ARRET N°

N° RG 22/03204 – N° Portalis DBV5-V-B7G-GWMT

S.A. COMPAGNIE EUROPENNE DE GARANTIES ET CAUTIONS (CEG C)

C/

[F]

[H]

[P]

Loi n° 77-1468 du30/12/1977

Copie revêtue de la formule exécutoire

Le à

Le à

Le à

Copie gratuite délivrée

Le à

Le à

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

1ère Chambre Civile

ARRÊT DU 05 NOVEMBRE 2024

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/03204 – N° Portalis DBV5-V-B7G-GWMT

Décision déférée à la Cour : jugement du 06 décembre 2022 rendu(e) par le TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de POITIERS.

APPELANTE :

S.A. COMPAGNIE EUROPENNE DE GARANTIES ET CAUTIONS (CEG C)

[Adresse 1]

[Localité 6]

ayant pour avocat postulant M^e Jérôme CLERC de la SELARL LX POITIERS-ORLEANS, avocat au barreau de POITIERS et pour avocat plaidant M^e Erwan LAZENNEC (Paris) substitué par M^e Alexanne BOUVIGNIES (PARIS

INTIMES :

Maître [J]-[X] [F] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS COMPAGNIE DES VILLAS ET DEMEURES DE FRANCE

[Adresse 2]

[Localité 4]

ayant pour avocat M^e Nicolas DUFLOS, avocat au barreau de POITIERS substitué par M^e Audrey MOUNEAU-LALLEMENT, avocat au barreau de POTIIERS

Madame [S] [H] épouse [P]

née le 04 Juillet 1966 à [Localité 8]

[Adresse 5]

[Localité 3]

Monsieur [L] [P]

né le 14 Décembre 1964 à [Localité 7]

[Adresse 5]

[Localité 3]

ayant tous les deux pour avocat M^e Cécile LECLER-CHAPERON, avocat au barreau de POITIERS, substituée par M^e Mélanie GIRARD, avocat au barreau de Poitiers

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 19 Septembre 2024, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. Thierry MONGE, Président de Chambre qui a présenté son rapport

Monsieur Dominique ORSINI, Conseiller

Monsieur Philippe MAURY, Conseiller

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : M^me Elodie TISSERAUD,

ARRÊT :

— Contradictoire

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— Signé par M. Thierry MONGE, Président de Chambre et par M^me Elodie TISSERAUD, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ :

Les époux [L] et [S] [P] ont conclu le 14 février 2018 avec la société Compagnie des Villas & Demeures de France (CVDF) un contrat de construction de maison individuelle avec fourniture du plan sur un terrain dont ils sont propriétaires à [Localité 3], dans la Vienne.

La société CVDF avait souscrit pour ce chantier une garantie de livraison auprès de la compagnie européenne de garanties et cautions (CEGC).

La construction était stipulée livrable au plus tard le 28 février 2021.

Le permis de construire a été accordé le 23 avril 2018.

La société CVDF a commencé les travaux de construction courant août 2018 et a émis le 20 août trois appels de fonds, respectivement au titre de la souscription de l’assurance DO, de l’ouverture du chantier et des fondations, qui ont été réglés par les époux [P].

La société CVDF a fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire selon jugement du tribunal de commerce de Poitiers du 13 novembre 2018 désignant maître [X] [F] en qualité de mandataire judiciaire et maître [K] [D] en qualité d’administrateur judiciaire.

Elle a émis le 30 novembre 2018 un appel de fonds de 42.678 euros au titre du stade 'élévation (15%)' que les maîtres de l’ouvrage ont réglé.

Elle leur a ensuite réclamé le 23 janvier 2019 paiement d’une somme de 56.526 euros au titre d’un appel de fonds 'couverture (20%)' que M. et Mme [P], auxquels la compagnie européenne de garanties et cautions avait entre-temps écrit de s’assurer de l’état d’avancement de la construction, ont refusé de régler.

Six jours plus tard, le 29 janvier 2019, la juridiction consulaire prononçait la liquidation judiciaire de l’entreprise CVDF en désignant maître [F] en qualité de liquidateur judiciaire.

La société CEGC a notifié le 5 février 2019 aux époux [P] qu’elle désignait une entreprise pour reprendre et achever le chantier.

Maître [F] ès qualités a mis en demeure le 21 mars 2019 les époux [P] de lui payer la somme appelée de 56.526 euros, ce qu’ils ont refusé en la renvoyant vers le garant.

La société CEGC a désigné comme repreneur l’entreprise Qantex, qui a terminé le chantier et achevé l’ouvrage, lequel a été livré le 19 mars 2021.

Après avoir de nouveau vainement mis en demeure le 27 octobre 2020 les époux [P] de lui payer ès qualités la somme de 56.526 euros TTC correspondant à l’appel de fonds 'couverture (20%)' émis le 23 janvier 2019, maître [F] les a fait assigner par acte du 20 novembre 2020 devant le tribunal judiciaire de Poitiers pour les entendre condamner à lui payer cette somme, outre une indemnité pour frais irrépétibles, sollicitant à titre subsidiaire dans le dernier état de ses prétentions leur condamnation à lui payer à tout le moins 50.832,40 euros correspondant selon elle au coût des travaux effectivement réalisés par l’entrepris CVDF pour l’accomplissement de ce stade de construction.

Les époux [P] ont conclu au rejet de cette action.

La société compagnie européenne de garanties et cautions est volontairement intervenue à l’instance par conclusions du 3 mai 2021.

Par jugement du 6 décembre 2022, le tribunal judiciaire de Poitiers a

* condamné la CEGC à payer à maître [F] ès-qualités de liquidateur judiciaire de la SAS Compagnie des Villas & Demeures de France la somme de 9.048,10 euros

* condamné la CEGC à payer à maître [F] ès-qualités de liquidateur judiciaire de la SAS Compagnie des Villas & Demeures de France la somme de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

* rejeté les autres demandes

* condamné la CEGC aux dépens.

Sur la requête de Me [F], le tribunal a par jugement du 6 décembre 2022 rectifié l’erreur matérielle entachant sa décision quant au montant de la condamnation prononcée et a dit que c’est la somme de 14.212,68 euros que CEGC était condamnée à payer à Me [F].

Pour statuer ainsi, le tribunal a retenu, en substance

— que l’intervention volontaire de la société CEGC était recevable dès lors qu’elle s’était substituée en cours de chantier au constructeur en déconfiture et que le litige impliquait de déterminer le créancier du prix des travaux réalisés

— que le liquidateur judiciaire de CVDF ne pouvant avoir plus de droits que celle-ci, n’était pas fondé à leur réclamer un appel de fonds qui contrevenait à l’article R.231-7 du code de la construction et de l’habitation et était pénalement prohibé par ses articles L.231-4-II et L.241-1, les maîtres de l’ouvrage démontrant que l’immeuble n’avait pas atteint le stade de sa mise hors d’eau dont seule la réalisation aurait permis à l’entreprise de leur réclamer cette tranche du prix

— que les époux [P] prouvaient avoir réglé au garant CEGC, qui a fait reprendre et achever le chantier, l’appel de fonds correspondant au stade de la mise hors d’eau lorsqu’il fut atteint, et n’avaient pas à le payer une seconde fois au liquidateur judiciaire de CVDF

— que CEGC ayant reçu d’eux 56.526 euros alors qu’elle n’avait réglé au repreneur que 47.477,90 euros au titre des travaux ayant permis d’atteindre la mise hors d’eau du bâtiment, elle devait reverser au liquidateur judiciaire la différence, de 9.048,10 euros HT soit 14.212,68 euros TTC.

— que CEGC devait être regardée comme la partie succombante et supporter donc la charge des dépens et de l’indemnité prévue à l’article 700 du code de procédure civile.

La société CEGC a relevé appel le 22 décembre 2022.

Les dernières écritures prises en compte par la cour au titre de l’article 954 du code de procédure civile ont été transmises par la voie électronique :

* le 30 avril 204 par la compagnie européenne de garanties et cautions (CEGC)

* le 16 avril 2024 par la SAS CVDF représentée par son liquidateur judiciaire

* le 10 janvier 2024 par les époux [P].

La compagnie européenne de garanties et cautions (CEGC) demande à la cour de la déclarer recevable et bien fondée en son appel, y faisant droit de réformer le jugement en toutes ses dispositions, et statuant à nouveau,

— de la relever de toute condamnation

— de débouter maître [F] ès qualités de l’ensemble de ses demandes à son encontre

— de débouter M. et Mme [P] de leur demande dirigée à son encontre sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— de déduire de toute éventuelle condamnation à son encontre la somme de 40.011,93 euros TTC dont elle s’est d’ores-et-déjà acquittée au titre des pénalités de retard

Statuant sur l’appel incident du liquidateur judiciaire de CVDF :

— de se déclarer incompétent pour connaître de la demande de maître [F] ès-qualités au titre d’une prétendue irrecevabilité de la demande de CEGC en fixation

— de déclarer maître [F] ès-qualités mal fondée en son appel incident

— de la débouter de ses fins et prétentions

— de déclarer recevable la demande de CEGC en fixation partielle de sa créance au passif de CVDF

— de fixer en conséquence à 40.011,93 euros TTC la créance de CEGC au passif de CVDF

— d’assortir la fixation du taux d’intérêt légal majoré de six points à son profit à compter du 10 juin 2021

Y ajoutant :

— de condamner maître [F] ès-qualités à lui verser 3.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile

— de débouter les époux [P] de leurs demandes au titre des frais irrépétibles et des dépens

— de les débouter de leurs fins et conclusions contraires aux présentes

— de débouter maître [F] ès-qualités de ses demandes plus amples ou contraires

— de condamner maître [F] ès-qualités aux entiers dépens.

Elle relate les circonstances dans lesquelles elle a assumé en sa qualité de garant de livraison, la reprise et l’achèvement du chantier des époux [P] en se substituant à CVDF.

Elle indique avoir financé le coût d’achèvement de la construction, et versé aux maîtres de l’ouvrage les pénalités de retard qui leur étaient dues puisque le pavillon qui devait contractuellement leur être livré le 28 février 2021 le fut dix-neuf jours plus tard, le 19 mars.

Elle rappelle que la grille de paiement de l’article R.321-7 du code de la construction et de l’habitation est d’ordre public.

Elle affirme que la construction n’était nullement mise hors d’eau lorsque l’entreprise CVDF réclama quelques jours avant le prononcé de sa liquidation judiciaire les 60% du prix exigibles à ce stade du chantier, faisant valoir à cet égard que celui-ci avait été abandonné par le constructeur, qui n’avait plus d’effectifs, et que le repreneur qu’elle désigna pour l’achever, Qantex, a dressé un compte-rendu probant, et non suspect, suivant lequel le stade d’avancement était de 34%. Elle fait valoir qu’une maison est hors d’eau une fois réalisés la toiture et les revêtements d’étanchéité et que lorsque Qantex intervint, il restait à faire des travaux significatifs de gros-oeuvre, d’étanchéité des façades et de couverture de la charpente pour que ce stade soit atteint. Elle indique en réponse aux affirmations du liquidateur judiciaire que celui-ci n’a pas fait dresser constat de l’état de la construction au départ de CVDF.

Elle soutient que les sommes non réglées au constructeur qui n’a pas achevé les travaux du stade d’avancement considéré doivent revenir en totalité au garant de livraison, ou restent entre les mains du maître de l’ouvrage pour lui permettre d’achever lui-même son ouvrage.

Elle maintient que maître [F], qui n’a pas plus de droits que la société CVDF, ne pouvait appeler des fonds qui n’étaient pas exigibles, et que les maîtres de l’ouvrage étaient en droit de refuser d’honorer cet appel de fonds.

Elle soutient que toute demande en paiement du liquidateur judiciaire pour des fonds non exigibles contrevient à la prohibition légale et est illicite, que ce soit à l’égard des époux [P] ou d’elle-même, et qu’elle ne pouvait donc être condamnée à payer quelque somme que ce soit à maître [F], à qui la garantie d’achèvement n’a pas vocation à profiter.

Elle affirme qu’en cas de défaillance du constructeur, le garant qui, comme elle l’a fait, a fait achever à ses frais l’ouvrage est en droit de percevoir les sommes qui restent dues par le maître de l’ouvrage au constructeur défaillant au titre des travaux que celui-ci avait réalisés.

Elle récuse tout droit au paiement du liquidateur judiciaire de CVDF comme tout enrichissement sans cause au préjudice de cette société en indiquant que les époux [P] ont versé au total au constructeur 113.051,53 euros TTC soit 40,41% du prix convenu de 279.771 euros TTC alors qu’il n’avait réalisé que 34% des travaux. Elle rejette l’affirmation de maître [F] selon laquelle elle aurait pu faire achever l’ouvrage à moindre coût.

Elle conteste tout trop perçu auprès des époux [P] qu’il lui faudrait rembourser contrairement à ce qu’a retenu le premier juge, en affirmant au vu du devis quantitatif du repreneur Qantex que le coût total des travaux nécessaires pour réaliser un ouvrage hors d’eau était de 68.923,72 euros TTC et non pas de 47.477,90 euros TTC comme l’a estimé le tribunal.

Elle considère être en droit de solliciter auprès de la liquidation judiciaire de CVDF en vertu de la clause de contre-garantie stipulée dans la convention de cautionnement n°2051 qu’elles avaient conclue le 17 juillet 1998, d’être relevée et garantie indemne des sommes qu’elle a réglées aux maîtres de l’ouvrage au titre des pénalités de retard puisque l’indemnisation du retard de livraison incombe contractuellement à CVDF.

Elle demande à la cour de fixer sa créance au passif à 40.011,93 euros TTC et aux intérêts.

Elle assure être recevable en cette prétention en faisant valoir qu’elle a déclaré sa créance le 10 janvier 2019 au passif de la procédure collective pour une somme de 16.690.535,49 euros TTC dont la somme qu’elle réclame constituera une fixation partielle.

Elle estime sa demande recevable en vertu des articles 564 et 565 et 910-4 du code de procédure civile.

Elle conteste n’être pas recevable en sa demande parce que le juge commissaire aurait sursis à statuer sur l’admission de sa créance totale, en soutenant que la cour n’est de toute façon pas compétente pour apprécier la question.

Elle affirme que le garant de livraison n’est nullement un assureur du maître de l’ouvrage, comme l’avance maître [F], mais une caution, et fait valoir que la caution peut opposer l’exception de compensation de ce que le créancier doit au débiteur principal.

Elle exclut de devoir supporter dépens et indemnité de procédure.

La SAS CVDF représentée par son liquidateur judiciaire maître [F] demande à la cour :

*de déclarer la CEGC irrecevable en sa demande de fixation de créance à hauteur de 40.011,93 euros au passif de la société CVDF

— de la dire elle-même recevable et bien fondée en ses prétentions

— de la dire recevable et bien fondée en son appel incident

— de réformer le jugement entrepris, et statuant à nouveau

— de débouter la société CEGC de ses demandes à l’encontre de maître [F] ès-qualités

— de condamner CEGC à payer à maître [F] ès-qualités la somme de 49.693,68 euros TTC

— de condamner CEGC aux dépens et à payer 6.000 euros à Me [F] ès-qualités en application de l’article 700 du code de procédure civile

— de débouter les époux [P] de leurs demandes dirigées contre elle sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle argue d’irrecevabilité la demande de CEGC en fixation partielle de créance, aux motifs qu’elle est nouvelle en cause d’appel au sens de l’article 564 du code de procédure civile;

qu’elle contrevient à l’exigence de concentration des moyens posés par l’article 910-4 dudit code; que CEGC est irrecevable en vertu du principe d’estoppel à former devant la cour une prétention qui remet en cause son option procédurale, à laquelle il a été fait droit, de demander de surseoir à statuer sur sa déclaration de créance au juge commissaire à la liquidation judiciaire de CVDF, qui est toujours saisi.

Elle ajoute que la présente instance, à laquelle CEGC est intervenue volontairement, porte sur le recouvrement du prix d’un chantier particulier et ne concerne nullement le cautionnement conclu entre les sociétés CEGC et CVDF.

Elle approuve le premier juge d’avoir retenu que CEGC était débitrice d’un trop perçu et devait le reverser à la liquidation judiciaire, en faisant valoir qu’elle a obtenu des maîtres de l’ouvrage non seulement paiement du prix des travaux qu’elle a fait réaliser par le repreneur du chantier Qantex, ce qui est normal puisqu’elle en a fait l’avance, mais aussi du prix de travaux que CVDF avait réalisés.

Elle soutient que CVDF a droit au prix de ses travaux de la phase de mise hors d’eau du bâtiment même si elle ne l’a pas achevée, dès lors que l’article R.231-7 ne concerne que l’exigibilité du paiement sans subordonner celui-ci à l’accomplissement du stade de la construction par le constructeur lui-même.

Elle conteste que CEGC puisse arguer être subrogée en vertu de l’article L.231-6 III, alinéa 3 du code de la construction et de l’habitation dans l’intégralité des droits du constructeur.

Elle affirme qu’il y aurait enrichissement sans cause si CEGC conservait cette somme.

Elle considère qu’il ressort du propre devis de l’entreprise Qantex comme de l’estimation provisionnelle des travaux d’achèvement de l’ouvrage par les époux [P] que le coût des travaux nécessaires pour achever la phase de mise hors d’eau commencée par CVDF s’est établi à la somme totale de (2.114,40 + 1.932,48 + 2.785,44) = 6.832,32 euros TTC, de sorte que l’appel de fonds de la tranche de 60% étant de 56.526 euros au titre de la totalité des travaux de mise hors d’eau, CEGC s’est injustement enrichie à hauteur d’une somme de 49.693,68 euros qu’elle doit reverser à CVDF.

Elle s’oppose à toute compensation de cette créance de la liquidation judiciaire en disant que la connexité que la compensation requiert n’existe pas entre le débiteur et son garant ; qu’elle suppose au demeurant une créance née régulièrement ce qui n’est pas le cas en la cause où le paiement reçu des maîtres de l’ouvrage par CEGC l’a été irrégulièrement ; que la créance invoquée par l’appelante n’est au surplus pas certaine puisque le juge commissaire a sursis à statuer sur son admission.

Elle objecte que l’article 1347-6 du code civil que lui oppose CEGC n’est pas applicable au litige.

Elle ajoute subsidiairement, sur le fond, que la créance invoquée par CEGC au titre des pénalités de retard qu’elle aurait versées aux époux [P] n’est pas certaine car la part de responsabilité de CVDF dans le retard de livraison n’est pas établie, puisqu’il n’est pas prouvé que l’entreprise Qantex a elle-même respecté les délais qui lui étaient imposés.

Les époux [P] demandent à la cour de déclarer mal fondé l’appel de CEGC et de l’en débouter en tant qu’il est dirigé à leur encontre, de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a rejeté les demandes dirigées contre eux et en ce qu’il leur a alloué une indemnité de procédure, et y ajoutant :

— de débouter la CEGC et maître [F] ès qualités de l’ensemble de leurs demandes

— de les condamner solidairement aux dépens

— de les condamner solidairement à leur payer 3.000 euros en application de l’article 700Z du code de procédure civile.

Ils maintiennent que la société CVDF, qui avait cessé toute activité et abandonné le chantier à un stade où la construction, dotée de tuiles provisoires et sans gouttières, n’était pas hors d’eau, n’était pas en droit de leur adresser cet appel de fonds, quelques jours avant son placement en liquidation judiciaire déjà inéluctable.

Ils redisent avoir payé le prix des travaux entre les mains du garant qui a fait reprendre et achever le chantier.

Ils observent que devant la cour, le rejet par le tribunal des prétentions que maître [F] dirigeait à leur encontre en première instance n’est pas querellé, et que le litige d’appel ne concerne que le garant et le liquidateur.

Ils estiment être en droit de réclamer à l’un et l’autre une indemnité de procédure quand bien même c’est le garant CEGC qui les a intimés, puisque le liquidateur judiciaire, qui a engagé l’action à leur encontre, succombe aussi en ses demandes au sens de l’article 700 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture est en date du 29 avril 2024.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

* sur l’objet du litige

Le contrat de construction de maison individuelle conclu entre les époux [P] et la société CVDF porte sur un bâtiment d’un coût total de 300.475 euros dont le prix convenu était stipulé s’établir à 279.850 euros TTC, les maîtres de l’ouvrage s’y réservant des travaux d’un coût total de 20.625 euros.

En première instance, la société CVDF représentée par son liquidateur judiciaire, avait assigné les époux [P] en paiement du solde du prix de ses travaux, et dans le dernier état de ses conclusions, transmises le 23 mars 2022, sollicitait au principal leur condamnation à lui payer à ce titre 56.626 euros, subsidiairement leur condamnation solidairement avec la CEGC à lui payer 50.832,40 euros.

Le tribunal n’a prononcé aucune condamnation à l’encontre des époux [P], il a condamné CEGC à payer à CVDF la somme -après rectification- de 14.212,68 euros, et il a rejeté les autres demandes.

La cour n’est saisie d’aucune demande contre M. et Mme [P].

En effet, la société CEGC a formé appel principal et ne leur réclame rien, et la société CVDF représentée par son liquidateur judiciaire ne forme pas appel incident à leur encontre des chefs du jugement déféré qui ont rejeté les demandes qu’elle dirigeait contre eux.

Il ressort des productions, et il n’est pas discuté, que la société CEGC, garant de la livraison, a mandaté le 5 février 2019, dans les jours qui ont suivi la liquidation judiciaire du constructeur -prononcée sans autorisation de poursuite d’activité- une société SCESRA pour trouver un repreneur, puis a désigné le 19 février 2019 la société Qantex pour achever le chantier.

Elle a financé l’achèvement de la construction, qui a été livrée en définitive aux époux [P] le 19 mars 2021, et elle leur a versé 40.011,93 euros au titre des pénalités de retard stipulées dans le contrat de construction à la charge du constructeur et en faveur des maîtres de l’ouvrage.

Devant la cour, la société CVDF réclame à CEGC paiement de 49.693,68 euros TTC correspondant selon elle au prix des travaux qu’elle a réalisés au titre de la phase de travaux ayant suivi celle du dernier des appels de fonds réglés entre ses mains par les maîtres de l’ouvrage, soit celui de la mise hors d’eau, quand bien même elle n’aurait pas tout à fait achevé ce stade d’avancement.

CEGC conteste lui devoir quelque somme que ce soit au motif que le constructeur n’a droit à aucun paiement pour un stade de travaux non achevé, comme en l’espèce celui du hors d’eau, et lui réclame par voie de fixation à son passif 40.011,93 euros TTC en vertu de la clause de contre-garantie stipulée dans la convention de cautionnement n°2051 qu’elles avaient conclue le 17 juillet 1998, au titre de la somme qu’elle a versée aux maîtres de l’ouvrage au titre des pénalités de retard.

Si elle était condamnée au paiement d’une somme quelconque au profit de CVDF, CEGC invoque la compensation entre les créances réciproques.

CVDF argue d’irrecevabilité la demande en paiement formulée par CEGC au vu de l’article 564 et/ou de l’article 910-4 du code de procédure civile, et conclut subsidiairement à son rejet, en s’opposant plus subsidiairement à toute compensation entre sa créance et celle qui viendrait à être reconnue au garant.

* sur la recevabilité des demandes de la société CEGC

Selon l’article 564 du code de procédure civile, à peine d’irrecevabilité soulevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions, si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

Devant le tribunal, la société CEGC, qui était intervenue volontairement à l’instance opposant aux époux [P] le liquidateur judiciaire de la société CVDF, sollicitait le rejet des prétentions de celle-ci mais ne formulait aucune demande à son encontre.

La demande qu’elle formule en cause d’appel de fixation d’une créance de 40.011,93 euros TTC au passif de CVDF est donc nouvelle.

Il ne s’agit pas d’une demande tendant à faire écarter les prétentions adverses, comme elle le soutient, mais d’une demande en paiement, par voie de fixation de créance compte-tenu de la procédure collective.

À considérer que cette demande soit formulée pour opposer compensation, sur le fondement de la convention de garantie et contre-garantie conclue entre les parties le 17 juillet 1998, la société CVDF est fondée à faire valoir au visa de l’article 910-4 du code de procédure civile en sa rédaction applicable en la cause, antérieure au décret du 29 décembre 2023, selon laquelle les parties doivent à peine d’irrecevabilité relevée d’office présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l’ensemble de leurs prétentions sur le fond, que cette demande n’a pas été présentée par l’appelante dans les trois mois de sa déclaration d’appel du 22 décembre 2022, les seules conclusions, numérotées 1, qu’elle a transmises dans ce délai, en l’occurrence le 21 mars 2023, sollicitant seulement le rejet des prétentions dirigées par CVDF à son encontre ainsi qu’une indemnité de procédure, et la demande de paiement et/ou de compensation n’étant formulée pour la première fois par CEGC que dans ses conclusions n°2 transmises le 4 septembre 2023, et non 2022 comme l’objecte l’intéressée.

La demande en paiement et/ou en compensation entre créances réciproques formulée par la société CEGC est ainsi irrecevable en vertu de ces moyens que cette cour a le pouvoir et la compétence d’examiner, le moyen d’irrecevabilité des fins de non-recevoir ou d’incompétence de la cour pour en connaître articulé par l’appelante n’étant tiré que des règles de la procédure collective dont l’application ne se pose qu’une fois préalablement examinée celle de la recevabilité procédurale de ses demandes.

* sur la demande en paiement formulée par la société CVDF contre la société CEGC

En vertu de l’article L.231-6, dernier alinéa, du code de la construction et de l’habitation, le garant de livraison qui finance la poursuite et l’achèvement de la construction de l’ouvrage en cas de défaillance du constructeur est en droit d’exiger de percevoir directement les sommes correspondant aux travaux qu’il effectue ou fait effectuer dans les conditions prévues au e de l’article L.231-2.

La société CEGC, qui a fait achever à ses frais la construction par l’entreprise qu’elle a désignée pour reprendre le chantier, s’est fait régler par les époux [P] une somme de (42.394,50 + 56.526) = 98.920,50 euros.

La société CVDF soutient que cette somme inclut 49.693,68 euros TTC de prestations du stade 'hors d’eau’ qu’elle avait réalisées avant d’arrêter le chantier, dont elle n’a pas été payée par les maîtres de l’ouvrage, et qu’elle peut donc lui réclamer.

La société CEGC ne prétend pas qu’elle n’a pas qualité pour défendre à cette demande, mais soutient au visa des articles R.231-7 et L.231-4 II du code de la construction et de l’habitation que CVDF ne peut rien lui demander faute d’avoir achevé le stade de la mise hors d’eau du bâtiment.

Cette prohibition légale pour le constructeur de se faire payer de travaux avant d’avoir atteint le stade d’avancement de la construction auquel ils correspondent porte sur l’exigibilité des appels de fonds en cours d’exécution du contrat de construction, mais elle n’a ni pour objet, ni pour effet, d’interdire au constructeur, lorsque le contrat est résilié, comme en l’espèce où la liquidation judiciaire sans poursuite d’activité de l’entreprise CVDF a été prononcée en cours de chantier, d’obtenir le paiement des prestations qu’il a réalisées en exécution du contrat.

En l’espèce, où elle avait été payé par les maîtres de l’ouvrage de ses quatre premiers appels de fonds -trois du 20 août 2018 respectivement afférents à la souscription de l’assurance DO, à l’ouverture du chantier et aux fondations, et un quatrième émis le 30 novembre 2018 au titre du stade 'élévation (15%)'- il est constant que CVDF avait encore réalisé des travaux après ce stade de l’élévation, et qu’elle n’en a jamais été payée par les époux [P], qui ont refusé à raison de régler le cinquième appel de fonds 'couverture (20%)' émis le 23 janvier 2019 dès lors que le stade d’avancement de la mise hors d’eau, où 60% du prix est exigible selon l’article R.231-7, I, n’avait pas été atteint à cette date et ne le fut pas ensuite avant la liquidation judiciaire, puisque la mise hors d’eau implique que le bâtiment soit étanche à l’eau alors que le pavillon litigieux ne l’était pas, avec une pose de tuiles partiellement provisoires et en l’absence de gouttières ainsi que de réalisation du revêtement d’imperméabilisation des façades, comme il ressort de l’attestation établie par le couvreur le 21 janvier 2019 et du devis Qantex listant les travaux à terminer,non contredit sur le relevé des prestations à faire qu’il contient (pièces [P] n°5 et 12).

Les sociétés CVDF et CEGC s’opposent sur l’évaluation des travaux réalisés par le constructeur entre le stade 'élévation’ dont il a été réglé et l’arrêt du chantier.

Il n’est du moins ni démontré, ni soutenu, que ces travaux auraient été atteints de défauts ou de non-conformités, ni plus généralement que le repreneur ait dû les reprendre, ou a fortiori les remplacer, pour achever le chantier, de sorte qu’ils ont été utiles et que leur prix est intégralement dû.

Le liquidateur judiciaire de la société CVDF les chiffre à 49.693,68 euros en retirant de la somme de 56.526 euros réclamée par CEGC aux époux [P] au titre des travaux de mise hors d’eau réalisés par le repreneur la somme de 6.832,32 euros correspondant, dans l’estimatif des travaux et le devis Qantex, aux trois postes qui restaient selon elle à réaliser pour compléter ses propres prestations et atteindre ce stade de la mise hors d’eau du bâtiment, soit la préparation du chantier pour 2.114,40 euros TTC, les travaux d’étanchéité pour 1.9432,48 euros TTC et des prestations de charpente-couverture pour 2.785,44 euros TTC.

La société CEGC n’indique pas à quel prix elle chiffre les travaux réalisés par CVDF entre le stade 'élévation’ où celle-ci encaissa le quatrième appel de fonds et l’arrêt du chantier.

Elle conclut au rejet de la demande en paiement de CVDF en faisant valoir, tout à la fois,

— qu’il résulterait du constat d’avancement du chantier établi le 12 juillet 2019 par le repreneur que le chantier était au stade de 34% mais que la société CVDF a reçu des époux [P] 113.051,53 euros soit 40,41% du prix de la construction, alors qu’il n’est pas démontré, et qu’il ne ressort pas de ce seul constat -et que les époux [P] ne soutiennent pas- que les quatre appels de fonds perçus par le constructeur n’auraient pas correspondu à des prestations réelles ayant atteint le stade réglementaire d’avancement où ils étaient exigibles, et qu’il est certain que CVDF a réalisé après l’encaissement du quatrième appel de fonds des travaux dont elle n’a été réglée ni par les maîtres de l’ouvrage ni par le garant

— que le repreneur a chiffré à 68.923,72 euros TTC le prix des travaux nécessaires à la réalisation d’un ouvrage 'hors d’eau', ce qui est sans incidence sur l’évaluation des travaux réalisés par CVDF, d’autant qu’ainsi qu’il a été dit, il n’est pas prétendu que ceux-ci aient été affectés de défauts et donc qu’un surcoût, inhérent à leur reprise voire remplacement, ait existé quand le chantier fut repris et achevé

— qu’il faut tenir compte des 40.011,93 euros TTC qu’elle a versés aux époux [P] au titre des pénalités de retard dont elle était garante, ce qui n’a pas à entrer en considération pour évaluer les prestations impayées de CVDF et sur quoi la cour n’a pas à statuer puisqu’il a été dit que la demande formulée à ce titre par l’appelante est irrecevable

— qu’elle a déclaré au passif de la société CVDF une créance globale de 16.690.535,49 euros TTC, ce qui est sans incidence sur le présent litige, qui porte sur une créance et non sur une dette de CVDF ni sur une éventuelle compensation entre créance et dette de l’entreprise.

En l’espèce, où aucun constat n’a été établi à l’arrêt du chantier, et où le devis de reprise, accepté par le garant, n’est pas suspect, le tribunal a pertinemment retenu -dans sa décision rectifiée réparant l’erreur matérielle portant sur la TVA- qu’il ressortait du relevé des travaux à faire par le repreneur que dans la somme totale de 56.526 euros appelée et obtenue des époux [P] par la société CEGC au titre des travaux par elle financés pour atteindre le stade de la mise hors d’eau du pavillon, les prestations nécessaires pour atteindre ce stade s’élevaient à 42.310,32 euros TTC, ce dont il résulte que la différence, soit 14.212,68 euros, qu’elle a reçue des maîtres de l’ouvrage correspond à des travaux réalisés pour cette tranche par la société CVDF.

Le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu’il a condamné la société CEGC à payer cette somme de 14.212,68 euros à la société CVDF, représentée par son liquidateur judiciaire.

* sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile

Les dispositions du jugement entrepris afférentes aux dépens et à l’application de l’article 700 du code de procédure civile sont pertinentes et adaptées, et elles seront confirmées.

La société CEGC succombe en son recours et supportera donc les dépens d’appel.

La seule application de l’article 700 du code de procédure civile cohérente avec le sens du présent arrêt doit se faire au profit des époux [P] et à la charge de la société CEGC, qui les ont intimés.

PAR CES MOTIFS

la cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort:

DÉCLARE la SA Compagnie Européenne de Garanties et cautions – CEGC- irrecevable en ses demandes en paiement et/ou en compensation entre créances réciproques

CONFIRME le jugement entrepris, prononcé le 6 décembre 2022 par le tribunal judiciaire de Poitiers et rectifié par jugement du 7 mars 2023

ajoutant :

REJETTE toutes demandes autres ou contraires

CONDAMNE la société CEGC aux dépens d’appel

LA CONDAMNE à payer 3.000 euros aux époux [P]/[H], ensemble, en application de l’article 700 du code de procédure civile

ACCORDE à maître LECLER-CHAPERON, avocat, le bénéfice de la faculté prévue à l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,