ASB/PR

ARRET N° 30

N° RG 17/01211

N° Portalis DBV5-V-B7B-FETY

X

C/

SAS SWEETCOM

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

Chambre Sociale

ARRÊT DU 16 JANVIER 2020

Décision déférée à la Cour : Jugement du 14 mars 2017 rendu par le Conseil de Prud’hommes de NIORT

APPELANT :

Monsieur A X

né le […] à […]

[…]

[…]

Ayant pour avocat postulant M^e François-Xavier GALLET de la SELARL GALLET & GOJOSSO AVOCATS, avocat au barreau de POITIERS

Et pour avocat plaidant M^e Pierre-Henri SAMYN, avocat au barreau des DEUX-SEVRES

INTIMÉE :

SAS SWEETCOM

N° SIRET : 443 044 243

[…]

[…]

Prise en la personne de son président, en exercice, et de tous autres représentants légaux

Ayant pour avocat postulant M^e Jérôme CLERC de la SELARL LEXAVOUE POITIERS – ORLEANS, avocat au barreau de POITIERS

Et pour avocat plaidant M^e Patrick HOEPFFNER, avocat au barreau de CHARENTE

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 13 novembre 2019, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Catherine KAMIANECKI, Conseiller le plus ancien faisant fonction de président

Madame Anne-Sophie DE BRIER, Conseiller

Madame Valérie COLLET, Conseiller

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : Madame Patricia RIVIERE

ARRÊT :

—  CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile que l’arrêt serait rendu le 9 janvier 2020. A cette date, le délibéré a été prorogé à la date de ce jour.

— Signé par Madame Catherine KAMIANECKI, Conseiller le plus ancien faisant fonction de président, et par Madame Patricia RIVIERE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

Implantée en Charente, à Laprade, la société Sweetcom a pour activité la vente et l’installation chez les particuliers d’équipements produisant des énergies renouvelables.

M. X, né en 1958, a été engagé par la société Sweetcom aux termes d’un contrat de travail à durée indéterminée à effet du 26 mars 2007, en qualité de Voyageur Représentant Placier (VRP) selon les dispositions de l’accord interprofessionnel national du 3 octobre 1975. M. X avait pour mission de prospecter et de vendre les produits de la société Sweetcom sur le territoire du département des Deux-Sèvres.

Le 30 novembre 2015, M. X a adressé un courrier recommandé avec accusé de réception à la société Sweetcom, lequel faisait état de plusieurs griefs.

M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Niort le 28 avril 2016 aux fins de solliciter à titre principal la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur.

Par jugement du 14 mars 2017, le conseil de prud’hommes de Niort a :

— dit qu’il n’y a pas lieu à résiliation judiciaire du contrat de travail de M. X,

— pris acte de ce que la société Sweetcom reconnaît devoir à M. X la somme de 5 597,41 euros

brut à titre de rappel de commissions et l’a condamnée à verser ladite somme en tant que de besoin,

— condamné la société Sweetcom à verser à M. X la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté M. X de ses autres demandes,

— reçu la société Sweetcom en sa demande reconventionnelle, l’en a déboutée et l’a condamnée aux entiers dépens.

Le 29 mars 2017, M. X a interjeté appel du jugement entrepris.

A l’issue d’une visite médicale périodique le 1^er décembre 2017, le médecin du travail a déclaré M. X inapte temporairement à son poste et l’a orienté vers la médecine de soins, qui le 4 décembre 2017 lui a prescrit un arrêt de travail.

Il a fait l’objet d’un nouvel arrêt de travail « maladie professionnelle » du 24 avril 2018 au 1^er juin 2018.

A l’issue d’une visite médicale de reprise du 25 avril 2018, le médecin du travail a déclaré M. X inapte, tout maintien dans un emploi étant gravement préjudiciable à sa santé.

Par LRAR du 4 juin 2018, la société Sweetcom a notifié à M. X son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Le 16 octobre 2019, le président de la chambre sociale, en charge de la mise en état, a ordonné la clôture de la procédure et renvoyé l’affaire pour être plaidée à l’audience du 13 novembre 2019 tenue en formation collégiale.

Par ses dernières conclusions, communiquées le 6 août 2018, M. X sollicite de la cour qu’elle :

à titre principal :

— constate les manquements de l’employeur à ses obligations contractuelles, dise que ces manquements sont graves et prononce en conséquence la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur, à la date du licenciement du 4 juin 2018,

— condamne la société à lui payer les sommes suivantes :

> rappel de commissions au titre de la mauvaise application du taux de rémunération sur les dossiers 'photovoltaïques’ (INNOCENT et GORRY) : 1.341, 71 euros brut outre 134, 47 euros brut au titre des congés payés afférents

> rappel de commissions au titre de l’application d’une réduction d’assiette de calcul infondée : 4.616, 93 euros brut outre 461, 69 euros brut au titre des congés payés afférents

> rappel de commissions « au titre de l’utilisation par l’employeur de l’indice 120 TTC pour aller à l’indice 100 HT alors que l’indice de départ est de 120 HT » : 44.760 euros brut outre 4.476 euros brut au titre des congés payés afférents

> rappel de salaire au titre de l’erreur commise par l’employeur pendant la période d’arrêt maladie de l’été 2016 au titre du maintien de salaire : 434, 81 euros

> rappel de remboursement de frais de novembre 2013 à février 2018 : 52.000 euros

> indemnité compensatrice de préavis égale à trois mois de salaires : 15.105 euros brut

> indemnité de clientèle : 50.000 euros ; à titre subsidiaire, indemnité légale de licenciement : 27.091, 75 euros (l’employeur a versé une indemnité de 22.400 euros)

> dommages intérêts en réparation du préjudice subi du fait d’une rupture abusive du contrat de travail : 52.868 euros

à titre subsidiaire :

— juge que le licenciement du 4 juin 2018 pour inaptitude physique est dénué de cause réelle et sérieuse,

— condamne l’employeur à lui payer les sommes suivantes :

> rappel de commissions au titre de la mauvaise application du taux de rémunération sur les dossiers 'photovoltaïques’ (INNOCENT et GORRY) : 1.341, 71 euros brut outre 134, 47 euros brut au titre des congés payés afférents

> rappel de commissions au titre de l’application d’une réduction d’assiette de calcul infondée : 4.616, 93 euros brut outre 461, 69 euros brut au titre des congés payés afférents

> rappel de commissions « au titre de l’utilisation par l’employeur de l’indice 120 TTC pour aller à l’indice 100 HT alors que l’indice de départ est de 120 HT » : 44.760 euros brut outre 4.476 euros brut au titre des congés payés afférents

> rappel de salaire au titre de l’erreur commise par l’employeur pendant la période d’arrêt maladie de l’été 2016 au titre du maintien de salaire : 434,81 euros

> rappel de remboursement de frais de novembre 2013 à février 2018 : 52.000 euros

> indemnité compensatrice de préavis égale à trois mois de salaires : 15.105 euros brut

> indemnité spéciale de licenciement : 54.183, 50 euros (l’employeur a versé une indemnité de 22.400 euros)

> dommages intérêts en réparation du préjudice subi du fait d’une rupture abusive du contrat de travail : 52.868 euros.

en tout état de cause :

— condamne la société Sweetcom à lui verser la somme de 5.000 euros en vertu des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— déboute l’employeur de sa demande de condamnation au versement d’une somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamne la société employeur aux dépens.

Par dernières conclusions, communiquées par RPVA le 27 septembre 2019, la société Sweetcom demande à la cour de :

— confirmer le jugement excepté sa condamnation au titre des frais irrépétibles,

— débouter M. X de l’ensemble de ses prétentions,

— lui allouer la somme de 4.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M. X aux dépens.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et de l’argumentation des parties (présentés ci-dessous), il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux conclusions déposées

MOYENS DES PARTIES et MOTIFS DE LA DÉCISION

Le salarié a fait appel de l’intégralité des dispositions du jugement rendu par le conseil de prud’hommes mais pour autant admet avoir été réglé de la somme de 5.597, 41 euros brut à titre de rappel de commissions et ne formule aucune demande à ce sujet. Il convient dès lors de confirmer la décision de première instance sur ce point.

I. Sur les demandes en paiement de rappel de commissions

M. X reproche à son employeur une certaine opacité dans le calcul des commissions le contraignant à demander chaque mois des explications et à réclamer l’application exacte de la rémunération contractuellement définie.

Plus précisément, il estime que son taux de commission sur les produits photovoltaïques non visés par des avenants aurait dû être de 13% au lieu de 10% sur les années 2014 et 2015, comme prévu par son contrat de travail initial.

M. X soutient également que l’employeur a déduit de son chiffre d’affaire des frais d’installation, ce qui a eu pour effet de ramener les affaires concernées en dessous de l’indice 95 et donc de diviser sa commission par deux alors que ces frais ne sont pas justifiés. Il fait remarquer l’absence de document permettant de connaître la valeur des indices 95/100/120 pour chaque produit.

Enfin, il dénonce la contradiction de l’employeur qui exprime l’indice en HT dans une note et pourtant adopte une méthode de calcul faisant référence au TTC. Il fait valoir qu’il y a 5% de différence entre l’indice 120 TTC et l’indice 120 HT de sorte qu’il est en droit de réclamer 5% de la rémunération totale qu’il a perçue de mars 2007 à mars 2018.

M. X estime par ailleurs que la prescription triennale ne s’applique pas lorsque le VRP n’a pas été mis en possession par l’employeur des éléments lui permettant de chiffrer ou de connaître le montant de ses commissions. Il soutient en l’occurrence que la société Sweetcom ne lui a jamais fourni les éléments nécessaire à la vérification du calcul des commissions malgré ses demandes répétées.

En réponse, la société Sweetcom expose que la rémunération de M. X est constituée par des commissions dont le taux varie en fonction du chiffre d’affaires et du produit vendu (certains produits font l’objet d’un taux de commission spécifique fixé par avenant). Elle précise que les taux de commissionnement peuvent néanmoins être affectés selon que le représentant vend les équipements au prix du catalogue ou en dessous, selon un système d’indice (l’indice 120 correspond au prix catalogue, l’indice 100 est appliqué lorsque la vente se fait 20 % en dessous du prix catalogue ; ces deux indices n’affectent pas le taux de commission ; l’indice 95 est appliqué lorsque la vente se fait 24 % en dessous du prix catalogue, et entraîne une division par deux de la commission). Elle fait remarquer que ce système de rémunération, appliqué depuis le 31 août 2007, n’a jamais été remis en cause par M. X. Elle ajoute que par avenant du 23 novembre 2007, accepté par M. X, le taux de commission sur les kits photovoltaïques avait été initialement fixé à 5%, sauf pour certains kits « répertoriés » faisant l’objet d’un avenant spécifique ; que dans la mesure où la majeure

partie des kits photovoltaïques avaient un taux maximum de commission de 10 %, ce taux de 10 % (et non un taux de 13%) a finalement été tacitement appliqué à tous les kits, ce que M. X n’a jamais contesté. Elle fait remarquer qu’elle a déjà payé au salarié la somme de 5.597, 41 euros brut au titre des commissions dues.

L’employeur ne formule aucune observation à propos de la deuxième demande de rappel de commissions, fondée sur la prise en considération de frais d’installation excessifs.

S’agissant de la troisième demande de rappel de commissions, il fait remarquer que le salarié méconnaît le principe de la prescription triennale et ne donne aucun élément susceptible de justifier l’application d’un taux de 5 % sur sa rémunération cumulée.

1. Selon l’annexe au contrat de travail initial, l’employeur déterminait initialement les commissions dues à partir de sept taux de commissionnement allant de 2 % à 13 % du chiffre d’affaires réel hors taxe mensuel. Les trois derniers taux ont été majorés de 0,7 % à partir du 25 août 2008. A compter du 1^er octobre 2011, les parties ont réduit à trois le nombre de taux applicables : 5 %, 11 % et 13 % du CA réel hors taxe mensuel.

Mais par ailleurs, différents avenants sont venus définir un taux de commissionnement différents sur certains produits. Ainsi, le taux applicable à la vente du nouveau produit que constituait selon l’avenant du 23 novembre 2007 « le kit photovoltaïque » sans plus de précision était de 5 % du prix de vente HT. Un autre avenant du 30 juin 2009 a fixé à 10 % du chiffre d’affaires réel HT la commission due sur la vente d’un nouveau kit photovoltaïque intitulé « kit Sweetsun 2400 WC » ; un avenant du 19 août 2009 à 10 % la commission due sur la vente de nouveaux kits photovoltaïques Sweetsun BP ; un avenant du 13 janvier 2010 à 4, 6, 8, 10 ou 12 % en fonction du prix, la commission due sur de nouveaux kits photovoltaïques « Sweetsun Mono 2960 WC » ; '

Si le premier avenant évoquait « le kit photovoltaïque » sans plus de précision quant à la marque, la gamme ou le modèle, il ne peut pour autant être considéré comme fixant un taux de 5 % à tous les types de kits photovoltaïques hors avenant spécifique, dès lors que :

— il évoque « le » kit photovoltaïque, l’emploi de l’article défini désignant manifestement un produit particulier et non un type de produit.

— selon les tableaux non contestés versés par le salarié (pièces 6 et 13), l’employeur a utilisé à plusieurs reprises le taux de 13 % ou 13,70 % pour le calcul des commissions sur kit photovoltaïque non visé par un avenant spécifique.

— lors de la régularisation de commissions pendant l’instance prud’homale, l’employeur a complété les commissions déjà versées sur la vente de produits photovoltaïques non visés par un avenant spécifique, pour les porter à 11 % ou 13 %, taux qui ne sont jamais utilisés dans les avenants spécifiques à certains produits, ce qui de fait vaut reconnaissance de l’applicabilité du barème général.

Ainsi qu’il résulte des courriels versés aux débats, M. X avait réclamé à son employeur en mai, juin, septembre et novembre 2015 l’application du taux de 13 % et non 10 % sur les produits photovoltaïques non visés par un avenant spécifique.

L’employeur n’est donc pas crédible lorsqu’il évoque une application « tacite » du taux de 10 % en lieu et place d’un taux contractuel qui aurait été initialement fixé à 5 % ou quand il évoque une absence de contestation par le salarié du taux de 10 %, et doit dès lors appliquer rigoureusement le taux contractuellement défini de 13 % aux deux ventes litigieuses (Innocent et Gorry). Il est ainsi condamné à payer à M. X la somme réclamée de 1.341, 71 euros brut outre 134, 17 euros brut au titre des congés payés afférents.

2. L’article 7 du contrat de travail et son annexe prévoient que le taux de commissionnement porte sur le chiffre d’affaires réalisé hors taxes mensuel, net et hors agio après encaissement. Le « CA réel HT » correspond « au CA situé sur le bon de commande acceptée après installation et encaissement, déduction faite :

1- des suppléments de frais d’installation

2- des frais financiers (=> intérêts des vendeurs)

3- de tout frais divers (=> remises supplémentaires etc…) »

L’annexe au contrat précise que le « CA réel de la commande doit être entre le tarif indice 100 et le tarif indice 120. Si celui-ci est inférieur à l’indice 100, la différence sera déduite de la commission calculée à partir du tarif 100 et due sur cette affaire ».

Par une « note aux VRP » du 31 août 2007, que ne remet pas en cause le salarié qui en admet ainsi le caractère contractuel, l’employeur a créé un « indice 95 » correspondant à l’indice 100 ' 5 % et entraînant une division par deux de la commission.

L’employeur, à qui il appartient de produire les documents ayant servi au calcul de la rémunération variable, ne répond pas aux allégations du salarié relative à une déduction excessive et indue de frais d’installation qui viendrait réduire l’assiette de calcul des commissions et ne produit non plus aucun document permettant de justifier le prix des produits vendus, les sommes déduites et la pertinence du taux de commissionnement appliqué.

Il ne justifie donc pas du bien fondé de la division par deux des commissions versées à M. X pour les ventes litigieuses et se trouve en conséquence condamné à lui payer les commissions complètes dues, soit un solde dû de 4.616, 93 euros brut outre 461, 69 euros brut au titre des congés payés afférents.

3. En premier lieu, il est précisé que l’employeur tout en évoquant la prescription triennale dans le corps de ses conclusions ne conclut aucunement à l’irrecevabilité des demandes de M. X dans le dispositif de celles-ci, mais exclusivement à son débouté, de sorte qu’il n’y a lieu de se prononcer que sur le bien fondé ou non des demandes.

L’indice utilisé par les parties (120, 100 ou 95) pour déterminer le taux de commissionnement (taux plein ou divisé par deux) n’est pas en soi un montant qui pourrait être qualifié de TTC ou HT, mais une simple valeur de référence.

Au regard des dispositions contractuelles précitées, l’indice applicable (indice 120, indice 100, indice 95) est déterminé par le « CA réel », dont seul le montant HT sert d’assiette pour l’application du taux de commissionnement (5 %, 11 % et 13 % à partir du 1^er octobre 2011, en fonction du montant global du CA réel HT mensuel, le cas échéant divisé par deux s’il y a lieu d’utiliser l’indice 95).

Il est donc vain pour M. X de prétendre au paiement supplémentaire de 5 % de la rémunération perçue pendant la relation de travail, correspondant selon le salarié à l’application du taux de commissionnement sur un montant TTC plutôt que HT (étant précisé au demeurant que le taux de TVA s’élevait à 5,5 % et non à 5 % comme indiqué par le salarié dans ses conclusions).

Il est débouté de cette demande.

II. Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail

M. X invoque plusieurs manquements imputables à l’employeur et empêchant la poursuite de

la relation contractuelle, tels que le non respect de son obligation de loyauté, de délivrance de bulletins de salaire exacts et de règlement des commissions, une dégradation importante des conditions de prospection et des modifications unilatérales du contrat de travail, le tout aboutissant à une baisse de rémunération et à des conditions de travail insupportables.

S’agissant des conditions de prospection, M. X s’appuie sur l’article 3 de son contrat de travail pour exposer les modalités de prospection du salarié. Il indique qu’à son arrivée au sein de l’entreprise, en 2007, il était assisté de deux téléprospecteurs, en charge de lui fixer des rendez-vous clientèle, ce qui lui permettait de réaliser en moyenne entre 10 et 15 ventes par mois. Il ajoute qu’au fur et à mesure de l’arrivée de nouveaux commerciaux, la qualité et le nombre de rendez-vous se son dégradés puisqu’aujourd’hui, la moyenne par vendeur se situe entre 4 et 5 ventes par mois, avec un téléprospecteur qui travaille pour deux vendeurs, influant de manière significative sur le chiffre d’affaires réalisé et sur sa rémunération. M. X estime en outre que les rendez-vous étaient inexploitables pour la plupart, laissant une perspective mince de réaliser une vente.

S’agissant de la modification du contrat de travail, M. X expose qu’il bénéficiait d’une exclusivité sur le département des Deux-Sèvres pour les produits listés dans son contrat de travail, lesquels représentaient l’intégralité des produits dont il assumait la représentation au début de la relation contractuelle et représentaient également l’intégralité des produits alors commercialisés par l’employeur. Il considère qu’il aurait dû également bénéficier de cette exclusivité pour les nouveaux produits, de même nature et/ou de marque différente, dès lors qu’aucun avenant n’est venu préciser les conditions dans lesquelles il était amené à assurer cette représentation. Il estime en outre, s’agissant des kits photovoltaïques ayant fait l’objet d’avenants ne modifiant que la commission et précisant que « les autres conditions de votre contrat restent inchangées », qu’il aurait du également bénéficier d’une exclusivité pour ces produits. M. X reproche à l’employeur d’avoir installé d’autres commerciaux sur le département des Deux-Sèvres, lui faisant ainsi directement concurrence et lui faisant perdre l’exclusivité contractuelle pour la représentation de son secteur. Il fait remarquer qu’il était rémunéré uniquement à la commission et dénonce une diminution de son chiffre d’affaires dans ce contexte.

S’agissant des pressions de l’employeur, M. X soutient en avoir été victime alors qu’il a toujours fait preuve de professionnalisme ainsi que d’un chiffre d’affaires correct nonobstant le contexte de travail difficile. Il évoque à ce sujet un avertissement reçu en juillet 2016 alors qu’il était en arrêt maladie, relatif à une insuffisance de chiffre d’affaire totalement erronée ; un autre avertissement reçu en novembre 2017 entre deux arrêts de travail ; des courriels envoyés par son employeur pendant ses arrêts de travail ; la perte d’une vente réalisée par lui en mars 2018, du fait de sa subtilisation par son directeur des ventes sur ordre de la direction.

La société Sweetcom en revanche estime que M. X ne rapporte pas la preuve de manquements suffisamment graves de l’employeur empêchant la poursuite du contrat de travail. Elle fait remarquer que M. X n’a jamais émis de réclamation jusqu’en novembre 2015 hormis au sujet des commissions.

S’agissant des conditions de prospection, la société employeur soutient que le chiffre d’affaires réalisé ne dépend pas uniquement des téléprospecteurs mais également de la prospection du commercial. Elle ajoute que les résultats des autres commerciaux travaillant sur son secteur y sont meilleurs.

S’agissant de la modification du contrat de travail, la société Sweetcom soutient qu’en dehors des produits nommément désignés dans le contrat de travail, M. X ne bénéficiait

d’aucune exclusivité ni sur le photovoltaïque ni du reste sur son secteur géographique.

S’agissant des pressions alléguées, la société soutient que M. X donne aux échanges qu’il a pu

avoir avec son employeur en juillet 2016 une dimension complètement exagérée, dès lors qu’il ne s’agissait que d’une simple mise en garde au sujet de son activité ; fait remarquer que M. X ne demande pas l’annulation de l’avertissement de novembre 2017 ; estime que la lettre de l’épouse de M. X, adressée à l’employeur, ne vaut pas preuve de pressions exercées sur le salarié.

1. Lorsqu’un salarié a demandé la résiliation judiciaire de son contrat de travail et que son employeur le licencie ultérieurement, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation est justifiée. C’est seulement s’il ne l’estime pas fondée qu’il doit statuer sur le licenciement.

En vertu de l’article L 1231-1 du code du travail, « le contrat de travail à durée indéterminée peut être rompu à l’initiative ['] du salarié ['] dans les conditions prévues par les dispositions du présent titre ». En particulier, la résiliation judiciaire du contrat de travail peut être demandée par le salarié en cas de manquement de l’employeur suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

Si la demande de résiliation est justifiée, le juge fixe la date de la rupture à la date d’envoi de la lettre de licenciement.

Il convient dès lors d’examiner les différents griefs invoqués par le salarié à l’encontre de la société Sweetcom.

2. S’agissant des commissions, les développements précédents ont mis en évidence des manquements de l’employeur dans leur règlement intégral et sans délai, et cela en dépit des réclamations récurrentes de M. X sur ce point telles qu’elles résultent des échanges intervenus avec son employeur déjà en février 2013, puis quasiment tous les mois de l’année 2015, puis en avril 2016, en juin et décembre 2017, et en avril 2018, mois de la déclaration médicale d’inaptitude de M. X. Le bien fondé des réclamations du salarié à propos de la régularisation de ses commissions était connu de l’employeur dès avant la présente procédure judiciaire ainsi que cela ressort parfois des réponses qui ont été données au salarié, sinon du silence ou de l’absence de justification de l’employeur dans le cadre de la présente instance. Il est en outre conforté par le fait qu’un autre salarié, M. Y, a évoqué auprès de son employeur le 24 juillet 2015 les « mêmes soucis de regul que je n’arrive pas à régler depuis des mois voire des lustres », faisant ainsi écho aux réclamations de M. X.

3. S’agissant des conditions de prospection, l’article 3 du contrat de travail stipule que :

« Monsieur X A aura pour mission de prospecter et de vendre l’ensemble des produits de SWEETCOM auprès des clients qui lui auront été donnés par les téléprospectrices de l’entreprise qui prendront ses rendez-vous. Ces clients, parmi une clientèle de particuliers pour la plupart, constitueront le secteur professionnel d’activité du salarié.

[']

Monsieur X A aura pour mission de prospecter dans le département 79, qui constituera le secteur géographique d’activité du salarié.

[']

Monsieur X A représentera la Société dans ce secteur déterminé et devra prospecter la clientèle de particuliers existant et potentielle qui lui sera désignée sans pouvoir se prévaloir d’une exclusivité quelconque dans quelque catégorie de client que ce soit.

Le salarié devra se conformer aux instructions qui pourront lui être données et devra notamment effectuer tous les déplacements et prospections de clients nécessaires au bon déroulement de son activité, dans les conditions et délais indiqués par la société.

[…] »

Le débat ne porte pas tant sur la prospection personnelle du salarié que sur la qualité et le nombre des rendez-vous fixés par les téléprospectrices.

A cet égard, les comptes-rendus journaliers et mensuels produits par M. X, qui ne portent que sur trois mois d’activité (avril, mai et juin 2016 outre les 5-6 juillet 2016) ne permettent aucunement d’établir une dégradation des rendez-vous de prospection pris pour son compte entre le début et la fin de la relation de travail, tant en ce qui concerne leur nombre que leur potentiel. Il n’est pas ailleurs ni allégué ni démontré une quelconque discrimination entre M. X et les autres VRP de la société.

4. S’agissant de la modification du contrat de travail, le contrat stipule en son article 3 que « la société Sweetcom donne à Monsieur X A l’exclusivité sur les produits suivants :

— la gamme de radiateur de chauffage central à inertie électrique de marque CASATHERM. (marque déposée exclusive SWEETCOM).

— la pompe à chaleur air/air de marque PANASONIC ET SANYO

— la pompe à chaleur eau/air de marque ECS+

— l’isolation des combes avec la marque ISOPTIMA

— les menuiseries PVC de marques FRANCIAFLEX.

[']

Au cas où la société jugerait utile de confier à M. X les nouveaux produits qu’elle viendrait à fabriquer, vendre ou commercialiser postérieurement à la signature du présent contrat, un avenant fixerait les conditions dans lesquelles M. X serait amené à assurer cette représentation : secteur, catégorie de clients, conditions de vente, mode rémunération, etc ».

Il n’est nullement question dans ce contrat initial d’autres produits pour lesquels M. X ne disposerait pas de l’exclusivité, et l’employeur ne conteste pas qu’il ne commercialisait à l’époque aucun autre produit que ceux ainsi listés.

Dès lors, il apparaît que M. X bénéficiait de fait d’une exclusivité sur son secteur de représentation.

Les avenants signés ultérieurement à l’occasion de la commercialisation de nouveaux produits ne portaient pas sur les conditions de vente mais seulement sur le commissionnement, et précisaient que « les autres clauses du contrat restent inchangées ». Cette dernière clause ne confère pas formellement à M. X une exclusivité dans la commercialisation des nouveaux produits mais il n’en demeure pas moins qu’en confiant à d’autres VRP la vente de certains de ses produits dans le département des Deux-Sèvres, ce qui n’est pas contesté par la société Sweetcom et se trouve en outre établi par les tableaux de résultats des différents VRP entre fin 2014 et début 2016 émanant de l’employeur (pièce 15 du salarié), celui-ci a modifié de fait les conditions d’exécution du contrat de travail de M. X dans un sens défavorable à sa mission même de VRP, à savoir la création, le développement et la fidélisation d’une clientèle, ce qui constitue indéniablement un manquement à son obligation de loyauté.

M. X n’établit pas que la baisse de sa rémunération (qui a diminué de moitié déjà entre 2008 et 2009, puis de nouveau de moitié entre 2009 et 2016) est due exclusivement à la présence d’autres VRP chargés de la commercialisation des mêmes produits que lui ou équivalents, sur le département

des Deux-Sèvres ; cela d’autant moins qu’il ne justifie de la présence de VRP concurrents qu’à partir de la fin de l’année 2014 ; mais cette concurrence, une fois établie, n’a pu qu’avoir, mécaniquement, un impact défavorable.

5. S’agissant des pressions de l’employeur, il est relevé en premier lieu que M. X ne sollicite pas l’annulation de l’avertissement reçu en novembre 2017 (pour refus d’assurer un rendez-vous pris par le centre d’appels), en dépit de ses courriers de contestation adressés à son employeur en décembre 2017. Il ne peut dès lors sérieusement faire état d’un grief à ce sujet.

M. X ne justifie pas non plus des nombreux courriels qu’il aurait reçu de son employeur pendant ses arrêts de travail, étant précisé à cet égard que le courriel adressé par son épouse à l’employeur en avril 2018 demandant à ce dernier de cesser de le harceler de mails et d’appels téléphoniques n’est pas suffisant pour établir le fait incriminé, compte tenu d’une part des liens unissant l’auteur du courriel au salarié et d’autre part en l’absence de production d’éléments objectifs tels que les mails litigieux eux-mêmes et/ou des relevés téléphoniques.

En revanche, alors que M. X avait déjà saisi la juridiction prud’homale d’une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, l’employeur lui a adressé un courrier de « mise en garde » du 12 juillet 2016 lui reprochant un chiffre d’affaires très insuffisant pour le 2^e trimestre 2016 (35.756 euros alors que l’objectif contractuel était de 61.000 euros) et lui demandant de rapporter à Aubeterre sur Dronne (16) son véhicule à usage professionnel pour la durée de son arrêt de travail, devant prendre fin le 30 juillet 2016.

Dans le cadre de la présente instance, l’employeur ne conteste pas les explications fournies par le salarié qui affirme que son chiffre d’affaires était en réalité de 78.431 euros. S’il n’est pas établi avec certitude que l’employeur disposait de toutes les données nécessaires à l’actualisation du chiffre d’affaires au jour de la rédaction du courrier incriminé, la rédaction de ce courrier à peine quelques jours suivant le terme du trimestre litigieux et sans vérification préalable du caractère complet des données à disposition est manifestement hâtive. Rédigé en outre pendant une période d’arrêt maladie du salarié (du 7 au 31 juillet 2017), ce courrier hâtif ne pouvait que fragiliser un peu plus ce dernier en lui imposant une pression illégitime.

En outre, M. X établit avec certitude, par la copie du bon de commande litigieux et par les échanges intervenus entre lui et M. Y, son responsable, que la direction de l’entreprise a demandé à ce dernier en mars 2018 de remplacer le bon de commande que M. X avait fait signer au client M. Z par un nouveau bon de commande portant mention de son propre nom comme vendeur, ce qui ne peut s’interpréter que comme une man’uvre délibérée de l’employeur pour priver M. X de la commission qui lui était due, ce à quoi la société Sweetcom ne répond strictement rien.

6. Il résulte des développements précédents que la société Sweetcom a régulièrement manqué à l’obligation essentielle de paiement des commissions dues. Ces manquements répétés, qui ont eu un impact immédiat sur la rémunération de M. X, constituent des manquements graves justifiant déjà à eux seuls la résiliation du contrat de travail. S’y ajoutent encore, ainsi que cela ressort des paragraphes précédents, d’autres manquements tels qu’une évolution défavorable des conditions de travail de M. X et des pressions imprudentes sinon injustifiées, voire malhonnêtes (courrier de mise en garde hâtif, man’uvre de privation d’une commission). La diversité et la récurrence des manquements de l’employeur à ses obligations ne permettaient pas la poursuite du contrat de travail et justifient que soit prononcée la résiliation du contrat de travail au 4 juin 2018, jour du licenciement de M. X pour inaptitude.

III. Sur les demandes pécuniaires afférentes à la rupture du contrat de travail

A. sur la demande d’indemnité de préavis

C’est à bon droit que M. X fait valoir, sans contestation argumentée opposée par l’employeur, que les articles L. 7313-9 du code du travail et 12 de l’accord du 3 octobre 1975 relatif aux VRP, lui permettent de prétendre à trois mois de préavis dès lors qu’il a acquis plus de deux ans d’ancienneté.

La société Sweetcom est ainsi condamnée à lui payer la somme non contestée par l’employeur de 15.105 euros brut.

B. Sur la demande d’indemnité de clientèle, subsidiairement d’indemnité de licenciement

M. X soutient que la rupture de son contrat de travail du fait de l’employeur lui ouvre droit à une indemnité de clientèle ayant pour objet de réparer le préjudice qu’il subit en perdant pour l’avenir le bénéfice de la clientèle qu’il a créée, apportée ou développée. Il précise à cet égard qu’il ne réclame l’équivalent que d’une année de commissions alors que l’usage est de réclamer l’équivalent de deux années, et cela afin de tenir compte du fait que l’employeur lui fournissait par téléprospection environ 70 % des rendez-vous et que lui-même réalisait donc 30 % de son chiffre d’affaires par le biais de sa prospection directe, seule à prendre en considération pour apprécier l’indemnité due. Il ajoute que l’indemnité de clientèle et l’indemnité de licenciement ne sont pas cumulables mais que dans l’hypothèse où l’indemnité de clientèle serait moins élevée que l’indemnité de licenciement, il devrait recevoir une indemnité égale à cette dernière. Sur ce dernier point, il fait valoir que la somme déjà versée par l’employeur est insuffisante dès lors que ce dernier, à partir du mois de janvier 2016, a inclus dans ses commissions 22 % au titre des frais professionnels et qu’il a calculé l’indemnité de licenciement en déduisant 22 % de sa rémunération mensuelle brute.

En réponse, la société Sweetcom fait remarquer que M. X reconnaît lui-même qu’il ne démarche que les clients qui lui sont fournis par la société à travers le service de téléprospection ; qu’il n’a donc ni apporté, ni créé, ni développé la moindre clientèle.

La société Sweetcom ne développe aucun moyen à propos de l’indemnité de licenciement.

Sur le fondement des articles L. 7313-13 à L. 7313-16 du code du travail, le VRP a droit, à l’occasion de la rupture du contrat de travail notamment par résiliation judiciaire, à une indemnité pour la part lui revenant personnellement dans l’importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée au profit de l’employeur. Cette indemnité a pour but et pour effet d’assurer au représentant dont le contrat a été résilié par suite de circonstances indépendantes de sa volonté, la réparation du préjudice que lui cause son départ en lui faisant perdre, pour l’avenir, le bénéfice de la clientèle apportée, créée ou développée par lui.

M. X insiste dans ses conclusions sur le fait qu’il était tributaire des téléprospectrices mais pour autant fait aussi état d’une prospection personnelle. En tout état de cause, si la plus-value de clientèle doit pouvoir être rattachée au travail personnel du représentant, il n’est pas requis que le développement soit l''uvre du représentant seul, de sorte qu’il convient d’apprécier le travail personnel réalisé par M. X quels qu’aient été les moyens utilisés (prospection par le biais de téléprospectrices, prospection directe).

Or à cet égard, M. X payé exclusivement à la commission et dont la rémunération a significativement baissé entre 2007 et 2018, ne démontre pas qu’il a, par son travail personnel, « accru », « développé » en nombre et en valeur la clientèle de son employeur. S’il doit être tenu compte à ce sujet du fait que M. X a subi la concurrence d’autres VRP sur son secteur, il n’en reste pas moins que les pièces produites ne permettent pas d’étayer les allégations de M. X sur le nombre de ventes réalisées chaque année depuis 2006 et d’opérer une comparaison sérieuse entre la clientèle existant sur ledit secteur lors de son embauche et celle existant à la fin du contrat de travail.

M. X qui ne peut donc prétendre à une indemnité de clientèle reste en droit de percevoir

l’indemnité légale de licenciement sur le fondement de l’article L. 1234-9 du code du travail. Son montant doit être déterminé sur la base de la rémunération perçue par le salarié, dont peuvent seulement être déduites les sommes représentant le remboursement des frais exposés pour l’exécution du travail.

En l’espèce, les bulletins de salaire démontrent qu’à compter de janvier 2016 l’employeur a ajouté, dans les composantes du salaire brut, distinctement de la ligne « commissions », une ligne « remboursement de frais VRP soumise ». Il résulte de la comparaison entre ces bulletins et des tableaux de calcul des commissions émanant manifestement de l’employeur que les montants figurant sur les deux lignes incriminées doivent en réalité être additionnées pour obtenir le montant total des commissions dues au salarié, en l’absence d’avenant permettant de considérer que les parties avaient convenues de l’intégration dans les commissions du remboursement des frais professionnels. Dès lors, c’est à bon droit que M. X s’oppose à la déduction de 22 % opérée par l’employeur pour le calcul de l’indemnité de licenciement, et demande paiement d’une indemnité de 27.091, 75 euros. Après déduction de la somme de 22.400 euros déjà versée par l’employeur, ce dernier est condamné à lui payer le solde à hauteur de 4.691,75 euros.

C. Sur la demande d’indemnité pour rupture abusive du contrat

M. X D des agissements de l’employeur, de son ancienneté, de son âge rendant difficile dans un contexte économique délicat la reprise d’une activité salarié, et souligne que la somme réclamée à hauteur de 10,5 mois de salaire brut est conforme au barème prévu à l’article L. 1235-3 du code du travail.

La société Sweetcom ne développe aucun moyen sur ce point.

En vertu de l’article L. 1235-3 du code du travail dans sa version en vigueur depuis le 1^er avril 2018, le licenciement abusif du salarié lui donne droit, en l’absence de réintégration dans l’entreprise, à une indemnité à la charge de l’employeur dont les montants minimal et maximal sont fixés par un barème et qui en l’occurrence, au vu des 11 années complètes d’ancienneté de M. X, s’élève entre 3 et 10, 5 mois de salaire brut.

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. X, de son ancienneté, de son âge (quasiment 60 ans à l’époque du licenciement), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer la somme réclamée de 52.868 euros à titre d’indemnité pour licenciement abusif.

IV. Sur la demande de rappel de salaire au titre de l’erreur commise par l’employeur pendant la période d’arrêt maladie de l’été 2016 au titre du maintien de salaire

M. X se contente d’invoquer une erreur de calcul de l’employeur sans produire aucun document justifiant la somme réclamée, tel notamment que les attestations de paiement des indemnités journalières. Il est donc débouté de sa demande.

V. Sur la demande de remboursement de frais

M. X s’appuie sur l’avenant à son contrat de travail en date du 1^er octobre 2011 qui prévoyait une prise en charge par l’employeur de ses frais de carburant moyennant un versement forfaitaire mensuel de 1.000 euros. Il dénonce la cessation unilatérale par l’employeur de cette prise en charge en octobre 2013. Il fait en outre valoir que l’employeur n’avait jamais sollicité le moindre justificatif d’octobre 2011 à octobre 2013 et estime que ses rapports d’activité ainsi que le kilométrage du véhicule et les tickets de gasoil produits justifient amplement de ses déplacements, en soulignant que

le versement réclamé constituait un forfait mensuel. Il ajoute d’une part qu’il a régulièrement transmis ses tickets de gasoil à l’employeur à partir de la fin de l’année 2017, sans que ce dernier ne réponde ni ne règle le forfait mensuel, d’autre part qu’il communiquait à la demande de l’employeur, chaque mois, un état des kilomètres parcourus.

En réponse, l’employeur indique sur ce point que ce forfait de 1.000 euros au titre des frais est conditionné à la remise de justificatifs, qui en l’occurrence ne sont pas produits et ne peuvent être remplacés par les rapports mensuels d’activité, qui ne mentionnent nullement les distances kilométriques, ou par le kilométrage du véhicule. Il ajoute que le salarié doit également communiquer un état mensuel des kilomètres parcourus. L’employeur soutient qu’il a toute latitude pour fixer les formalités administratives de remboursement au salarié de ses frais professionnels et qu’il ne fait qu’appliquer le contrat de travail. Il fait remarquer que M. X jamais réclamé à son employeur le paiement de ses frais de carburants, y compris dans sa lettre du 30 novembre 2015, alors même que la somme en jeu est importante.

Les frais qu’un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de l’employeur, doivent lui être remboursés sans qu’ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu’il n’ait été contractuellement prévu qu’il en conserverait la charge moyennant le versement d’une somme fixée à l’avance de manière forfaitaire.

Le contrat initial prévoyait la mise à disposition de M. X d’un véhicule de fonction à l’usage strictement professionnel, avec prise en charge par l’employeur des frais d’assurance et frais d’entretien, et précisait que les frais de carburants pris en charge par le salarié étaient intégrés dans sa rémunération variable.

L’avenant du 1^er octobre 2011 au contrat de travail mentionne tout d’abord qu’il est établi « à la demande expresse de M. X qui a souhaité bénéficier de la législation en vigueur sur les frais professionnels » et prévoit ensuite, d’une part de nouveaux taux de commissionnement, d’autre part une « participation » de la société aux frais de carburant, à hauteur de 1.000 euros par mois, « sur présentation de justificatifs et d’un état mensuel récapitulatif de [ses] déplacements et des kilomètres parcourus », le reste étant à sa charge. « Toute non présentation de l’une ou l’autre de ces pièces ne donnera pas lieu à prise en charge par l’entreprise. Par ailleurs, il est entendu que cette participation qui englobe les déplacements occasionnés par les réunions commerciale, [sa] participation à des actions de formation, sera proratisée en cas d’absence (maladie, congés payés, congés sans solde') ».

En l’espèce, M. X justifie bien avoir transmis à son employeur des tickets de gasoil à compter de la fin de l’année 2017, et communique dans le cadre de la présente instance de nombreux autres tickets portant sur la période d’octobre 2013 à août 2017, mais il ne justifie pas avoir communiqué à son employeur chaque mois un état récapitulatif de ses déplacements et des kilomètres parcourus, et ne le fait pas plus dans le cadre de la présente instance, étant précisé à cet égard que les quelques rapports d’activité produits aux débats ne font pas état des distances parcourues et ne peuvent se substituer aux justificatifs prévus contractuellement, étant précisé également que le versement du forfait litigieux pendant deux ans sans justificatifs ne pouvait dispenser M. X de les produire en cas de litige pour la période postérieure. Dans ces conditions, M. X dont il est fait remarquer qu’il n’a pas émis de réclamation à ce sujet avant un courrier de décembre 2017 et n’a pas même évoqué ce sujet lors d’échanges de courriels en septembre-octobre 2015 avec son responsable et la salariée chargée des frais, est débouté de sa demande.

VI. Sur le remboursement des indemnités chômage

En vertu de l’article L. 1235-4 du code du travail dans sa version en vigueur et dans le cas prévu à l’article L. 1235-3 applicable en l’espèce, "le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de

chômage par salarié intéressé.

Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées".

La cour, ajoutant à la décision de première instance, fait application de ces dispositions à hauteur de 6 mois.

VII. Sur les dépens et frais irrépétibles

La société Sweetcom, partie perdante, est condamnée à supporter les dépens tant de première instance que d’appel.

Par suite, elle est également condamnée à payer à M. X la somme de 2.500 euros au titre des frais irrépétibles, en plus de la somme allouée à ce titre en première instance.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire rendu en dernier ressort,

Confirme le jugement en ce qu’il a :

— pris acte de ce que la société Sweetcom reconnaît devoir à M. X la somme de 5 597,41 euros brut à titre de rappel de commissions et l’a condamnée à verser ladite somme en tant que de besoin,

— débouté M. X de sa demande en paiement d’un rappel de commissions « au titre de l’utilisation par l’employeur de l’indice 120 TTC pour aller à l’indice 100 HT alors que l’indice de départ est de 120 HT »,

— débouté M. X de sa demande de rappel de salaire au titre de l’erreur commise par l’employeur pendant la période d’arrêt maladie de l’été 2016 au titre du maintien de salaire

— débouté M. X de sa demande de rappel de remboursement de frais de novembre 2013 à février 2018,

— débouté M. X de sa demande d’indemnité de clientèle,

— condamné la société Sweetcom à payer à M. X la somme de 1.500 euros au titre des frais irrépétibles,

L’infirme pour le surplus, et statuant à nouveau :

Condamne la société Sweetcom à payer à M. X la somme de 1.341,71 euros brut à titre de rappel de commissions du fait d’une mauvaise application du taux de rémunération sur les dossiers 'photovoltaïques’ (INNOCENT et GORRY), outre 134, 47 euros brut au titre des congés payés afférents,

Condamne la société Sweetcom à payer à M. X la somme de 4.616,93 euros brut à titre de rappel de commissions pour application d’une réduction d’assiette de calcul infondée, outre 461, 69 euros brut au titre des congés payés afférents,

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur, à la date du

licenciement du 4 juin 2018,

Condamne la société Sweetcom à payer à M. X la somme de 15.105 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

Condamne la société Sweetcom à payer à M. X la somme de 4.691,75 euros correspondant au solde dû au titre de l’indemnité légale de licenciement,

Condamne la société Sweetcom à payer à M. X la somme de 52.868 euros à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice subi du fait d’une rupture abusive du contrat de travail,

Et y ajoutant,

Ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, à hauteur de six mois d’indemnités de chômage,

Condamne la société Sweetcom aux dépens, tant de première instance que d’appel,

Condamne la société Sweetcom à payer à M. X la somme de 2.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, au titre de la procédure d’appel ;

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,