Arrêt n°

du 24/02/2016

RG n° : 15/00536

XXX

Formule exécutoire le :

à :

COUR D’APPEL DE REIMS

CHAMBRE SOCIALE

Arrêt du 24 février 2016

APPELANTE :

d’un jugement rendu le 14 avril 2014 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de REIMS, section ACTIVITÉS DIVERSES (n° F 13/00003)

Association G-UNA

XXX

XXX

représentée par la SELARL GILLARD-CULLOT KOLMER-IENNY & MICHELOT, avocat au barreau de REIMS

INTIMÉE :

Madame Z C

XXX

XXX

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2014/02578 du 01/07/2014 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de REIMS)

représentée par M^e Catherine DESGRIPPES, avocat au barreau de REIMS substitué par M^e Philippe GOBLET, avocat au barreau de REIMS

DÉBATS :

A l’audience publique du 16 décembre 2015, où l’affaire a été mise en délibéré au 24 février 2016, Monsieur Cédric LECLER, conseiller rapporteur, a entendu les plaidoiries en application de l’article 945-1 du code de procédure civile, les parties ne s’y étant pas opposées, et en a rendu compte à la cour dans son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR lors du délibéré :

Madame Martine CONTÉ, président

Monsieur Cédric LECLER, conseiller

Madame Catherine MORIN GONZALEZ, conseiller

GREFFIER lors des débats :

Madame Bénédicte DAMONT, adjoint administratif assermenté faisant fonction de greffier

ARRÊT :

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Madame Martine CONTÉ, président, et Madame Bénédicte DAMONT, adjoint administratif assermenté faisant fonction de greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * * * *

Madame Z C a été embauchée par l’Association G Una, qui n’a pas justifié employer habituellement moins de 11 salariés, en qualité de d’aide à domicile, catégorie A1, échelon 1 coefficient 255, en vertu de plusieurs contrats à durée déterminée à temps partiel :

— du 5 décembre 2009 au 6 décembre 2009 en remplacement partiel de M^me R, en arrêt maladie ;

— du 7 décembre 2009 au 13 décembre 2009 en remplacement partiel de M^me V W, en arrêt maladie ;

— du 14 décembre 2009 au 20 décembre 2009 en remplacement de M^me J, en arrêt maladie ;

— du 21 décembre 2009 au 3 janvier 2010 en remplacement partiel de M^me X, en congés payés ;

— du 22 janvier 2010 au 31 août 2010 pour accroissement temporaire d’activité ;

— du 1^er septembre 2010 au 30 juin 2011 pour accroissement temporaire d’activité ;

A compter du 1^er juillet 2011, les parties ont convenu d’un contrat de travail à durée indéterminée pour un horaire de travail de 1.320 heures sur une base annuelle, représentant 110 heures de moyenne mensuelle, selon la même classification conventionnelle que les contrats antérieurs.

Le 4 juin 2012, M^me C s’est vue notifier un avertissement pour :

— non respect des procédures internes relatives au décompte du kilométrage donnant lieu à indemnisation ;

— non respect des procédures internes relatives à l’utilisation de la télégestion ;

— avoir abusé de la confiance de l’employeur à travers des pratiques frauduleuses donnant une mauvaise image de la profession et de l’employeur.

Par lettre recommandée en date du 2 juillet 2012, Madame C a été licenciée pour faute grave dans les termes suivants :

'- Le 30 mai 2012, Monsieur N AB, client de l’association chez qui vous intervenez, nous a transmis un courrier demandant à changer d’aide à domicile.

En effet, il se plaint de votre travail et surtout de votre comportement. Ainsi, vous passez des coups de téléphone personnels pendant votre temps d’intervention, vous arrivez systématiquement avec 10 à 20 minutes de retard. Le 16 mai dernier, vous avez passé la plupart de votre temps d’intervention (d’après M. N, 1 h 30 sur les 2h prévues), à laver votre voiture personnelle.

— le 4 juin dernier, lors de votre intervention chez M^me K, vous avez volontairement fait signer une feuille de travail à M^me K de 13 h 30 à 16 h au lieu de réaliser la télégestion, votre intervention ayant été effectuée de 14 h à 16 h 30. Vous avez ainsi indiqué à M^me K qu’il s’agissait 'd’une histoire de kilomètres', en atteste le courrier de M^me K que nous avons reçu le 13 juin 2012.

Ce courrier indique également qu’elle n’est pas satisfaite de votre intervention dans la mesure où vous êtes 'restée environ 15 à 20 minutes sur le balcon à regarder dehors'.

Lors de l’entretien, vous avez reconnu avoir falsifié votre feuille de travail.

— Vous êtes intervenue chez M^me P le 30 mai ainsi que les 8 et 11 juin pour 1 heure le matin afin de réaliser une aide à la toilette et l’entretien du domicile. Le 8 juin, M^me I, une amie de M^me P qui s’occupe d’elle, a contacté M. A afin lui demander d’arrêter vos interventions, confirmé par un courrier reçu le 20 juin.

Ce dernier spécifie, qu’à chacune des trois interventions réalisées, vous avez refusé d’effectuer l’entretien du domicile lorsque la toilette de M^me P était terminée et que vous êtes restés assise dans le canapé à attendre la fin de l’heure prévue afin d’être payée de vos heures.

— Le mardi 5 juin, vous deviez intervenir de 17 h à 21 h auprès de M. Q.

L’intervention consiste à aller le chercher au foyer de vie à 17 heures, de le ramener à domicile puis de rester en sa compagnie jusqu’au retour de son père.

Vers 17 heures 30, M. Q, inquiet, a contacté l’association pour dire qu’il était toujours devant le centre et que vous n’étiez pas venu le chercher. M^lle Y, secrétaire de secteur, a alors du vous appeler pour vous demander d’intervenir. Cette intervention vous avait été confirmée par M^me S la veille.

Il est à noter par ailleurs que, le 29/06/2012, à la réception de vos feuilles de juin, nous avons constaté que vous avez indiqué être intervenue auprès de M. Q de 17 h à 21 h le 5/06/12, alors que vous n’avez commencé qu’à 17 h 45.

— A compter du mercredi 23 mai, une nouvelle intervention vous a été donnée chez M^me F pour un repas le midi, cette intervention nécessitant des clés. Le vendredi 25 mai, vous avez laissé les clés à M^me F au lieu de les rapporter à l’association comme l’exige la procédure. La responsable de secteur, M^me E, a ainsi du se rendre au domicile de M^me F afin de récupérer les clés. L’intervenante du week-end s’est également déplacée deux fois pour récupérer les clés nécessaires à son week-end dans la mesure où vous ne les aviez pas rapportées en temps et en heure.

Par vos agissements, vous avez enfreint de nombreux articles du règlement intérieur :

— dans le cadre de vos interventions auprès de M. N, M^me K et M. Q, vous avez enfreint l’article 4.1. 'les salariés doivent se conformer aux horaires de travail fixés par la direction. Ils doivent se trouver à leur poste de travail à l’heure fixée pour le début du travail jusqu’à celle prévue pour la fin.

Les intervenants à domicile respecteront le planning de travail qui leur sera remis en temps utile par leur responsable hiérarchique. Le non respect des horaires peut entraîner une sanction.

— concernant votre intervention chez M^me K, vous avez également enfreint l’article 4.2. 'le temps de travail accompli chez un client est enregistré via la télégestion D, dans des cas exceptionnels où la télégestion ne peut être utilisée (client ne possédant pas de téléphone fixe, téléphone fixe non adapté, ligne occupée par le client au moment de l’arrivé D du départ, etc.), est consigné sur une fiche de travail'.

— par vos retards répétés, notamment auprès de M. N et de M. Q, vous avez enfreint l’article 4.3 'Tout retard dû à un cas de force majeure doit être justifié auprès de son responsable hiérarchique D son représentant. Les retards réitérés non justifiés peuvent entraîner l’une des sanctions prévues par le présent règlement'.

— dans le cadre de l’intervention chez M^me F, vous avez enfreint l’article 9.13. : 'Tout jeu de clé confié par nos clients D leur famille doit faire l’objet d’une information de l’association. De plus, de manière à assurer la continuité de service (lors d’absences du salarié, pour les interventions de week-end, etc.), les clés doivent être déposées à l’association'.

Enfin, votre comportement au domicile de M. N, M^me P, M. Q et M^me K constitue une infraction au règlement intérieur de l’association comme le précise l’article 11 :

'- retard volontaire dans l’exécution du travail (travail au ralenti), mauvaise exécution D refus d’exécution du travail demandé,

— fraude à l’enregistrement des heures d’intervention (par le biais de la télégestion D des feuilles de travail),

— refus d’enregistrer les interventions via la télégestion.

Derrière votre attitude, vous avez porté préjudice à l’image que véhicule l’association auprès de ses clients et partenaires. M^me P réside dans un foyer logement ARFO. Ainsi, M. A rencontre de grandes difficultés à évoquer la qualité de service de l’association et la professionnalisation de ses salariés au personnel de la résidence et à ses résidents.

Vous avez abusé de la crédulité des personnes que vous accompagnez. Vous avez porté atteinte au métier même de l’aide à domicile. Vous avez abusé de la confiance des clients et de votre hiérarchie, fait qui vous avez déjà été reproché lors de la notification de l’avertissement du 4 juin 2012.

Vous avez donc commis des manquements particulièrement graves à la discipline de l’association, ces faits signifiant clairement votre refus de vous confirmer à vos obligations professionnelles.

Compte tenu de la gravité et de l’accumulation des faits, votre maintien dans l’association s’avère impossible. Ils nous contraignent donc à prononcer votre licenciement pour faute grave.'

Le 2 janvier 2013, Madame C a saisi le conseil de prud’hommes de REIMS aux fins de requalification de ses contrats de travail en contrat à durée indéterminée.

Initialement appelée à l’audience du bureau de jugement du 28 janvier 2013, l’affaire a été successivement renvoyée à la demande des parties aux audiences des 18 mars 2013, 30 mai 2013, 16 décembre 2013, à l’issue de laquelle la réouverture des débats a été ordonnée à l’audience du 24 février 2014.

Dans le dernier état de ses demandes, Madame C a sollicité la condamnation de l’Association à lui payer les sommes de :

—  990,90 euros à titre d’indemnité de requalification de ses contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée à compter du 3 décembre 2009, et en tout à compter du 22 janvier 2010,

—  1.797,47 euros à titre de rappel de salaire,

—  11.880 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  396 euros à titre d’indemnité légale de licenciement ;

—  198 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

—  1.980 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 198 euros au titre des congés payés y afférent ;

—  1.500 euros au titre des frais irrépétibles.

L’Association a demandé le débouté intégral des prétentions de Madame C, et en cas d’accueil de sa prétention aux fins de requalification en contrat à durée déterminée, sa condamnation à lui rembourser la somme de 770,56 euros à titre d’indemnité de précarité, outre sa condamnation à lui payer la somme de 2.500 euros au titre des frais irrépétibles.

Selon jugement contradictoire en date du 14 avril 2014, le conseil de prud’hommes de REIMS :

— a requalifié les contrats de travail conclus entre Madame C et l’G en contrat à durée indéterminée à compter du 3 décembre 2009 au jour du licenciement,

— a condamné l’G à payer à Madame C la somme de 990 euros à titre d’indemnité de requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée ;

— a dit que le licenciement prononcé à l’endroit de Madame C par l’G par pli en date du 2 juillet 2012 est sans cause réelle et sérieuse ;

— a condamné l’association G à payer à Madame C les sommes de :

—  6.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  396 euros à titre d’indemnité légale de licenciement ;

—  1.980 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 198 euros au titre des congés payés y afférent ;

—  500 euros au titre des frais irrépétibles,

— a dit n’y avoir lieu à rappel de salaire ;

— a débouté Madame C de sa demande d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

— a débouté Madame C de sa demande au titre des frais irrépétibles ;

— a fait application de l’article L.1235-4 du code du travail, dans la limite de 6 mois d’indemnités de chômage.

Le 7 mai 2014, l’Association G Una a relevé appel de ce jugement.

Le 14 mai 2014, Madame C a relevé appel de ce jugement.

Les affaires résultant de l’exercice distinct de leur droit d’appel par chaque partie ont été appelée à l’audience du 11 février 2015.

Par ordonnance en date du 11 février 2015, la présidente de la chambre sociale de la cour d’appel de Reims a ordonné la jonction des deux affaires susdites, et a ordonné leur radiation, motif pris de l’échange tardif et selon elles incomplets de leurs moyens par les parties, et ce nonobstant le calendrier de procédure proposé et les rappels y afférents émis par le greffe.

Le 23 mars 2015, Madame C a sollicité la réinscription de l’affaire.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

Pour plus ample exposé, il sera expressément renvoyé aux écritures déposées :

— le 6 mars 2015 par Madame C, appelante et intimée ;

— le 9 janvier 2015 par l’Association, intimée,

et soutenues oralement à l’audience.

Madame C sollicite la confirmation du jugement en toutes ses dispositions, sauf en celles l’ayant débouté de ses demandes à titre de rappel de salaire et lui ayant alloué une somme à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et réitère ses demandes initiales de ces derniers chefs, outre 3.000 euros au titre des frais irrépétibles.

Par voie d’infirmation, l’Association réitère ses prétentions initiales et subsidiaire, avec pour celle-ci compensation entre les sommes dues par l’employeur à la salariée et celles dues par la salariée à l’employeur, outre 3.000 euros au titre des frais irrépétibles.

MOTIVATION :

Sur la requalification en contrat à durée indéterminée :

Il appartient à l’employeur de justifier du motif du recours à un contrat de travail à durée déterminée.

Or, l’employeur n’a pas justifié du motif de l’absence de M^me O, qu’au terme de son premier contrat, M^me C doit remplacer les 5 et 6 décembre 2009 pendant la durée du congé maladie de cette dernière.

En effet, l’Association s’est bornée à cet égard à produire un document intitulé liste de toutes les absences de la salariée, ainsi que d’un planning de travail, mentionnant respectivement une édition les 17 novembre 2014 et 2 décembre 2014, très postérieure à la relation contractuelle, et dont l’inaltérabilité n’est pas établie, dont l’auteur et la traçabilité ne sont pas assurés, et faisant état pour M^me O, d’une absence les 5 et 6 décembre 2009 motif 'attente maladie'.

Aucun bulletin de paye ni aucun certificat d’arrêt de travail n’a été produit.

En revanche, l’association a suffisamment justifié du motif de l’absence de M^me V W, qu’au terme de son second contrat, M^me C doit remplacer du 7 au 13 décembre 2009 pendant la durée du congé maladie de cette dernière, en produisant le bulletin de paye de décembre 2009 de cette salariée, faisant état d’un accident du travail pour la période du 1^er au 31 décembre 2012, et d’une indemnisation à ce titre.

De même, l’association a suffisamment justifié du motif de l’absence de M^me V W, qu’au terme de son troisième contrat, M^me C doit remplacer du 14 au 20 décembre 2009 pendant la durée du congé maladie de cette dernière, en produisant la liste des absences et le bulletin de paye de décembre 2009 de cette salariée faisant état d’un arrêt maladie pour la période du 1^er au 31 décembre 2012, et d’une indemnisation à ce titre.

En outre, l’association n’a pas suffisamment justifié du motif de l’absence de M^me X, qu’au terme de son quatrième contrat, M^me C doit remplacer du 21 décembre 2009 au 3 janvier 2010 pendant la durée des congés payés de cette dernière, puisque se bornant à produire le seul bulletin de paye de salarié du mois de décembre 2009, faisant état d’une prise de congés payés du 21 au 31 décembre, mais sans fournir aucun élément sur la période du 1^er au 3 janvier 2010.

Enfin l’association n’a apporté rigoureusement aucune explication sur l’accroissement temporaire d’activité, motif des contrats suivants prenant effet à compter du 22 janvier 2010, d’une part, puis à compter du 1^er décembre 2010, d’autre part.

La requalification en contrat à durée indéterminée étant encourue dès le premier contrat irrégulier, l’association ne saurait se prévaloir, pour repousser la date de prise d’effet y afférente, de l’existence d’une période interstitielle courant après le 3 janvier 2010 et avant le 22 janvier 2010.

Il y aura donc lieu de requalifier le contrat de travail liant Madame C à l’Association en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 5 décembre 2009, date de prise d’effet du premier contrat, et le jugement sera infirmé sur ce point.

Alors que l’employeur s’en rapporte à justice sur le montant de l’indemnité de requalification et que M^me C demande à cet égard la confirmation du jugement, il y aura lieu de lui allouer une somme de 990 euros à titre d’indemnité de requalification, et le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur le remboursement de l’indemnité de précarité :

Il résulte de l’article L.1243-8 du code du travail qu’en cas de succession de contrats à durée déterminée, suivis d’une embauche à durée indéterminée, seule n’est pas due par l’employeur l’indemnité de précarité afférente au dernier contrat à durée déterminée.

En outre, lorsque la requalification ultérieure en contrat à durée déterminée est prononcée, l’indemnité de précarité reste néanmoins acquise au salarié, lorsqu’elle a été perçue à l’issue du contrat à durée déterminée.

A l’inverse, il résulte de l’examen du bulletin de salaire de juin 2011 que l’indemnité de précarité d’un montant de 770,56 euros dont l’employeur sollicite le remboursement se rapporte à la période du 22 janvier 2010 au 31 août 2010.

Aussi, l’Association est particulièrement mal fondée à se prévaloir du versement, au demeurant notablement tardif, de cette indemnité, qui se rapporte à une période où M^me C était employée en contrats à durée déterminée dont aucun ne constituait le dernier contrat à durée déterminé précédant le contrat à durée indéterminée leur faisant immédiatement suite, pour entendre rattacher celle-ci au dernier contrat à durée déterminée suivi aussitôt d’un contrat à durée indéterminée, et exclure ainsi la salarié de son bénéfice.

L’Association sera déboutée de sa demande à ce titre, et le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur le rappel de salaire :

Le contrat de travail à durée indéterminée en date du 1^er juillet 2011 prévoit un horaire de travail sur une base annuelle de 1320 heures, représentant une moyenne mensuelle de 110 heures.

Il prévoit en son article 8, par renvoi à l’article 3 de l’accord de branche relatif aux temps modulés, un calcul de la rémunération mensuelle sur la base de l’horaire mensuel moyen stipulé au contrat indépendamment de l’horaire accompli, divisé par l’horaire mensuel résultant d’un temps plein, soit 151,67 heures.

Il précise que le salaire mensuel brut est donc fixé à 990 euros au 1^er juillet 2011, la rémunération horaire brute s’élevant à 9 euros.

Madame C soutient qu’elle aurait dû percevoir du 1^er juillet 2011 au 30 juin 2012 la rémunération brute totale s’élevant à 12.046,10 euros, alors qu’elle n’a perçu qu’un total de 10.248,63 euros, dont elle déduit que doit lui revenir un rappel de salaire à hauteur de 1.797,47 euros.

C’est vainement que l’employeur soutient l’inexactitude du calcul de M^me C, en faisant valoir que celle-ci ne tient pas compte d’une période de modulation conventionnellement sur l’ensemble de l’année civile, alors qu’elle n’a été embauchée qu’en juillet 2011, et que sa demande de rappel porte sur la période du 1^er juillet 2011 au 30 juin 2012.

C’est en outre et surtout de manière complètement inopérante que cette dernière entend se prévaloir de la date d’effet du contrat par rapport à la période de modulation.

En effet, il y a lieu de constater que le mode de calcul présenté par l’intéressée est en tout point conforme aux stipulations contractuelles prévoyant un lissage du salaire, calculé uniformément quelle que soit le temps effectué sur la base de 110 heures mensuelles.

En revanche, M^me C fait vainement référence à la revalorisation du S.M. I.C. à hauteur de 9,19 euros au 1^er décembre 2011, puis de 9,22 euros au 1^er janvier 2012, alors que ses bulletins de paye portent bien mention de cette revalorisation.

En outre, à l’examen des bulletins de paye, il apparaît bien, comme le soutient l’Association, l’existence de 54,5 heures d’absence non rémunérées, correspondant, pour partie à des absences non justifiées D à des prestations non réalisées, dont les dates sont très précisément indiquées, et pour les autres, aux 3 jours de carence appliqués sur les arrêts maladies dont la durée est très précisément mentionnée aux bulletins de paye. Madame C, qui n’a pas cru utile dans ses écritures d’évoquer ses motifs d’absences, n’a par là-même pas entendu contester le bien-fondé des mentions y afférentes figurant sur ses bulletins de paye.

Il était dès lors loisible à l’employeur de retirer ces heures du temps devant faire l’objet d’une rémunération.

Or, l’addition des 54,5 heures au 1.265,5 heures payées à la salariée et figurant sur ses bulletins de paye aboutit, sur la période litigieuse du 1^er juillet 2011 au 30 juin 2012, d’une durée d’an, à la somme de 1.320 heures, correspondant au temps de travail annuel contractuellement fixé, et ce quand bien même la durée de l’annualisation de celui-ci s’étalerait du 1^er janvier au 31 décembre de chaque année.

L’article L.1226-1 du code du travail institue une indemnisation complémentaire aux prestations en espèce versées par la caisse de sécurité sociale aux victimes d’un accident D d’une maladie non professionnels.

Pris pour l’application de ce texte législatif, l’article 1er paragraphe A Chapitre Ier du titre VII de la convention collective nationale de la branche de l’aide à domicile, de l’accompagnement des soins, et des services à domicile du 21 mai 2010, et à l’égard des salariés ayant au moins 6 mois d’ancienneté, impose à l’employeur d’assurer une garantie de maintien du salaire, sous réserve de l’application d’un délai de carence de 3 jours pour maladie D accident non professionnel, et de 0 jours pour accident D maladie d’origine professionnelle.

Le montant du maintien du salaire, y compris les prestations brutes de sécurité sociale, réelles D reconstituées, s’élève à hauteur de 90 % du salaire brut, sans que le salarié ne puisse percevoir plus de 100 % de son salaire net mensuel, et comprenant le remboursement des charges sociales patronales, forfaitairement évalués à 16 % des prestations versées.

Le calcul des prestations est réalisé sur le salaire brut moyen des tranches A et B soumis à cotisation et perçu au cours des 12 derniers mois précédant l’arrêt de travail.

Lorsque la période de 12 mois est incomplète, le salaire de référence est reconstitué sur la base du salaire brut moyen (tranche A et B) du D des derniers mois civils d’activités ayant donné lieu à cotisations, y compris les éventuels éléments variables de rémunération.

L’employeur qui maintient le salaire pendant la période d’arrêt maladie se trouve subrogé dans les droits de l’assuré pour la perception des indemnités journalières, dans la limite des sommes versées par l’employeur qui ne peut conserver par devers lui les sommes versées au titre des assurances sociales D d’un régime de prévoyance.

Il est donc loisible à l’employeur, garantissant un maintien partiel du salaire pendant la période de maladie, de retenir sur le salaire le montant des indemnités journalières, à condition que le salaire ainsi maintenu soit au moins égal au montant des indemnités journalières dues pour la période de maladie.

Alors que M^me C ne soulève aucun moyen tenant à l’inexactitude du calcul par l’employeur du montant du maintien du salaire conformément aux dispositions conventionnelles précités, il sera relevé que l’examen des bulletins de paye met en évidence que le salaire immédiatement maintenu, déduction faite des jours de carence, est toujours supérieur aux indemnités journalières ultérieurement retenues.

En outre, l’employeur est bien fondé à rappeler que le salaire brut doit faire l’objet d’une reconstitution après prise en compte des indemnités journalières, puisque ce dernier paye au salarié une partie du salaire que celui-ci aurait perçu, puis récupère auprès de la caisse les indemnités journalières, en cotisant et en faisant cotiser le salarié sur la partie représentative d’indemnités journalières qui ne sont pas soumises à cotisations sociales.

Aussi, il y a donc lieu de retenir un salaire brut ainsi reconstitué de 11.286,23 euros, duquel doivent être déduits les indemnités journalières à hauteur de 425,35 euros, et le salaire brut perdu dû aux absences de la salariée, à hauteur de 498,05 euros.

Il s’en déduit que M^me C ne peut prétendre à aucune rappel de salaire, sera déboutée de sa demande à ce titre, et le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur la rupture du contrat de travail :

La lettre de licenciement circonscrit les termes du litige, et il appartient à l’employeur entendant se prévaloir de la faute grave du salarié pour licencier celui-ci d’en apporter la preuve.

C’est à tort que M^me C soutient que l’employeur avait déjà épuisé son pouvoir disciplinaire par l’avertissement délivré le 4 juin 2012, en se bornant à faire référence à la mention de la lettre de licenciement lui reprochant d’avoir abusé de la confiance des clients et de sa hiérarchie, faits qui lui avaient déjà été reprochés lors de la notification de l’avertissement du 4 juin 2012.

En effet, la lettre notifiant l’avertissement du 4 juin 2012 vient reprocher à M^me C sa manière de déclarer son kilométrage parcouru, ainsi que le défaut d’utilisation de la télégestion, à l’occasion de la remise par la salariée de ses plannings hebdomadaires renseignés pour le mois de mars 2012, et remis à l’employeur

A l’inverse, la lettre de licenciement vient lui reprocher une succession d’agissements commis du 23 mai au 11 juin 2012.

Aussi, les agissements sanctionnés par le licenciement sont nécessairement différents et nouveaux de ceux sanctionnés par l’avertissement antérieur.

Toutefois, l’invocation de la règle de l’épuisement des poursuites disciplinaire de l’employeur conduit également à s’interroger sur le point de savoir si certains faits, reprochés au salarié par le licenciement ultérieur, étaient déjà connus de l’employeur dans toute leur étendue au moment du prononcé de l’avertissement antérieur, sans que ce dernier ait alors pris l’opportunité de les sanctionner.

Cette question se posera avec une particulièrement acuité s’agissant des faits concernant les prestations réalisées auprès de Monsieur N.

Aux termes mêmes de la lettre de licenciement, ce dernier a transmis à l’association un courrier dans lequel il exprime diverses doléances sur la manière de servir de M^me C le 30 mai 2012. Plus précisément, il y a lieu d’observer que son courrier, décrivant des faits précis et circonstanciés, porte le cachet du service courrier de l’association, qui en accuse réception le 30 mai 2012.

En outre, il résulte des termes de l’attestation de Monsieur A, responsable de secteur, l’existence d’un appel téléphonique concernant les prestations de M^me C au domicile de Monsieur N, auquel l’association aurait demandé de faire parvenir un courrier. Cette attestation ne mentionne aucune date D période.

Toutefois, il y a lieu de déduire de cette attestation que l’appel téléphonique susmentionné a précédé l’envoi du courrier susdit.

Dès lors, dès le 30 mai 2012, l’Association avait été mise en mesure de prendre connaissance des faits relatifs aux prestations réalisées par M^me C au domicile de M. N dans toute leur étendue.

La lettre de licenciement ne vient reprocher à la salarié aucun fait concernant Monsieur N postérieur à la réception de son courrier du 30 mai 2012.

Aussi, l’association est mal fondée à reprocher à M^me C le moindre fait en relation avec ses prestations réalisées au domicile de M. N.

La même conclusion s’imposera également à l’occasion des faits consistant à oublier de ramener dans les locaux de l’association les clés du domicile de M^me F, agissements datés par la lettre de licenciement entre le 23 et le 25 mai 2012.

En effet, il résulte de la fiche de contact produite par l’employeur que l’appel de la nièce de M^me F signalant les faits a eu lieu le vendredi 25 mai, que l’auteur de cette fiche indique être allée elle-même le 28 mai au domicile de M^me F remettre les clés à M^me C, et lui avoir rappelé à cette occasion les dispositions du règlement intérieur.

Il se déduit en outre des mentions figurant sur la partie droite de cette fiche que les faits sus rapportés ont été transmis à deux destinataires, dont Monsieur A, responsable de secteur, et que ces deux destinataires ont indiqué avoir pris connaissance de cette fiche le 29 mai 2012.

Aussi, le 29 mai 2012 au plus tard, l’Association avait connaissance des faits concernant M^me F dans toute leur étendue.

Aussi, l’association est mal fondée à reprocher à M^me C le moindre fait en relation avec ses prestations réalisées au domicile de M^me F.

* * * * *

La lettre de licenciement vient reprocher à M^me C lors de son intervention au domicile de M^me K le 4 juin 2012 d’avoir fait signer à cette dernière une feuille de travail mentionnant une intervention de 13 heures 30 à 16 heures, au lieu de rendre compte de cette attestation par télégestion alors que son intervention a été réalisée de 14 heures à 16 heures 30 ; en indiquant à l’usager qu’il s’agissait 'd’une question de kilomètres'.

Il lui est également reproché l’insatisfaction de celle-ci, qui reproche à M^me C d’être restée 15 à 20 minutes sur son balcon à regarder dehors.

L’association produit l’attestation de M^me S, responsable de secteur, faisant état d’un appel de M^me K le 4 juin 2012 vers 16 heures 35, faisant part de son insatisfaction à l’égard du travail et du comportement de M^me C.

Selon l’attestation, l’usager aurait rapporté que M^me C est restée environ 15 à 20 minutes sans travailler dans la cuisine et le balcon, et lui a lui a fait signer une fiche mentionnant que 1 h 30 de travail alors qu’elle est restée 2 h 30, mentionnant un période d’intervention de 13 h 30 à 15 heures, alors qu’elle est arrivée à 14 heures et partie à 16 heures 30, ce que l’employée aurait expliqué par une 'histoire de kilométrage’ avec l’G.

L’employeur produit également un courrier de M^me K, faisant état de la conversation tenue avec l’G, et relatant les faits dans les mêmes termes, de sorte que même si sa rédactrice ne mentionne pas la date des faits rapportés dans ce courrier, il y a lieu de déduire en toute certitude qu’elle fait référence au faits du 4 juin 2012.

L’association a en outre produit la fiche dite d’intervention, remplie de manière manuscrite, et signée par M^me K, faisant état pour le 4 juin 2012 d’un total de 2 h 30 pour une intervention de 13 h 30 à 16 heures. Il peut sembler que le chiffre 6 de 16 heures ait fait l’objet d’une surcharge, mais l’employeur, qui s’est borné à produire une photocopie de ce document, n’a pas mis la cour en mesure de procéder à des appréciations plus précises sur cette pièce.

Or, alors qu’il y donc lieu de retenir que cette fiche mentionne une intervention de 13 h 30 à 16 heures, M^me K indique que l’horaire inexact que M^me C l’aurait amené à signer s’étendrait de 13 heures 30 à 15 heures.

Il y a donc lieu de relever les contradictions entre les déclarations de M^me K, reprises à son compte par l’employeur, et les mentions de la fiche d’intervention.

De plus et surtout, alors que M^me C conteste ces allégations, il y a lieu de relever que le grief tendant à la falsification des heures renseignées sur la fiche d’intervention ne repose que sur la seule affirmation de M^me K, reprise à son compte par l’employeur.

De surcroît, l’employeur a précisé dans ses écritures que M^me K est un usager du secteur handicap, sans préciser si celui-ci est un handicap physique D mental.

Ce grief n’est donc pas suffisamment établi.

Il en va de même de celui consistant à reprocher à la salariée son inactivité pendant 15 à 20 minutes au domicile de M^me K, ne reposant là encore que sur la seule affirmation de cette dernière, et combattue par M^me C.

Il demeure en revanche établi que M^me C n’a pas consigné son intervention par télégestion, conformément à la disposition du règlement intérieur rappelé dans la lettre de licenciement, mais sur la fiche de travail sus dite.

Néanmoins, il y a lieu de remarquer que l’article 4.2 du règlement intérieur s’il tend à instituer la déclaration par télégestion comme la règle, prévoit l’exception de déclaration par fiche de travail dans les cas exceptionnels D la télégestion ne peut pas être utilisée, et notamment l’absence de possession par l’usager d’un téléphone fixe, D d’un téléphone fixe non adapté, D d’une ligne occupée par le client au moment de l’arrivée D du départ.

Or, s’il est établi par l’attestation de M^me S que M^me K possède une ligne téléphonique, et par la fiche client de M^me K, et que M^me C a utilisé à une seule reprise la télégestion pour intervention au domicile de M^me K le lundi 28 mai 2012, l’employeur a laissé sans réponse la question de savoir si au 4 juin 2012, la ligne téléphonique était adaptée D non à une déclaration par télégestion, D si celle-ci était occupée au moment de l’arrivée D du départ de sa salariée, cette dernière faisant étant de l’absence de fonctionnement de la télégestion le 4 juin 2012.

Dans ces circonstances, si la matérialité de ce fait est suffisamment établie, l’absence de toute démonstration circonstanciée sur ce point sus dit par l’employeur ne permet pas de le considérer comme un grief imputable à la salariée.

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L’association fait ensuite grief à la salariée, qui devait intervenir le 5 juin 2012 de 17 à 21 heures au domicile de M. Q en commençant par aller le chercher à 17 heures en centre de vie, le ramener à domicile, et de rester en sa compagnie jusqu’au retour de son père, de n’être toujours pas venue le chercher à 17 heures 30, de telle sorte qu’avisée de la situation, la secrétaire de secteur a du appeler la salariée pour lui demander d’intervenir, étant rappelé que cette intervention avait été confirmée à M^me C la veille.

Secondairement, il fait grief à la salarié d’avoir renseigné sur ses feuilles d’intervention du mois de juin, à ce titre une intervention auprès de M. Q le 5 juin 2012 de 17 à 21 heures alors qu’elle n’avait commencé qu’à 17 heures 45.

L’employeur se borne à cet égard à produire une fiche de contact faisant étant d’un appel du père de Monsieur Q, mentionnant qu’à 17 h 40, l’aide à domicile n’est toujours pas arrivée alors que son fils est sorti du centre depuis 40 minutes et par lequel le service d’astreinte a contacté M^me C, lui indiquant être en route car un salarié de l’association venait de l’appeler, et justifiant son retard par la circonstance que la prestation devant lui être reconfirmée, ce qui n’a pas été le cas, d’où son retard.

Cette fiche de contact a été complétée le 6 juin par M. D M^me B qui indique avoir appelé le 4 juin 2012 en début d’après-midi avant 14 heures M^me C pour solliciter son intervention auprès de M. H, en précisant sur l’interpellation de M^me C qu’elle devait aller chercher l’usager au centre de vie. M^me C l’interpellant alors sur les modalités de décompte de ce déplacement pour en être défrayée, B aurait répondu la rappeler à ce sujet.

M^me B indique ensuite avoir rappelé M^me C à deux reprises dans la matinée du 5 juin.

Ayant reçu l’appel de l’usager à 17 heures 27, attendant toujours d’être pris en charge à la sortie du centre de vie, M^me B indique avoir appelé téléphoniquement M^me C qui lui demande alors comment compter le kilométrage pour aller chercher l’usager. M^me B précise alors à M^me C le mode de calcul, lui rappelle qu’elles ont déjà échangé verbalement à ce sujet, qu’il n’y a aucun changement, et qu’elle devrait être présente sur place depuis 30 minutes déjà, ce à quoi la salariée lui répond après avoir soufflé qu’elle se rend sur les lieux.

Si M^me C indique d’une manière générale contester le retard qui lui est imputé, il y a lieu de retenir la valeur probante de la fiche de contact sus analysée, et remplie par deux personnes différentes, dont chacune a pu appeler immédiatement M^me C et recevoir auprès d’elle l’aveu de son retard, et énonçant des faits précis et circonstanciés, et ce peu important que le planning produit ne concerne pas la période visée par ce fait.

Il y a donc lieu de retenir que M^me C, parfaitement avisée de la date et de la nature de la prestation à réaliser, a tardé sciemment à exécuter celle-ci en invoquant également à tort son ignorance des modalités de décompte du kilométrage y afférent.

En effet, l’avertissement du 4 juin 2012, faisant suite à un entretien tenu le 18 avril 2012 au cours duquel il avait notamment été reproché à la salarié une surévaluation de son kilométrage déclaré depuis plusieurs mois, notamment s’agissant du mois de mars 2012. Il était ainsi noté que pour le 9 mars 2012, la salariée avait compté ses trajets à partir de son domicile alors qu’il s’agissait de sa première intervention de la mâtinée.

M^me C n’a pas contesté cet avertissement.

Or, l’article 14.3 du titre V de la convention collective applicable, rappelé par l’employeur, dans son avertissement, mais que la salariée ne pouvait ignorer en tant que cette disposition conventionnelle régit son contrat de travail, dispose que les frais de transport exposés par les salariés au cours de leur travail et entre deux séquences consécutives de travail effectif D assimilés sont pris en charge, l’employeur en déduisant à bon droit que le texte conventionnel ne prévoit pas d’indemnisation pour le trajet entre le domicile de la salariée et son premier lieu d’intervention de la journée.

En outre, le grief tenant à indiquer dans la feuille d’intervention une intervention le 5 juin 2012 de 17 heures à 21 heures, alors que celle-ci n’avait commencé qu’à 17 heures 45 est parfaitement établi, alors que les circonstances sus rapportés sont exclusives d’un simple erreur de la salariée dans le renseignement de la feuille d’intervention.

En revanche, au vu de la nature de l’intervention dont le début consiste à prendre en charge l’usager à l’extérieur de son domicile, pour le véhiculer jusqu’à ce dernier lieu, il ne peut pas être reproché à M^me C un refus d’enregistrement de son intervention via la télégestion, qui présuppose la disponibilité du téléphone fixe au domicile de l’usager au début de l’intervention de l’aide à domicile.

Dès lors, les griefs en relation avec l’intervention de la salariée le 5 juin 2012 au profit de Monsieur Q sont parfaitement établis, hormis celui tenant au défaut d’enregistrement de l’intervention via la télégestion.

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L’association vient reprocher à M^me C, à l’occasion de ses trois interventions les 30 mai, 8 et 11 juin au domicile de M^me P, d’avoir refusé l’entretien du domicile lorsque la toilette de l’usager était terminée, et d’être restée assise dans le canapé à attendre la fin de l’heure prévue afin d’être payée de ses heures, en indiquant avoir été contacté à cette fin le 8 juin par M^me I, amie de M^me P s’occupant d’elle, sollicitant l’arrêt des interventions de la salariée, confirmé par courrier reçu le 20 juin.

L’employeur produit l’attestation de Monsieur A, responsable de secteur, faisant état en style télégraphique de la réception de la plainte d’une amie de M^me P concernant le travail de M^me C, d’une visite à domicile pour écouter M^me P et son amie pour plus d’explications, et d’une demande de courrier pour attestation écrite, le courrier ayant été remis en main propre le 19 juin 2012 par M^me I à son domicile.

Il produit en outre un courrier reçu le 20 juin 2012, rédigé par M^me I pour relater les dires de M^me P. Ce courrier commence par mentionner expressément la personne de Madame Z C, de sorte que celle-ci ne peut prétendre que les abréviations ultérieures y figurant 'Madame LD 'Madame Mne la désigne pas, d’autant plus qu’elle ne conteste pas être intervenue au domicile de cette personne aux dates indiquées dans la lettre de licenciement, et figurant également dans la lettre rédigée par M^me I.

En outre, il y a lieu de relever la précision dans le temps et dans la description des faits figurant dans la lettre de M^me I, et repris par la lettre de licenciement, de sorte que la salariée ne peut pas non plus raisonnablement prétendre que les faits qui lui sont reprochés ne sont ni datés, ni circonstanciés.

Toutefois, alors que les pièces susdites mettent en évidence que M^me I, quand bien même indiquerait-elle dans son courrier venir au domicile de M^me P presque toutes les fins de mâtinée, n’a pas elle-même été témoin des faits, mais s’est bornée à recueillir et à rapporter les déclarations de M^me P sur les agissements de M^me C, il y a lieu de conclure qu’en dernière analyse, ce grief repose sur les seules déclarations de M^me P, alors âgée de 83 ans, tandis que M^me C les conteste.

Dès lors, ces griefs ne sont pas suffisamment établis.

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De l’ensemble de cette analyse, il convient de retenir que l’employeur a réussi à établir les seuls griefs en relation avec l’intervention de la salarié le 5 juin 2012 au profit de Monsieur Q sont parfaitement établis, hormis celui tenant au défaut d’enregistrement de l’intervention via la télégestion.

Le caractère circonscrit dans le temps de ces agissements ne permet pas de les considérer d’une gravité telle qu’ils empêchent le maintien des relations contractuelles, même pendant la période de préavis.

En revanche, alors que ceux-ci constituent non seulement un refus de se conformer aux horaires de travail fixé par la direction, un retard volontaire dans l’exécution du travail, ainsi qu’une fraude à l’enregistrement des heures d’intervention par le biais des feuilles de travail, tous comportements prohibés par le règlement intérieur, ces faits peuvent valablement être considérés comme une cause réelle et sérieuse de licenciement.

En effet, alors que l’Association a rappelé dans la lettre de licenciement l’avertissement du 4 juin précédent, elle pu valablement considérer que ces faits survenait non seulement à bref délai après ceux afférents à ceux réprimés par l’avertissement, mais surtout se rattachaient suffisamment à ces derniers, puisque la salariée a entendu implicitement, mais nécessairement justifier son refus D son retard d’exécution des tâches qui lui avait été confiées par un questionnement sans objet sur les modalités du décompte de son kilométrage.

Il y a donc lieu de retenir que le licenciement de M^me C procède d’une cause réelle et sérieuse, et que celle-ci ne peut bénéficier d’une indemnité à ce titre, et le jugement sera infirmé sur ces points.

Il sera observé que M^me C n’a pas tenu de compte de la revalorisation du S.M. I.C. pour le calcul de ses indemnités de rupture.

Madame C a sollicité une indemnité légale de licenciement en considérant qu’elle n’avait que deux d’ancienneté échue, alors qu’elle dispose d’une ancienneté supérieure de par l’effet de la requalification opérée, et qu’elle peut prétendre à l’intégration des fractions d’années incomplètes dans le calcul de l’indemnité de licenciement.

Il y aura lieu d’allouer à M^me C une somme de 396 euros à titre d’indemnité légale de licenciement, conformément à sa demande, et le jugement sera confirmé sur ce point.

Il y aura également lieu de confirmer le jugement ayant débouté M^me C de sa demande surabondante d’indemnité conventionnelle de licenciement, en sus de l’indemnité légale.

En revanche, alors qu’elle dispose de plus de deux d’ancienneté, elle peut valablement prétendre à un préavis légal d’une durée de deux mois.

Il y aura également lieu de lui allouer conformément à ses demandes les sommes de 1.980 euros à titre d’indemnité de préavis, outre 198 euros s’agissant des congés payés y afférents, et le jugement sera confirmé sur ces points.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné l’association aux dépens, mais infirmé en ce qu’il a débouté M^me C de sa demande au titre des frais irrépétibles.

Y ajoutant, l’Association appelante succombant partiellement, sera condamnée aux dépens d’appel, déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles, et condamnée à payer à Madame C une somme de 1.000 euros au titre des frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant publiquement, contradictoirement et après en avoir délibéré conformément à la loi,

Confirme le jugement déféré en toutes ces dispositions, sauf en ce qu’il a :

— requalifié les contrats de travail à durée déterminée liant Madame Z C à l’association G UNA en un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 3 décembre 2009,

— dit que la rupture de la relation de travail s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— condamné l’association G UNA à payer à Madame Z C la somme de 6.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— débouté Madame Z C de sa demande au titre des frais irrépétibles,

Infirme le jugement de ces derniers chefs,

Statuant à nouveau dans cette limite et y ajoutant :

Requalifie les contrats de travail à durée déterminée liant Madame Z C l’association G UNA en un contrat à durée indéterminée à compter du 5 décembre 2009 ;

Dit que la rupture de la relation de travail repose sur une cause réelle et sérieuse ;

Déboute Madame Z C de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Déboute l’association G UNA de sa demande au titre des frais irrépétibles ;

Condamne l’association G UNA aux entiers dépens d’appel ainsi qu’à payer à Madame Z C la somme de 1.000 euros au titre des frais irrépétibles.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT