arrêts de travail de la salariée pour maladie n’ont pas supprimé son éligibilité à cumuler, pendant ses jours d’arrêts de travail, des jours de congés payés.

Avant son arrêt de travail du 6 avril 2017, il restait à la salariée 20,8 jours de congés payés à prendre (cf. bulletin de paie du mois de mars 2017, pièce 33 de la salariée).

La salariée a bénéficié d’un arrêt de travail continu du 6 avril 2017 jusqu’à son licenciement le 29 novembre 2017.

Entre le 6 avril 2017 et le 29 novembre 2017, soit sur une période de près de huit mois, la salariée a acquis 2,5 jours par mois soit 20 jours.

Au terme de son contrat de travail, la salariée a donc acquis 40,8 jours qui auraient dû lui être payés à titre d’indemnité compensatrice de congés payés.

Son solde de tout compte montre qu’elle n’a perçu une somme à titre d’indemnité de congés payés afférents que sur la base de 25 jours.

Il reste donc dû à la salariée 15,8 jours de congés payés qui n’ont pas été pris en compte. La salariée limite sa demande à un rappel de 15 jours.

C’est par conséquent à tort que les premiers juges ont débouté la salariée de ce chef de demande.

Il convient donc, par voie d’infirmation, de condamner l’employeur au paiement de ces 15 jours de congés payés sur la base non discutée de 262,46909 euros par jour soit 3 937,04 euros.

Sur les commissions

Selon sa lettre d’engagement valant contrat de travail, la salariée devait percevoir une rémunération reposant sur des commissions et des primes. Le barème « conquêtes » est ainsi présenté :

« Si CA>120 % Objectif 12 %

Si CA>110 % Objectif 10 %

Si CA>100 % Objectif 9 %

Si CA>90 % Objectif 7 %

Si CA>80 % Objectif 5 %

Les commissions sont calculées sur le montant net hors taxe encaissé »

Il se déduit de cette stipulation que la salariée devait percevoir des commissions sur le chiffre d’affaire net HT qu’elle réalisait et en fonction d’objectifs.

Or, de première part, l’employeur ne justifie pas avoir fixé des objectifs à sa salariée.

D’autre part, lorsque le calcul de la rémunération dépend d’éléments détenus par l’employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d’une discussion contradictoire. Or, seul l’employeur détient les éléments propres à déterminer le chiffre d’affaires réalisé par la salariée.

Par conséquent, l’employeur ne peut valablement opposer à la salariée qu’elle ne prouve pas sa créance, cet argument étant inopérant eu égard à la règle de preuve ci-dessus rappelée.

Compte tenu de ce que l’employeur n’apporte aux débats aucun élément propre à déterminer le montant des commissions dues à la salariée entre 2015 et 2017, il convient de faire droit à la demande de la salariée ainsi qu’en a jugé le conseil de prud’hommes dont le jugement sera confirmé en ce qu’il condamne l’employeur à payer à la salariée les sommes de :

. 4 784,60 euros bruts au titre des rappels de commission sur l’année 2016 outre 478,46 euros au titre des congés payés afférents,

. 4 000 euros bruts au titre des rappels de commission sur l’année 2015 outre et 400 euros au titre des congés payés afférents,

. 4 000 euros bruts au titre des rappels de commission sur l’année 2017 outre et 400 euros au titre des congés payés afférents.

Par ailleurs, le solde de tout compte remis à la salariée montre qu’a été déduit du solde de tout compte la somme de 2 484 euros à titre de « reprise sur commissions ».

Néanmoins, l’employeur n’explique pas pour quelles raisons il a déduit cette somme du solde de tout compte. C’est donc par des motifs pertinents, que la cour adopte, que les premiers juges ont condamné l’employeur à payer cette somme, indûment prélevée, à la salariée.

Sur les intérêts

Les condamnations au paiement de sommes ayant une vocation indemnitaire seront assorties des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt à compter du jugement du conseil de prud’hommes s’agissant d’un arrêt confirmatif.

Les condamnations au paiement des indemnités de rupture et des rappels de salaire produiront quant à elles intérêts au taux légal à compter de la réception, par l’employeur, de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes.

Sur la demande tendant à la capitalisation des intérêts

L’article 1343-2 du code civil (dans sa nouvelle rédaction) dispose que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêt si le contrat l’a prévu ou si une décision de justice le précise. La demande ayant été formée par la salariée et la loi n’imposant aucune condition pour l’accueillir, il y a lieu, en application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil, d’ordonner la capitalisation des intérêts.

Celle-ci portera sur des intérêts dus au moins pour une année entière.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Succombant, l’employeur sera condamné aux dépens de la procédure d’appel.

Il conviendra de condamner l’employeur à payer à la salariée une indemnité de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ailleurs, le jugement sera confirmé en ce qu’il met les dépens à la charge de l’employeur et en ce qu’il condamne ce dernier à payer à la salariée la somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement et par arrêt contradictoire, la cour :

INFIRME le jugement, mais seulement en ce qu’il condamne la société Entreparticuliers.com à payer à Mme [E] la somme de 15 792,79 euros bruts au titre des jours de récupération 2016-2017, correspondant à 14 357,09 euros et 1 435,70 euros au titre des congés payés et en ce qu’il déboute Mme [E] de sa demande tendant à la condamnation de la société Entreparticuliers.com à lui payer la somme de 3 937,04 euros au titre des congés payés acquis, et exprime en net la somme de 69 288 euros,

CONFIRME le jugement pour le surplus,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

DIT que la somme de 69 288 euros allouée « à titre d’indemnité de licenciement » s’analyse en une indemnité pour licenciement nul, avec intérêts au taux légal à compter du 16 novembre 2022,

DÉBOUTE Mme [E] de sa demande de rappel de salaire au titre des 54,7 jours de récupération non pris,

CONDAMNE la société Entreparticuliers.com à payer à Mme [E] la somme de 3 937,04 euros au titre des congés payés acquis, avec intérêts au taux légal à compter de la réception, par l’employeur, de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes,

ORDONNE la capitalisation des intérêts dus pour une année entière,

ORDONNE le remboursement par la société Entreparticuliers.com aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées à Mme [E] du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage en application de l’article L. 1235-4 du code du travail,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples, ou contraires,

CONDAMNE la société Entreparticuliers.com à payer à Mme [E] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société Entreparticuliers.com aux dépens de la procédure d’appel.

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Aurélie Prache, présidente et par Madame Dorothée Marcinek, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

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La Greffière La Présidente