PC/PR

ARRÊT N° 434

N° RG 21/01461

N° Portalis DBV5-V-B7F-GIP5

Association APAGESMS

C/

[M]

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

Chambre Sociale

ARRÊT DU 13 JUILLET 2023

Décision déférée à la Cour : Jugement du 27 avril 2021 rendu par le Conseil de Prud’hommes de SAINTES

APPELANTE :

ASSOCIATION DES PARENTS ET AMIS GESTIONNAIRES D’ETABLISSEMENTS SOCIAUX ET MEDICO-SOCIAUX (APAGESMS)

[Adresse 4]

[Adresse 4]

[Localité 3]

Ayant pour avocat M^e Yann MICHOT de la SCP ERIC TAPON – YANN MICHOT, avocat au barreau de POITIERS

INTIMÉ :

Monsieur [Y] [M]

né le 30 mars 1970 à [Localité 6] (17)

[Adresse 1]

[Localité 2]

Ayant pour avocat M^e Vincent DOUTREUWE, avocat au barreau de LA ROCHELLE-ROCHEFORT

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 26 Avril 2023, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président

Madame Marie-Hélène DIXIMIER, Présidente

Madame Valérie COLLET, Conseillère

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : Madame Patricia RIVIÈRE

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile, que l’arrêt serait rendu le 15 juin 2023. A cette date, le délibéré a été prorogé au 13 juillet 2023.

— Signé par Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président, et par Madame Patricia RIVIÈRE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

M. [Y] [M] a été engagé à compter du 10 juillet 2010 en qualité de veilleur de nuit par l’association des parents et amis gestionnaires d’établissements sociaux et médico-sociaux (ci-après l’APAGESMS) gérant divers établissements d’accueil de personnes en situation de fragilité, dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée soumis aux dispositions de la convention collective des secteurs sanitaire, social et médico-social.

M. [M] s’est vu notifier son licenciement pour faute grave par une LRAR du 23 avril 2019, ainsi motivée :

« Nous avons eu à déplorer de votre part des agissements constitutifs d’une faute grave, ce dont nous vous avons fait part lors de l’entretien préalable du 18 avril dernier au cours duquel vous étiez assisté.

Les explications recueillies au cours de cet entretien ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation. Par conséquent, nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier pour faute grave pour les motifs suivants :

Vous avez, à plusieurs reprises, manqué à vos obligations.

Ainsi, nous déplorons le fait que vous ayez fin mars, à plusieurs reprises, transporté et introduit au sein de nos locaux une arme de catégorie D (lampe torche shocker)sans autorisation et sans motif légitime ; nous déplorons également le fait que vous n’ayez pas manqué de l’exhiber à grand renfort de démonstration (décharge électrique) tant auprès de vos collègues que des usagers.

Lors de l’entretien préalable, vous avez d’ailleurs reconnu que vous n’auriez pas du ni l’emmener sur votre lieu de travail ni la montrer.

Il n’est pas davantage acceptable que, pendant vos heures de travail, vous vous permettiez de regarder des films sur votre tablette. Le fait de regarder votre tablette – avec au demeurant un son assez fort provenant d’un mini haut-parleur – est incompatible avec votre mission qui consiste à assurer la sécurité des usagers et des biens (concentré sur votre film vous êtes nécessairement moins attentif à ce qui peut se passer autour de vous).

Vous n’êtes d’ailleurs pas sans savoir que vous n’êtes pas autorisé à visionner des films sur votre tablette/avec son, puisque vous vous positionnez sciemment à un endroit où vous n 'êtes pas visible (salle à manger de la MRS, là où vous êtes certain de bien recevoir internet) ; le fait de cacher soigneusement ce matériel dans votre sac de sport démontre de plus fort que vous connaissez l’interdiction.

Nous avons d’ailleurs été informé que vous n’hésitiez pas à réveiller la nuit les usagers en leur mettant la lumière de votre lampe dans les yeux perturbant tant leur repos que leur intimité par ce comportement intrusif vécu comme une agression.

Les infractions aux consignes de sécurité prennent une résonance particulière au regard de vos fonctions de veilleur de nuit.

Par ailleurs, vous ne respectez pas les consignes qui vous ont pourtant été rappelées à plusieurs reprises : vous persistez à rentrer sans motif dans la chambre des usagers alors qu’il a été rappelé lors de plusieurs réunions qu’une telle pratique n’était pas autorisée ; vous persistez à fermer à clef la MRS en dépit de l’interdiction posée.

Votre réponse lors de l’entretien préalable ne nous a guère convaincu puisque vous vous êtes contenté d’expliquer que vous souhaitiez empêcher un usager d’avoir accès au local… et ce alors même qu’il était convenu que l’usager devait avoir accès au local pour y prendre sa collation.

De plus, il n’est pas acceptable que vous enregistriez des vidéos d’usagers (que vous manipulez en les contraignant à tenir des propos vulgaires/ désobligeants), vidéos que vous envoyez à des tiers dans le seul but de vous moquer des personnes dont vous êtes pourtant censé assurer bien-être et sécurité. Cet acte s’apparente à de la maltraitance.

Votre comportement irrespectueux envers les usagers (que vous n’hésitez pas à expédier sèchement dans leur chambre alors que votre rôle est notamment d’être à leur écoute aux fins de les rassurer) se vérifie également envers vos collègues que vous n’hésitez pas à dénigrer notamment lorsqu’il s’agit de femme (qui pour le surplus n 'ont pas « fait l’armée »).

Nous constatons que les propos tenus à certains de vos collègues sont à tout le moins inappropriés voire inquiétants : théorie du complot, appel à mobilisation sur des sujets politiques notamment «gilets jaunes» ou bien encore conseils donnés à des collègues en contradiction avec les instructions établies (entrer dans les chambres, ne pas effectuer de transmissions, fermer la porte de secours, inciter à mentir…).

Nous déplorons de fait vos manquements à votre obligation de loyauté.

Lors de l’entretien préalable nous vous avons reproché votre attitude inappropriée au regard de la situation de Monsieur [E] [P] malade avec forte fièvre dans la nuit du 29 au 30 mars ; vous deviez vérifier régulièrement son état et prendre sa température et au besoin lui donner un paracétamol.

Or, compte tenu de l’état de santé dégradée le 30 au matin (près de 40 de fièvre à 8h), nous en avons déduit que vous n’aviez pas respecté les instructions. Vous nous avez affirmé d’une part n’avoir pu prendre la température en raison du thermomètre défectueux et d’autre part avoir donné du paracétamol à 4 h du matin. Or, aucun de ces faits ne figure sur le cahier de liaison où vous vous contentez d’inscrire avoir donné de l’eau à 3h30. Par ailleurs, le thermomètre fonctionne très bien et aucun paracétamol n’a été dispensé à Monsieur [U]… Ce qui démontre que vous nous avez menti.

Enfin, le fait de contacter à plusieurs reprises tant votre responsable que vos collègues alors que vous faisiez l’objet d’une mise à pied conservatoire caractérise un acte d’insubordination justifiant de plus fort votre licenciement.

Vos manquements sont inacceptables tant au regard de vos fonctions de veilleur de nuit qu’au regard des personnes vulnérables en situation de handicap mental dont vous devez assurer la sécurité/le bien-être. Nous déplorons que vous ne preniez pas conscience de la gravité des faits qui vous sont reprochés.

Ces faits sont constitutifs d’une faute grave justifiant la rupture immédiate de votre contrat de travail. Votre licenciement sera donc effectif dès la première présentation de cette lettre, sans indemnité de préavis ni indemnité de licenciement ».

Par requête reçue le 2 mars 2020, M. [M] a saisi le conseil de prud’hommes de Saintes d’une action en contestation de son licenciement et d’une action indemnitaire pour non-respect des règles relatives au repos compensateur.

Par jugement du 27 avril 2021, le conseil de prud’hommes de Saintes a :

— requalifié le licenciement de M. [M] pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse,

— condamné l’APAGESMS à payer à M. [M] les sommes de :

> 3 464,60 € brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

> 6 928,00 € à titre d’indemnité de licenciement,

> 1 500 € en application de l’article 700 du C.P.C.,

— débouté M. [M] de ses autres demandes,

— débouté l’APAGESMS de sa demande reconventionnelle sur le fondement de l’article 700 du C.P.C.,

— condamné l’APAGESMS aux dépens.

L’APAGESMS a interjeté appel de cette décision selon déclaration transmise au greffe de la cour le 6 mai 2021.

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance du magistrat de la mise en état en date du 29 mars 2023.

Au terme de ses dernières conclusions remises et notifiées le 5 août 2021, auxquelles il convient de se référer pour l’exposé détaillé des éléments de droit et de fait, l’APAGESMS demande à la cour, réformant le jugement entrepris et statuant à nouveau :

— de juger bien fondé le licenciement pour faute grave de M. [M],

— de débouter M. [M] de toutes ses demandes,

— de la décharger de toute condamnation,

— de débouter M. [M] de toutes ses demandes,

— de condamner M. [M] à lui payer la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du C.P.C., outre les entiers dépens.

Au terme de ses dernières conclusions remises et notifiées le 27 octobre 2021, auxquelles il convient également de se référer pour l’exposé détaillé des éléments de droit et de fait, M. [M], formant appel incident, demande à la cour :

— de réformer le jugement entrepris en ce qu’il a retenu la cause réelle et sérieuse à l’appui de son licenciement, de juger que celui-ci est intervenu sans cause réelle et sérieuse et de condamner l’APAGESMS à lui payer la somme de 12 942,24 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné l’APAGESMS à lui payer les sommes de 3 464,60 € brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis et de 6 928,00 € à titre d’indemnité de licenciement,

— de condamner l’APGESMS à lui remettre l’attestation Pôle-Emploi rectifiée sous astreinte de 50 € par jour de retard,

— de condamner l’APAGESMS à lui payer la somme de 3 500 € en application de l’article 700 du C.P.C., outre les entiers dépens.

MOTIFS

Il doit être rappelé :

— que selon les articles L.1232-1 et L.1232-6 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, énoncée dans une lettre notifiée au salarié, que cette lettre, qui fixe les limites du litige doit exposer des motifs précis et matériellement vérifiables, permettant au juge d’en apprécier la réalité et le sérieux et que le juge ne peut pas examiner d’autres motifs que ceux évoqués dans la lettre de licenciement mais qu’il doit examiner tous les motifs invoqués, quand bien même ils n’auraient pas tous été évoqués dans les conclusions des parties,

— que la charge de la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement ne pèse sur aucune des parties en particulier, le juge formant sa conviction au vu des éléments produits par chacun, l’employeur étant en droit, en cas de contestation, d’invoquer toutes les circonstances de fait qui permettent de justifier ce motif,

— que lorsque le motif allégué n’est pas le motif réel du licenciement, celui-ci est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— qu’il appartient au juge d’apprécier la nature de la faute invoquée par l’employeur, que la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise, que la gravité de la faute s’apprécie en tenant compte du contexte des faits, de l’ancienneté du salarié, des conséquences que peuvent avoir les agissements du salarié, de l’existence ou de l’absence de précédents disciplinaires,

— que lorsque le licenciement est prononcé pour faute grave, il incombe à l’employeur de prouver la réalité de la faute grave, c’est à dire de prouver non seulement la réalité de la violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail mais aussi que cette faute est telle qu’elle impose le départ immédiat du salarié, le contrat ne pouvant se poursuivre même pour la durée limitée du préavis,

— que pour apprécier la gravité de la faute, les juges doivent tenir compte des circonstances qui l’ont entourée et qui peuvent atténuer la faute et la transformer en faute légère, ou qui peuvent l’aggraver.

Grief n°1 : introduction, sans autorisation, dans l’enceinte de l’établissement d’une arme de catégorie D (lampe torche shocker) et exhibition de celle-ci à grand renfort de démonstration :

L’APAGESMS produit à ce titre :

— un compte-rendu de réunion du 15 mars 2019, (la mention dactylographiée '15 mars’ étant rayée et remplacée par une mention manuscrite '5 avril'), pièce 11, non signé et dans lequel est mentionné, au titre des 'problématiques avec [Y] [M]' : qu’il est arrivé samedi dernier avec une lampe torche à décharge électrique, qu'[Z] lui a dit que c’était interdit et qu’il a répondu que c’est en cas d’intrusion extérieure, que cet objet a été vu aussi par [F]/[J] [O] précédemment ; qu’il a montré la décharge électrique à [J], [F] et [Z],

— un compte-rendu d’entretien préalable du 18 avril 2019 établi par Mme [N], déléguée du personnel (pièce 4) : M. [V] précise qu’il a été fourni par l’établissement une bombe à poivre et un shoker sur le site de [Localité 5] seulement en raison de la proximité des bureaux administratifs et des restaurants. M. [M] confirme avoir apporté à plusieurs reprises cette lampe/shoker dans son sac à dos personnel et l’avoir montrée à quelques collègues présentes au moment du temps de relais dans le bureau. Il précise qu’il se trouve habituellement dans son véhicule et comprend que cela ait pu choquer ses collègues de jour mais que lui était habitué aux 'armes’ ayant eu une formation de plusieurs années au sein de l’armée et qu’il déclare en fin d’entretien : 'certes, je n’aurais pas dû apporter cette lampe/shoker'

— le règlement intérieur (pièce 25) qui, s’il prohibe l’introduction et la consommation d’alcool et de stupéfiants dans l’enceinte des établissements, ne contient aucune disposition spécifique aux armes, quelle qu’en soit la catégorie,

— une attestation de M. [O] [X], moniteur (pièce 26), datée du 14 décembre 2020, ainsi rédigée : M. [M] arrive vers 22h15 pour prendre son poste de surveillant de nuit à la MRS. Il ouvre son sac de sport et sort une matraque électrique qu’il fait fonctionner devant moi dans le bureau. Je lui dis que cet objet est interdit et qu’il n’a pas à avoir cela sur son lieu de travail. Je lui demande donc de porter celui-ci dans son véhicule, ce qu’il fait immédiatement… Ces faits ont déjà été signalés en réunion d’équipe, à l’époque où ils se sont produits.

— une attestation de Mme [L] [S] (pièce 30) : 'le 5 avril 2019, l’équipe éducative me fait part que M. [M] est arrivé à plusieurs reprises avec une lampe-torche qui sous l’action d’un appui délivre des décharges. Mme [H], Mme [R], M. [X] et Mme [T] ont pu assister à une démonstration de l’utilisation de cette lampe. Chacun a pu conseiller à M. [M] de ranger cette lampe dans son coffre. M. [M] a justifié auprès de ses collègues emmener cet objet pour se défendre en cas d’intrusion'.

M. [M] conteste le caractère fautif des agissements qui lui sont reprochés à ce titre en exposant qu’il était mis à la disposition des veilleurs une telle arme mais également une matraque et un 'gazeur', qu’il s’agit d’un instrument de défense à acquisition et détention libres, couramment employé en présence de personnes à comportement pouvant être difficile au même titre qu’une bombe lacrymogène, qu’il l’a seulement montré à ses collègues à titre de curiosité,

— que les éléments produits par l’APAGESMS (pièces 4 et 11) ont été établis unilatéralement par l’employeur, que les pièces 26 et 30 n’apportent rien quant à la présence de cet instrument dont la détention est autorisée par la loi,

— qu’on ne peut lui reprocher la détention d’un instrument autorisée par la loi et dont deux collègues attestent qu’il était mis à disposition des veilleurs par l’établissement.

> attestation de M. [G], 'saisonnier’ : Il y avait sur le site de [Localité 5] qui est rattaché à la Beausse un shoker électrique, une bombe lacrymogène et une matraque télescopique, mais aussi sur le site de la Beausse une matraque et une bombe lacrymogène à la disposition particulière des veilleurs de nuit, (pièces 9 et 10)

> attestation de M. [K], commerçant, veilleur de nuit pendant près de 6 ans (pièce 11) : La direction avait mis à notre disposition des outils pour nous protéger d’éventuelles agressions extérieures (bombe lacrymogène, matraque télescopique). Sur le site de [Localité 5], où j’ai effectué quelques remplacements, les veilleurs étaient en plus pourvus d’une sorte de 'taser’ ou 'shoker’ que je considère comme une réelle arme de défense…

En réplique, l’APAGESMS soutient :

— que l’attestation de M. [K], dactylographiée, doit être écartée des débats car non conforme aux exigences formelles de l’article 202 du C.P.C.,

— que lors de l’entretien préalable, il a été précisé que la bombe à poivre et le shoker n’avaient été fournis par l’employeur que pour la surveillance du seul site de [Localité 5] en raison de la proximité des bureaux administratifs et des restaurants, et que M. [M] n’avait jamais été autorisé à les transporter sur un autre site ou à en faire la démonstration devant les collègues et/ou les résidents,

— que le port ou le transport d’une arme de catégorie D est interdit et pénalement sanctionné,

— que l’arme litigieuse était une arme personnelle de M. [M] et non une arme 'de service'.

Sur ce,

La circonstance qu’un témoignage/attestation ne répond pas aux exigences de forme de l’article 202 du C.P.C. (qui ne sont pas prescrites à peine de nullité) n’est pas de nature à priver ce document de toute force probante, étant considéré qu’il appartient dans ce cas au juge d’apprécier s’il présente des garanties suffisantes pour emporter sa conviction et qu’en l’espèce, l’attestation de M. [K], signée par celui-ci, est corroborée tant par celle(s) de M. [G] que par les mentions mêmes du compte-rendu d’entretien préalable quant à l’origine et à la propriété de la lampe-shoker litigieuse qui se révèle être un élément d’équipement mis à la disposition des veilleurs de nuit pour la surveillance du site de [Localité 5] et non un objet appartenant en propre à M. [M].

Cela étant, que cet appareil puisse être considéré comme une 'arme de service’ ou une arme personnelle de M. [M], rien ne l’autorisait tant à l’exhiber au personnel de l’établissement qu’à en faire la démonstration devant celui-ci, dans des conditions de nature à susciter l’émoi, sans motif légitime.

A cet égard, la réalité des faits reprochés dans la lettre de licenciement quant à l’exhibition et l’utilisation illégitimes de cette arme est établie par les attestations de M. [X] et de Mme [S], corroborant les énonciations du compte-rendu de réunion du personnel.

Grief n°2 : visionnage de films sur tablette personnelle pendant les heures de service :

L’APAGESMS expose à ce titre :

— que M. [M] regardait des films sur sa tablette pendant ses heures de travail et sur son lieu de travail, nonobstant l’interdiction formelle dont le principe a été arrêté lors d’une réunion du 9 novembre 2017 à laquelle assistait M. [M] prescrivant l’arrêt des médias (internet/TV) durant le temps de travail afin de garantir la sécurité des usagers (pièce 14),

— que dans un écrit (pièce 13) une de ses collègues de travail, [C] [I], décrit les conditions dans lesquelles il se livre à cette activité incompatible avec les missions d’un veilleur de nuit qui consistent à assurer la sécurité des usagers et des biens,

— un document dactylographié, non signé, non daté, dont l’auteur s’identifie comme '[C] [I]' se présentant comme nouvelle salariée, relate en substance divers incidents survenus lors de sa première nuit de veille avec M. [M], de sa deuxième nuit de veille avec un mois d’écart et 'ce qu’elle a appris en dehors de ses nuits'.

M. [M] conteste ce grief, exposant avoir reconnu lire des e-books mais jamais visionné de films, que la pièce 14 est un document unilatéralement établi et non signé, qui n’a pas été porté à sa connaissance et qui n’est pas conforme aux dispositions de l’article 202 du C.P.C., que le règlement intérieur n’interdit nullement le visionnage de tablettes ou autres et que l’interdiction résulterait d’une décision unilatéralement prise lors d’une réunion du 9 novembre 2017 qui n’a pas fait l’objet d’un compte-rendu mais d’un mail de [C] [I] à X (pièce 14 adverse).

Sur ce,

L’interdiction de visionner des films et plus généralement d’utiliser des médias (internet/télévision) durant le temps de travail notifiée lors de la réunion des veilleurs du 9 novembre 2017 (pièce 14 de l’appelante) à laquelle a participé M. [M] est opposable à celui-ci, étant par ailleurs considéré que cette décision relevait du pouvoir de direction de l’employeur au regard des nécessités du service et n’avait pas à être arrêtée d’un commun accord entre employeur et salariés.

A titre de preuve de la matérialité même du grief, l’APAGESMS verse aux débats (pièces 13 et 13 bis) un mail adressé le 8 avril 2019 par [C] [I] à Mme [L] [S] , responsable des services et transféré par celle-ci à M. [V], directeur adjoint, dans lequel Mme [I], décrit divers incidents dont elle a été témoin lors des deux nuits pendant lesquelles, nouvellement arrivée dans l’établissement, elle a travaillé en binôme avec M. [M], décrivant précisément les conditions dans lesquelles M. [M] s’adonne au visionnage de films ou de la télévision en direct sur sa tablette informatique.

Il doit être considéré :

— que les modes de preuve ne se limitant pas aux attestations, une lettre missive ou un courriel ne peuvent être rejetés des débats au motif qu’ils ne sont pas conformes aux dispositions de l’article 202 du C.P.C.,

— que l’employeur, qui supporte la charge de la preuve, ne peut s’appuyer que sur des récits de salariés pour établir des faits commis durant le temps de travail,

— qu’en l’espèce l’authenticité du mail litigieux (pièce 13) est confirmée par les justificatifs de ses transmissions successives (pièce 13 bis).

— que la matérialité même du grief est établie.

Grief n°3 : réveils nocturnes intempestifs des résidents :

L’APAGESMS expose que M. [M] a coutume de réveiller en pleine nuit les usagers en les éblouissant avec sa lampe, perturbant tant leur repos que leur intimité par un comportement intrusif vécu comme une agression,

— que le temps de relais avec l’équipe de jour permet de s’assurer des effectifs (présence/absence de personnes) et des situations particulières pour surveillance avec traçabilité sur le registre et qu’à supposer que les veilleurs devaient entrer dans les chambres, M. [M] ne respectait pas les consignes puisqu’il entrait seulement dans la chambre de certaines personnes susceptibles de ne pas dormir encore,

— que dans un mail du 5 avril 2019 (pièce 12), la psychologue du service décrivait les conséquences traumatisantes de ce comportement sur un usager,

— que le fait de pénétrer sans raison et sans y être autorisé dans la chambre des résidents constitue une infraction aux consignes étant considéré que la fiche d’activité 'veilleur de nuit’ (pièce 22) ne mentionne pas, parmi les tâches à effectuer, le passage dans les chambres.

M. [M] conteste le principe même d’un fait fautif en exposant :

— qu’il est nécessaire de rentrer dans les chambres des résidents pour vérifier s’ils sont bien présents et si tout va bien, comme cela se pratique dans les EHPAD et les hôpitaux, même si cela peut constituer une gêne pour les résidents,

— que cette pratique a été mise en oeuvre pendant plusieurs années ainsi que l’attestent d’anciens veilleurs de nuit :

> M. [G], pièce 9 j’étais tenu en tant que veilleur de nuit de rentrer dans les chambres durant la première ronde après le départ des éducateurs afin de vérifier si les résidents étaient bien présents et s’ils n’étaient pas souffrants, s’il n’y avait pas d’appareils électriques branchés ou d’objets risquant de mettre le feu, tous les veilleurs de nuit étaient tenus de procéder ainsi,

> M. [K], pièce 11 : à la prise de mon service, je devais d’abord vérifier que les résidents étaient tous bien présents et que tout allait bien dans leur chambre (extinction des TV laissées allumées, respect des normes de sécurité…).

Le grief articulé de ce chef dans la lettre de licenciement n’est pas établi dès lors qu’il résulte tant des attestations d’anciens collègues de l’intimé que de la fiche d’activité 'veilleur de nuit’ produite par l’APAGESMS que les veilleurs de nuit devaient, dans la tranche horaire 22h45 – 23h45, pour des raisons évidentes de sécurité, entrer dans les chambres des résidents, la fiche d’activité les invitant même à 'échanger avec les résidents éveillés et les accompagner vers le sommeil', aucun élément produit par l’employeur, spécialement les messages de Mmes [I] ou [A], n’établissant que M. [M] entrait dans les chambres des résidents à l’occasion de ses rondes de nuit ultérieures, étant constaté que dans le cadre de l’entretien préalable, M. [M] a exposé ne faire que frapper à la porte des chambres occupées par des femmes et attendre leur réponse et ne rentrer que dans les chambres où il n’entend pas de bruit.

Grief n°4 : non respect des consignes :

L’employeur reproche à ce titre à M. [M] de rentrer sans motif dans la chambre des usagers (reprenant l’argumentation relative au grief n°3) et de persister à fermer à clé la maison de retraite spécialisée, nonobstant les consignes formellement rappelées lors d’une réunion du 15 février 2019 à laquelle il participait (dont le compte-rendu est produit en pièce 24), ce non-respect des consignes étant établi par le message précité de Mme [I] (lorsque nous nous sommes retrouvés tous les deux à la sortie de la réunion du 15 février 2019 il m’a fortement invitée à tout fermer comme lui, pour être tranquille).

M. [M] conteste l’existence même des faits invoqués par l’employeur en exposant qu’il est nécessaire, pour des raisons évidentes de sécurité, d’entrer dans les chambres des résidents et que, s’agissant de la fermeture de la porte de la MRS, cela a été fait par tous les veilleurs normalement pour la sécurité des résidents, qu’il a fermé les portes d’accès à la MRS pour éviter l’intrusion d’un adulte logé dans un autre bâtiment qui venait se servir de denrées alimentaires dans la nuit et qu’il a appliqué sans discussion les consignes données lors de la réunion du 15 février 2019.

S’agissant de l’entrée dans les chambres des résidents, ce grief n’est pas caractérisé dès lors qu’il a été ci-dessus jugé que M. [M] a agi dans le cadre des nécessités du service et de ses fonctions telles que résultant notamment de la fiche d’activité 'veilleur de nuit’ impliquant pour des raisons évidentes de sécurité un contrôle des chambres lors de sa première ronde.

Il en est de même s’agissant de la fermeture de la MRS, dès lors qu’aucun élément du dossier et spécialement les attestations de Mme [S] et de M. [X] n’établit que M. [M] n’a pas respecté les directives données à cet égard lors de la réunion du 15 février 2019.

— Grief n°5 : enregistrement de vidéos de résidents dégradantes :

L’APAGESMS reproche à M. [M] d’avoir enregistré des vidéos de résidents envoyées à des tiers dans le seul but de se moquer des personnes dont il était pourtant censé assurer le bien-être et la sécurité et elle produit à ce titre :

— le compte-rendu de la réunion du 5 avril 2019 (pièce 11) : [Y] [M] prend des photos/vidéos des usagers,

— une attestation de Mme [S] (pièce 30) : lors de la réunion du 5 avril 2019, l’équipe éducative me signale que M. [M] leur a fait visionner une vidéo où il se moque d’une résidente en profitant de sa vulnérabilité pour lui faire dire n’importe quoi,

— le mail de Mme [I] (pièce 13) : un jour un collègue me dit j’ai reçu une vidéo d'[Y] et il me la montre. Je vois une résidente, filmée par [Y]. Ce dernier lui dit : 'Vas-y, dis que ce sont tous des trous de cul'. La résidente rigole. Il se montre insistant et lui demande à plusieurs reprises de répéter sa phrase.. Au bout de plusieurs fois, elle dit 'c’est tous des trous d’cul'. Je suis allée voir la résidente en question qui était dans le refus que j’en parle à la réunion ni même à toi. Elle avait peur de se faire disputer. Quelques jours plus tard elle me dit qu’elle a refusé d’être prise en vidéo…

— un mail de M. [V] à Mme [B], compte-rendu de rencontre avec M. [G] (pièce 21) : j’ai rencontré M. [G] hier. J’ai abordé avec lui les retours d’équipe et d’une résidente quant au partage d’une vidéo exhibant les troubles de cette dernière. M. [G] confirme l’existence de cette vidéo et le caractère inapproprié de la possession et de la diffusion de celle-ci. Il dit devoir assumer ce dérapage auquel il a participé en montrant la vidéo à sa collègue de nuit.

M. [M] conteste la matérialité même des faits en exposant que l’attestation de Mme [S] ne constitue qu’un témoignage indirect fondé sur des éléments invérifiables (compte-rendu de réunion du 5 avril 2019 et copie de mail d’auteur inconnu), qu’il n’a jamais fait de vidéo de la personne dont s’agit, qu’il a fait semblant de la filmer avec le portable du veilleur alors qu’elle était en colère après les éducateurs mais que ce téléphone est un modèle qui ne peut pas faire de vidéo.

La mise en perspective des éléments concordants et complémentaires produits par l’APAGESMS dont le message de Mme [I] (dont l’authenticité et la traçabilité ont ci-dessus été reconnues) faisant état du contenu de la vidéo qui lui a été présentée en lecture et le mail de M. [V] relatant son entretien avec M. [G] permet de considérer que la matérialité et l’imputabilité à M. [M] des faits mentionnés à ce titre dans la lettre de licenciement sont établies.

— Grief n°6 : comportements inappropriés à l’égard des résidents et de certains collègues :

L’APAGESMS expose à ce titre :

— que M. [M] n’hésite pas à renvoyer sèchement les résidents dans leur chambre alors que son rôle est notamment d’être à leur écoute afin de les rassurer,

— que M. [M] n’hésite pas à dénigrer ses collègues, notamment féminines, incitant une résidente à les traiter de 'trous d’cul’ dans une vidéo et adoptant des propos (c’est une femme, elle n’a pas fait l’armée et n’a donc pas d’autorité) et comportements (remise de plats ne lui plaisant pas) désobligeants à l’égard de sa collègue veilleur de nuit, et tenant par ailleurs des propos à connotation politique et complotiste.

A l’appui de ce reproche, elle se prévaut essentiellement du courriel de Mme [I] (pièce 13) et du compte-rendu de réunion du 5 avril 2019.

M. [M] conteste, pour les motifs précités, la force probante de ces documents dont il expose qu’ils ne font que révéler une acrimonie toute particulière de certains collègues à son encontre.

Si les mentions du compte-rendu de réunion du 5 avril 2019 sont, par leur caractère vague et imprécis, insuffisantes à établir la réalité du grief articulé dans la lettre de licenciement, étant en outre considéré qu’il n’est fait état d’aucune incidence particulière sur le fonctionnement du service qu’auraient eues les propos d’ordre socio-politique qu’il aurait tenus, la relation par Mme [I] de ses expériences professionnelles directes avec M. [M] caractérise les manquements qui lui sont reprochés au titre de ses relations avec les résidents (lors de notre première ronde ensemble, lorsque certains résidents essayent de rentrer en communication avec lui, il les refoule : 'dans ta chambre, c’est l’heure de dormir !' d’un ton sec. Impossible du coup de savoir les besoins des résidents. Quand j’essaye de rentrer en communication avec eux, suite aux rejets d'[Y], il coupe la discussion et m’invite à faire comme lui… Lors de la première réunion avec l’équipe de jour et lui-même j’ai évoqué les soucis que je rencontrais avec [W] [P], il a dit que j’étais une femme et que c’est pour cela que [W] en profitait… que je n’avais pas fait l’armée et donc je n’avais pas d’autorité… Quand j’ai appris à cette réunion qu’il s’enfermait à la MRS ne voulant pas être dérangé par [W] mais par là-même incapable de répondre aux besoins des usagers du château…), étant précisé que les développements sur les échanges de plats dont Mme [I] 'suspecte', selon ses propres termes, M. [M] ne sont corroborés par aucun élément extérieur objectivement vérifiable.

— grief n° 7 : traitement de la situation de M. [E] [P]

Il est reproché à ce titre à M. [M] de ne pas s’être préoccupé de la situation de ce résident, malade avec forte fièvre dans la nuit du 29 au 30 mars 2019 alors qu’il avait pour instructions de vérifier régulièrement son état, prendre sa température et lui donner, si besoin, un paracétamol, l’état de l’intéressé à la prise de service de l’équipe de jour (près de 40° de fièvre à 8 heures du matin) révélant les manquements du salarié qui ne justifie ni de la défectuosité du thermomètre (non mentionnée dans le cahier de liaison) ni avoir administré du paracétamol (action également non mentionnée dans ledit cahier).

M. [M] conteste tout manquement en reprenant les déclarations effectuées lors de l’entretien préalable, confirmant avoir reçu des consignes de surveillance spéciales, être passé toutes les heures dans la chambre du résident, n’avoir pu vérifier sa température car le thermomètre ne fonctionnait pas et avoir donné le traitement prescrit en notant ses interventions sur le cahier veilleur de nuit et le cahier infirmerie.

Or, la lecture des documents versés aux débats (pièce 17 de l’appelante, pièces 18 à 21 de l’intimé) ne révèle aucune mention des actions que M. [M] a réalisées (administration de doliprane) ou tenté de réaliser (prise de température) pour la nuit du 29 au 30 mars 2019, seule étant documentée l’administration d’un doliprane dans la nuit du 31 mars au 1er avril 2019.

Ce grief doit donc être considéré comme établi dans sa matérialité.

En définitive, sont établis dans leur matérialité et leur imputabilité à M. [M] les griefs suivants :

— exhibition, sans autorisation, dans l’enceinte de l’établissement, d’une arme de catégorie D (lampe torche shocker) et démonstration de son utilisation,

— visionnage de films sur tablette personnelle pendant les heures de service

— enregistrement et diffusion d’une vidéo d’une résidente portant atteinte à sa dignité,

— comportement inadapté à l’égard des résidents et d’une collègue de travail,

— non respect des consignes s’agissant de la surveillance d’un résident malade.

Ces manquements sont graves en ce qu’ils portent, pour les trois derniers, atteinte à la digité et à la sécurité de résidents dans un état de particulière vulnérabilité et traduisent, d’autre part, un non-respect réitéré des directives de l’employeur et une attitude inappropriée et vexatoire à l’égard de ses collègues de travail, impactant le bon fonctionnement du service dans une proportion justifiant la rupture immédiate du contrat de travail.

Il convient dès lors, réformant le jugement déféré en ce qu’il a 'requalifié’ le licenciement de M. [M] en licenciement pour cause réelle et sérieuse et en ce qu’il a condamné l’APAGESMS à payer à M. [M] les sommes de 3 464,60 € brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis, et 6 928,00 € à titre d’indemnité de licenciement, de juger bien fondé le licenciement pour faute grave notifié à celui-ci le 23 avril 2019 et de débouter M. [M] de toutes ses demandes indemnitaires et salariales formées contre l’APAGESMS, le jugement déféré étant confirmé en ce qu’il a débouté M. [M] de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, étant constaté que la cour n’est saisie d’aucune contestation du chef de jugement par lequel le conseil a débouté M. [M] de sa demande indemnitaire pour non-respect du repos compensateur.

L’équité ne commande pas de faire application de l’article 700 du C.P.C. en faveur de l’une quelconque des parties, s’agissant tant des frais irrépétibles exposés en première instance (le jugement déféré étant réformé en ce qu’il a condamné de ce chef l’APAGESMS à payer à M. [M] la somme de 1 500 €) que de ceux exposés en cause d’appel.

M. [M] sera condamné aux entiers dépens d’ appel et de première instance (le jugement déféré étant réformé en ce qu’il a condamné l’APAGESMS à ceux-ci).

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort :

Vu le jugement du conseil de prud’hommes de Saintes en date du 27 avril 2021,

Dans les limites de sa saisine,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [M] de sa demande en dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Réformant le jugement entrepris pour le surplus et statuant à nouveau :

— Juge bien fondé le licenciement pour faute grave notifié à M. [M] le 23 avril 2019,

— Déboute M. [M] de ses demandes en paiement d’indemnité compensatrice de préavis et d’indemnité de licenciement,

— Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du C.P.C. en faveur de l’une quelconque des parties au titre des frais irrépétibles exposés en première instance,

— Condamne M. [M] aux dépens de première instance,

Ajoutant au jugement déféré :

— Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du C.P.C. en faveur de l’une quelconque des parties au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel,

— Condamne M. [M] aux dépens d’appel,

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,