Arrêt n°

du 07/06/2017

RG n° : 16/01432

CM/PB/JPS Formule exécutoire le :

à:

COUR D’APPEL DE REIMS CHAMBRE SOCIALE Arrêt du 07 juin 2017

APPELANT :

d’un jugement rendu le 20 avril 2016 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de REIMS, section Encadrement (n° F 14/00145)

Monsieur A X

XXX

XXX

représenté par M^e Isabelle LOREAUX, avocat au barreau de CHALONS-EN-CHAMPAGNE

INTIMÉE :

XXX

XXX

ZI

52100 D DIZIER

représentée par la SCP VERRY-LINVAL, avocat au barreau de l’AUBE

DÉBATS :

En audience publique, en application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 29 mars 2017, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Philippe BRUNEL, président de chambre, chargé du rapport, qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré ; elle a été mise en délibéré au 7 juin 2017.

COMPOSITION DE LA COUR lors du délibéré :

Monsieur Philippe BRUNEL, président Monsieur Cédric LECLER, conseiller

Madame Marie-Lisette SAUTRON, conseiller

GREFFIER lors des débats :

Monsieur Daniel BERNOCCHI, greffier

ARRÊT :

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Monsieur Philippe BRUNEL, président, et Monsieur Jean-Paul SAMYCHETTY, Adjoint administratif, faisant fonction de greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*****

Monsieur A X a été embauché par la SARL Publi Essor Mobiliers Urbains (Publi Essor), selon contrat à durée indéterminée du 7 novembre 1989, en qualité de représentant, avec mission de rechercher des annonceurs susceptibles de souscrire des contrats pour des publicités apposées sur les abris bus appartenant à la SARL Publi Essor. Il était rémunéré exclusivement par des commissions sur le montant hors taxes des factures établies, étant précisé que les frais techniques facturés par Publi Essor seraient exclus de tout commissionnement. Monsieur X percevait mensuellement des avances sur commissions et notamment des avances sur les nouveaux contrats conclus dans le mois et des avances sur les reconductions tacites des contrats conclus lors des exercices antérieurs. Un arrêté de comptes provisoire était établi lors de la clôture de chaque exercice prenant en compte toutes les factures émises avant le 30 juin de l’année en cours.

Le 15 décembre 2013, Monsieur A X a informé son employeur de son intention de faire valoir ses droits à la retraite, avec effet au 1^er avril 2014.

Il demandait en même temps à son employeur de lui fournir un arrêté de compte au 31 décembre 2013, afin de faire le point sur sa situation. La SARL Publi Essor lui a fait parvenir un pré-bilan de sa situation faisant apparaître qu’il était débiteur envers son employeur, d’une somme totale de 36.776 euros.

Contestant cette situation, Monsieur A X a saisi le conseil de prud’hommes de Reims.

Par jugement avant dire droit du 20 mai 2015, le conseil de prud’hommes a, après avoir ordonné la jonction du dossier 14/147 au dossier 14/145, ordonné à la SARL Publi Essor, de produire dans le délai de trois semaines les éléments et pièces suivants :

— le grand livre des clients de Monsieur A X sur les 5 dernières années, étant précisé qu’en raison même du droit comptable, le Grand livre renseigne sur routes les opérations traitées avec les clients factures, avoirs et règlements,

— copie des factures et avoirs en correspondance du Grand Livre sur la même période,

— copie du contrat de travail de Madame Y, alors que celui de Monsieur Z a déjà été communiqué,

— l’organigramme de la force de vente de la SARL Publi Essor avec indication du statut des commerciaux la composant,

— ordonné aux parties de communiquer au conseil de prud’hommes, une copie des pièces et observations qu 'elles seront amenées à échanger d’ici la réouverture des débats, en même temps qu 'elles en feront la transmission à la partie adverse, il a débouté les parties de leurs plus amples demandes et de leurs demandes en application de l’article 700 du code de procédure civile, dit que les dépens seront partagés entre les parties et ordonné la réouverture des débats au fond.

Soutenant que son employeur avait manqué à ses obligations et qu’il n’était plus en mesure de poursuivre sa mission, Monsieur A X a sollicité le paiement de ses frais professionnels et de commissions sur frais de maintenance, ainsi qu’un solde de congés payés et a demandé au conseil de prud’hommes de lui donner acte du fait que sa demande de retraite à effet du 1^er avril 2014, devait être considérée comme une prise d’acte de rupture de son contrat de travail produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et en conséquence de lui accorder une indemnité de clientèle calculée sur la dernière année correcte (2012), subsidiairement il a réclamé paiement d’une indemnité de clientèle et subsidiairement de l’indemnité légale de licenciement, le paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, le paiement d’une indemnité de procédure et des entiers dépens.

La SARL Publi Essor a conclu au rejet de ces demandes en réclamant reconventionnellement à Monsieur X remboursement du trop perçu versé au titre des commissions, des dommages et intérêts pour procédure abusive, une indemnité de procédure et sa condamnation au paiement des entiers dépens.

Par jugement du 20 avril 2016, le conseil de prud’hommes a :

— dit et jugé que la cessation du contrat de travail de Monsieur A X est consécutive à sa demande de départ en retraite à compter du 1^er avril 2014 avec toutes conséquences de droit, en conséquence a,

— ordonné à la SARL Publi Essor de régulariser la situation de Monsieur A X au titre de son solde de tout compte,

— débouté Monsieur A X de l’ensemble des ses demandes,

— débouté la SARL Publi Essor de ses demandes reconventionnelles,

— débouté les parties de leurs demandes plus amples et contraires en partageant les dépens.

Le 13 mai 2016, Monsieur A X a régulièrement interjeté appel.

Prétentions et moyens :

Pour plus ample exposé, il sera expressément renvoyé aux écritures déposées par les parties :

— le 10 janvier 2017 pour Monsieur A X

— le 27 mars 2017 pour la SARL Publi Essor Mobiliers Urbains

et soutenues oralement à l’audience.

Monsieur X demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

— de condamner la SARL Publi Essor à lui payer la somme de 164.144 euros, au titre de ses frais professionnels et la somme de 51.199,99 euros au titre du solde sur commissions sur frais de maintenance et de congés payés,

— de dire que sa demande de retraite à effet du 1^er avril 2014, doit être considérée comme une prise d’acte de rupture de son contrat de travail produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et en conséquence, de condamner la société Publi Essor à lui payer une indemnité de clientèle de 238.953,75 euros à titre principal, calculée sur la dernière année correcte de 2012 et de 25.439,06 euros à titre subsidiaire,

— en cas de rejet de la demande d’indemnité de clientèle de condamner la société Publi Essor à lui payer la somme de 57.153,33 euros, sur le fondement de l’indemnité légale de licenciement, – de condamner la société Publi Essor à lui payer la somme de 51.438 euros à titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse et subsidiairement la somme de 36.065,74 euros à titre d’indemnité de départ à la retraite,

— plus subsidiairement d’ordonner une mesure d’expertise aux fins de faire examiner les comptes de la société Publi Essor et procéder au calcul des commissions qui lui sont dues à compter du 1^er janvier 2009 et des indemnités de départ,

— de condamner la société Publi Essor à lui payer la somme la somme de 3.500 euros au titre de 1'article 700 du code de procédure civile et à payer les entiers dépens.

Il expose que les frais exposés pour exercer sa mission ne lui ont pas été remboursés, que son contrat de travail n’excluait pas le paiement de commissions sur les frais de maintenance, que la société Publi Essor a manqué à ses obligations en ne payant pas les frais qu’il avait exposés, en diminuant son salaire en réduisant son secteur d’activité au profit d’autres collègues, qu’il faisait l’objet d’une différence de traitement par rapport à ses collègues qui étaient rémunérés de manière différente et bénéficiaient de remboursements de frais, qu’il n’était plus en mesure de poursuivre sa mission dans de bonnes conditions et a été contraint de partir à la retraite.

La société Publi Essor prie la cour de confirmer le jugement en tant qu’il a rejeté les demandes de Monsieur X, de l’infirmer en tant qu’il a rejeté sa demande reconventionnelle et de condamner Monsieur X à lui payer la somme de 42.571,68 euros au titre du trop-perçu sur les avances de commissions, la somme de 5.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et de condamner Monsieur X aux entiers dépens.

Motifs :

Le contrat de travail liant les parties a été signé le 7 novembre 1989 et n’a au cours de son exécution, et jusqu’au début de l’année 2014, donné lieu à aucune discussion des parties sur le montant des commissions payées, la prise en compte des frais professionnels du salarié, le paiement des congés payés et le paiement de commissions sur les frais de maintenance.

La rémunération des VRP est déterminée librement lors de la conclusion du contrat de travail et leur salaire peut être constitué soit de commissions, soit par un fixe auquel s’ajoutent des commissions et /ou des primes sur objectif quantitatifs ou qualitatifs.

Sur la demande de remboursement des frais professionnels le paiement de commissions sur les frais de maintenance et les congés payés :

Il n’est pas discuté que les frais qu’un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de l’employeur, doivent être remboursés sans qu’ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu’il n’ait été contractuellement prévu qu’il en conserverait la charge moyennant le versement d’une somme fixée à l’avance de manière forfaitaire et à la condition, d’une part que cette somme forfaitaire ne soit pas manifestement disproportionnée au regard du montant réel des frais engagés, et, d’autre part, que la rémunération proprement dite du travail reste chaque mois au moins égale au SMIC.

Le contrat de travail liant les parties définit la mission du salarié, son secteur et sa rémunération et précise en page 2 que 'les rémunérations ci-dessus définies sont exclusives de toutes indemnités pour frais de quelque nature que ce soit et le représentant aura à sa charge ses frais de transports, d’hébergement et autres. Il bénéficiera du régime légal des congés payés. Il percevra le 1/10^e de la rémunération qu’il aura réellement acquise au cours de la période de référence. Pour le calcul de cette indemnité, il ne sera pas tenu compte des frais professionnels, c’est à dire qu’il aura un abattement de 30% sur la rémunération, base de calcul. Les congés payés seront calculés à chaque fin d’exercice c’est à dire au 31/08 de chaque année'.

Monsieur X fait observer que contrat de travail ne précise pas la part attribuée aux frais professionnels sur le montant des commissions et que ses bulletins de paie ne font état d’aucune somme mensuelle forfaitaire représentative des frais professionnels. La cour relève toutefois que le contrat de travail de l’appelant prévoyait expressément que les frais professionnels engagés par le salarié pour l’exercice de ses fonctions resteront à sa charge et qu’ils seront exclus du calcul des congés payés au moyen d’un abattement de 30% sur la rémunération base de calcul.

Il en résulte que les parties avaient, tel qu’il est d’usage pour les VRP, convenu d’une déduction forfaitaire de 30% de la rémunération du salarié au titre du remboursement des frais professionnels, destinée à compenser les dépenses spécifiques de la profession et que le pourcentage de la rémunération de Monsieur X correspondant à ses frais indemnisés était de 30%.

Le montant ainsi déterminé, n’était au vu de la rémunération perçue par le salarié au cours des années 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, variant de 133.012,58 euros à 103.514,98 euros, pas largement disproportionné avec les frais engagés par Monsieur X pour ces mêmes années dont il demande le paiement et qui comprennent notamment des frais téléphoniques, des frais de papeterie et des frais de séances de récupération de points de permis de conduire, alors qu’il bénéficiait d’un téléphone et de fournitures mis à disposition par l’entreprise. Enfin, le montant de la rémunération perçue par le salarié après déduction forfaitaire de ses frais professionnels laissait subsister une rémunération largement supérieure au SMIC.

Monsieur X soutient de plus que d’autres VRP de la société, tels que Monsieur Z et Madame Y, embauchée en septembre 2012, bénéficiaient du remboursement de leurs frais de déplacement et de la mise à disposition d’un véhicule.

Par application de l’article L. 3221-2 du code du travail, tout employeur assure, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l’égalité de rémunération entre les hommes et les femmes.

Le principe 'à travail égal, salaire égal’ dont la règle de l’égalité entre hommes et femmes n’est qu’une application, impose à l’employeur d’assurer l’égalité de la rémunération de tous les salariés placés dans la même entreprise et se trouvant dans une situation identique.

En vertu de l’article 1353 du code civil, il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe 'à travail égal, salaire égal’ de soumettre au juge les éléments de faits susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération et il incombe à l’employeur de rapporter la preuve que l’inégalité de traitement dénoncée par le salarié repose sur un critère objectif.

Monsieur X verse aux débats le contrat de travail de Monsieur C Z, engagé par la société Publi Essor le 24 novembre 2003, en qualité de VRP carte unique ayant comme lui mission de rechercher les annonceurs susceptibles de souscrire des contrats pour des publicités apposées sur les mobiliers appartenant à l’employeur stipulant que le VRP percevra, sur justificatifs, le remboursement de ses frais de déplacements basé sur le forfait légal hôtelier ainsi que le montant des frais occasionnés par l’utilisation des véhicules qui lui seront confiés, qu’une voiture de société est fournie, que la rétribution est basée sur un fixe de 1.220 euros brut par mois plus un commissionnement de 15% par panneau vendu, qu’un commissionnement de 10% supplémentaire sera attribué sur les ventes réalisées dans certaines villes qui sont énumérées, étant précisé que cette rétribution est destinée à rémunérer l’apport de clientèle.

Il présente de même le contrat de travail de Madame Y, embauchée au cours du mois de septembre 2012, prévoyant que le VRP percevra, sur justificatifs, le remboursement de ses frais de déplacements basés sur le forfait légal hôtelier ainsi que le montant des frais occasionnés par l’utilisation des véhicules, qu’elle percevra sans fixe, une rétribution de 27% du montant net hors taxes, pour chaque panneau souscrit par ses soins, pour les quatre premiers panneaux dans le mois, puis 32% pour les trois panneaux suivants souscrits dans le même mois et enfin 47% au-delà de sept panneaux souscrits dans le même mois et que le commissionnement standard appliqué à partir de la deuxième année de location d’un client sera de 6%.

La société Publi Essor fait observer que Monsieur X n’est pas placé dans la même situation que les salariés qu’il cite.

La lecture des contrats de travail de Monsieur Z et de Madame Y révèle que la société Publi Essor applique à ses VRP deux types de rémunérations, à savoir la rémunération sur la base d’un fixe auquel s’ajoute un commissionnement avec mise à disposition d’un véhicule et remboursement des frais professionnels sur présentations de pièces justificatives, ou une rémunération à la commission plus importante comprenant les frais professionnels forfaitairement évalués à 30%.

Monsieur Z qui dispose d’un véhicule, du remboursement de frais sur justificatifs et du paiement d’un salaire fixe, perçoit pour les affaires nouvelles, des commissions de 15% et pour les années suivantes, en cas de reconduction du contrat, des commissions de 6% inférieures à celles payées à Monsieur X. Il perçoit une commission de 10% supplémentaire pour les affaires nouvelles réalisées dans certaines villes moins attractives pour les annonceurs, afin de l’inciter à faire face à ces difficultés. Il n’a travaillé au sein de la société que jusqu’au mois de septembre 2004.

Le contrat de travail de Madame Y prévoit que son lieu de prospection comprend des sites déterminés de grande surface avec lesquelles Publi Essor a signé une convention et que le montant des commissions défini concerne uniquement les grandes surfaces. Il précise que dans l’hypothèse où Madame Y serait déléguée pour louer des emplacements publicitaires relevant des conventions villes, la rétribution mentionnée ne serait pas applicable et serait fixée selon des critères différents incluant un fixe. Au cours de la deuxième année les commissions de Madame Y sont limitées à 6% alors que celles de Monsieur X sont de 11%. Il en résulte que Madame Y prospectait une clientèle différente et ne se trouvait pas dans une situation identique à celle de Monsieur X.

La société Publi Essor précise que Monsieur D-E, qui a été embauché en 1992, ne bénéficiait pas de fixe et de mise à disposition de véhicule, mais de commissions de 25% au cours de la première année et de 8,5 % les années suivantes. La durée moyenne des contrats conclus par les représentants étant de quatre années, sa rémunération n’était pas supérieure à celle de l’appelant.

Les autres VRP embauchés à partir de l’année 2005 perçoivent un fixe de 1.220 euros plus un commissionnement de 12% au cours de la première année puis de 6% inférieur à celui de Monsieur X.

Au vu de ces éléments, la cour constate que la différence de commissionnement dont bénéficiait Madame Y résulte d’une raison objective et du fait qu’elle démarchait une clientèle spécifique et notamment des grandes surfaces.

Aucune pièce du dossier ne permet par ailleurs d’établir que Monsieur X disposait d’une rémunération globale inférieure à celle perçue par ses collègues effectuant le même travail et bénéficiant de la mise à disposition d’un véhicule automobile et du remboursement de leurs frais justifiés. L’inégalité de rémunération et de traitement alléguée n’est pas caractérisée.

La demande en paiement de la somme de 164.144 euros à titre de remboursement des frais professionnels avancés au cours des années 2009 à 2014, formée par Monsieur X n’est pas fondée et a justement été rejetée.

Le contrat de travail de Monsieur X exclut expressément de sa rémunération, constituée d’une commission sur le montant des factures hors taxes établies au vu des contrats qu’il aura fait souscrire, le commissionnement sur les frais techniques facturés par Publi Essor.

L’appelant soutient à présent qu’il aurait dû être rémunéré sur les frais de maintenance appliqués par son employeur à hauteur de 5% du E de leurs factures aux clients de la société en estimant que seuls les frais techniques ne devaient pas être pris en compte dans sa rémunération.

La cour ne peut que constater que les frais de maintenance facturés aux clients par la société Publi Essor constituent à l’évidence des frais techniques échappant, selon les dispositions du contrat de travail liant les parties, à tout commissionnement du salarié.

Monsieur X soutient enfin que le montant de ses congés payés doit être calculé sur la totalité de son commissionnement et non après déduction de ce montant d’un abattement de 30%. La cour observe que ce mode de calcul a été clairement prévu par le contrat de travail qui exclut du calcul des congés payés 30% du montant de la rémunération représentant le remboursement de ses frais professionnels.

La demande en paiement d’un solde au titre de commissions sur frais de maintenance et à titre de congés payés sera donc rejetée et le jugement confirmé en tant qu’il a débouté Monsieur X de ses demandes en paiement de commissions sur les frais de maintenance et en paiement d’un solde sur congés payés.

Sur l’obligation de transparence :

Monsieur X soutient que la société Publi Essor a manqué de transparence lors du paiement de ses commissions et rappelle les dispositions de l’article 5-2 de l’accord national interprofessionnel prévoyant notamment que les entreprises devront accorder au représentant qui en fera la demande des acomptes mensuels exclusivement fonction des commissions effectivement dues au titre du trimestre en cours. Il fait valoir que ces acomptes, qui reposent sur des commissions dues, doivent être distingués des avances sur commissions remboursables à l’employeur.

Le contrat de travail de Monsieur X stipule 'qu’il recevra une commission sur le montant des factures établies hors taxes, d’après les contrats qu’il aura fait souscrire, après déduction des taxes présentes ou à venir’ et que 'ces commissions seront acquises au représentant au fur et à mesure des encaissements et au prorata du paiement des clients. Les commissions versées par anticipation sont considérées comme une avance.

Ces commissions seront calculées comme suit :

Parois latérales des abris-bus :11% (pour chaque client), toutefois la première année (pour chaque client) cette commission sera portée à 18%, la différence de rétribution étant considérée comme la rémunération de l’apport de clientèle.'Les comptes des représentants sont établis en fin d’exercice fiscal. En cas de contestation le représentant devra se faire représenter par un comptable'.

Les bulletins de paie de Monsieur X mentionnent des montants perçus à titre :

— d’avances sur contrat de ce mois,

— de commissions sur affichage,

— de reconduction avances.

Les commissions sur affichage sont des commissions dues sur les contrats d’affichage et correspondent à 20% du montant des factures hors taxes et à 6% sur les affaires traitées sur le plan national ; elles n’ont pas fait l’objet de discussions dans le présent litige.

Les deux parties s’accordent pour dire que les 'avances sur contrat de ce mois', rémunèrent les affaires nouvelles apportées chaque mois par le salarié et sont calculées sur la base du chiffre d’affaires nouvellement souscrit. Au vu des dispositions du contrat de travail qui tient lieu de loi aux parties, les montants perçus à titre d’avance sur contrat de ce mois ne peuvent, contrairement à ce qu’ont admis les premiers juges, que constituer des avances, dans la mesure où elles sont qualifiées comme telles, qu’elles sont payées au cours du mois durant lequel la commande a été recueillie, avant l’émission et le règlement de toute facture et peuvent donner lieu à des ajustements notamment lors du décompte établi le 30 juin de chaque année, lequel déduit du montant total des commissions dues à Monsieur X, la totalité des avances qui lui ont été versées au cours de l’exercice.

Monsieur X, qui a jusqu’à son départ de l’entreprise, perçu des avances mensuelles sur les commissions dues au titre des nouveaux contrats souscrits au cours du mois, outre, jusqu’au mois de novembre 2013, des avances mensuelles sur les commissions dues au titre de la reconduction des contrats et qui n’a jamais sollicité de son employeur le paiement d’acomptes mensuels sur les commissions effectivement dues au titre du trimestre en cours, n’est donc pas fondé à soutenir que 'les avances sur contrats de ce mois’ constituaient des acomptes mensuels sur ces commissions. Les montants versés au salarié à titre 'reconductions avances’ concernent les commissions dues à partir de la deuxième année du contrat correspondant à11% du montant des factures hors taxes établies l’année précédente.

Monsieur X reproche à son employeur de ne pas avoir procédé à un calcul trimestriel des commissions à régler tel que le prévoient les textes et de faire un décompte annuel sommaire au 30 juin ne lui permettant pas de procéder aux vérifications et d’avoir unilatéralement réduit les 'reconductions avances’ en passant de 7.200 euros en 2011 à 6.000 euros en 2012 puis à 4.500 euros en juillet 2013, à 4.000 euros en août 2013 avant de les supprimer en décembre 2013.

L’examen des bulletins de paie du salarié confirme que les 'avances sur reconductions’ mensuellement allouées ont effectivement baissé à partir du mois de juillet 2012 et été supprimées à partir du mois de décembre 2013, époque à laquelle Monsieur X a annoncé son départ à la retraite.

Les décomptes annuels établis par la société Publi Essor au 30 juin de chaque année pour les années 2008 à 2013, qui n’ont pas été contestés par le salarié, révèlent que le montant du chiffre d’affaires sur les contrats reconduits a régulièrement baissé au cours de ces années et est passé de 790.138,93 euros au cours de l’année 2008 à 554.256,54 euros au cours de l’année 2013, de sorte que les commissions dues à ce titre à Monsieur X (11%) ont baissé de 86.915,28 euros pour l’année 2008 à 60.968 euros pour l’année 2013. Il en résulte que le montant de l’avance mensuelle sur commissions de reconduction allouée au salarié, calculée sur la base des résultats obtenus et des commissions dues pour l’année précédente, ne pouvait être maintenu à son niveau de 2011. Les pièces versées aux débats démontrent que les avances sur reconduction ont été baissées pour tenir compte du chiffre d’affaires réalisé et des commissions dues pour les années 2010/2011 s’élevant à la somme de 70.138 euros, puis de celles dues pour les années 2011/2012 s’élevant à 63.194 euros et de celles dues pour l’exercice 2012/2013 s’élevant à 60.998,22 euros.

Les décomptes de commissions établis au 30 juin 2012 et au 30 juin 2013 et au 31 décembre 2013 ont clairement fait apparaître un solde débiteur du compte de Monsieur X. Ils n’ont fait l’objet d’aucune contestation.

Monsieur X fait valoir dans ses conclusions que les décomptes de son employeur ne font pas apparaître les commissions réellement dues. Les nouveaux décomptes qu’il présente mettent en compte un chiffre d’affaires sur les frais de maintenance pour les nouveaux contrats et les contrats reconduits alors que le commissionnement sur ces frais est expressément exclu par le contrat de travail. Les congés payés devant lui revenir sont calculés sur la totalité du montant des commissions sans procéder à l’abattement de 30% pour frais professionnels stipulé dans le contrat de travail. Enfin le salarié ne s’explique pas sur les montants du chiffre d’affaires qu’il retient.

Il n’est dans ces conditions pas établi que la société Publi Essor, qui verse aux débats les décomptes de commissions établis au 30 juin pour les années 2010, 2011, 2012 et 2013 comportant le détail du chiffre d’affaires nouveau réalisé chaque année par Monsieur X et le détail du chiffre d’affaires des contrats reconduits ainsi que la liste des contentieux survenus au cours de chaque exercice portant tant sur les nouvelles affaires apportées que sur les contrats reconduits n’a pas rempli ses obligations et doit encore au salarié, pour la période allant du 30 juin 2009 au 30 juin 2013 un solde de commissions d’un montant de 27.017,55 euros.

En ce qui concerne la rémunération de Monsieur X pour la période allant du 1^er juillet 2013 au 31 mars 2014, le décompte établi par la société Publi Essor mentionne que le chiffre d’affaires des contrats première année est de 87.266,92 euros et que le chiffre d’affaires des contrats reconduits(deuxième année) s’élève à la somme de 350.784,48 euros. Il fixe le montant des commissions dues à payer à 21.818,50 euros après avoir procédé à la déduction de commissions non dues en raison du départ du salarié, de l’existence de contrats annulés d’avoirs et de contentieux.

Monsieur X estime que le montant des commissions qui doivent lui être payées s’élève à la somme de 70.118,59 euros.

Il soutient que son chiffre d’affaires qu’il a réalisé au cours de cette période s’élève en réalité à la somme de 361.277,54 euros en faisant valoir que certains contrats réalisés ne figurent pas dans les comptes. Ces contrats Auble, Galmiche, Leroy et Euro Primeur ont toutefois été versés aux débats par l’employeur (pièce numéro 14). Les pièces produites et les explications fournies par l’appelant ne permettent pas d’établir que le chiffre d’affaires retenu par l’employeur et donc les commissions dues pour la période allant du 1^er juillet au 31 mars 2014, ont été sous-évalués.

Monsieur X conteste les déductions qui ont été mises en compte par application de la clause de son contrat de travail stipulant 'qu’en cas de départ du représentant, aucun commissionnement ne sera effectué par Publi Essor sur les renouvellements d’abonnements qui prendraient effet après la date de départ.Les contrats en cours seraient commissionnés au prorata temporis (par exemple : si le départ se situe le 30 juin et qu’un panneau ait été facturé le 1^er janvier, le commissionnement serait basé sur 6 mois)'.

Cette clause, qui vise le départ du salarié, est claire et précise et n’est nullement en contradiction avec les dispositions prévoyant que le représentant recevra une commission sur le montant des factures établies d’après les contrats qu’il aura fait souscrire. Elle doit donc recevoir application.

La société Publi Essor justifie en annexe de son décompte, du calcul des montants qui doivent être déduits au titre de l’application du commissionnement 'au prorata temporis’ prévu par le contrat de travail en détaillant pour chaque contrat visé, les périodes de location, le chiffre d’affaires qu’il a généré et le nombre de jours trop payés. Ces données n’ont pas été discutées et c’est donc à juste titre que l’employeur a déduit du montant des commissions devant revenir à Monsieur X, les sommes de 7.852,18 euros et de 29.989,73 euros.

La société Publi Essor a de plus justifié des autres déductions de commissions auxquelles elle a procédé en raison de panneaux non posés et de contrats annulés, des contentieux existants et des avoirs consentis aux clients.

Le montant total des commissions à déduire pour la période du 1^er juillet 2013 au 31 mars 2014 s’élève à la somme de 42.073, 74 euros. Il en résulte que le montant de commissions à honorer a justement été fixé à la somme de 20.391, 12 euros à laquelle s’ajoute le montant des congés payés qui a conformément au contrat de travail été calculé après déduction du montant des commissions d’un abattement de 30%.

Monsieur X admet avoir pour cette période perçu 45.945,15 euros.

Il en résulte qu’il a touché un trop perçu de 24.126,65 euros.

Monsieur X soutient de plus qu’il a, à partir du mois de décembre 2013 et jusqu’à son départ, perçu un salaire inférieur à la garantie minimale de ressources imposée par l’article 5 de l’accord interprofessionnel du 3 octobre 1975 fixée à 520 x le SMIC par trimestre, soit un montant de 4.955,60 euros auquel doit s’ajouter un montant de 30% au titre des frais professionnels.

L’examen des bulletins de paie de Monsieur X, qui exerçait son activité à temps plein pour un seul employeur, établissent qu’il a au cours des mois d’octobre et novembre 2013 perçu des avances de 7.361,94 euros et de 6.935,44 euros brut de sorte qu’il a au dernier trimestre 2013 été rempli de ses droits quand bien même son salaire du mois de décembre 2013 s’élevait à la somme de 1.601,60 euros brut soit à 1.252,76 euros net.

En ce qui concerne le premier trimestre 2014, Monsieur X a perçu pour les mois de janvier février et mars respectivement les sommes de 3.242,45 euros, 2.091,15 euros et 2.210,13 euros brut soit un total de 7.543,73 euros brut. Ce montant est supérieur à la garantie minimale de ressources s’élevant pour l’année 2014 à 4.955,60 euros par trimestre augmentée de 30% au titre du remboursement de ses frais (1.486,68 euros). Il a donc été rempli de ses droits.

Sur la rupture du contrat de travail :

Monsieur X soutient que sa demande de départ à la retraite à effet du 1^er avril 2014 est imputable à l’employeur et constitue en réalité une prise d’acte de la rupture de son contrat de travail. La cour observe que la lettre du 15 décembre 2013 par laquelle le salarié a informé la société Pluri Essor de son intention de partir à la retraite ne comporte aucun grief à l’égard de l’employeur.

Lorsque le salarié remet en cause son départ en retraite en raison de faits ou de manquements imputables à son employeur, le juge doit, s’il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de son départ qu’à la date à laquelle il a été décidé, celui-ci était équivoque, l’analyser en prise d’acte de la rupture qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d’un départ volontaire à la retraite.

Il appartient à Monsieur X de démontrer le caractère équivoque de son départ en prouvant l’existence d’un différent antérieur ou contemporain à ce départ.

Par courrier du 2 octobre 2012, Monsieur X a fait observer à son employeur qu’il avait baissé son 'renouvellement’ de 14.400 euros en 2011/2012 et qu’il lui proposait cette année de le baisser de 18.000 euros. Il sollicitait le maintien de la base de renouvellement de l’année précédente, à savoir 6.000 euros mensuel, en faisant observer qu’il réalisait le chiffre d’affaires le plus important (plus de 800.000 euros) qu’il avait perçu un salaire de 130.000 euros, qu’il avait le taux de commission le plus bas et qu’il était démotivant de voir baisser son salaire.

Ce courrier n’a été suivi d’aucune autre réclamation et les décomptes annuels établis le 30 juin 2012 et le 30 juin 2013 n’ont donné lieu à aucune critique de la part du salarié.

Ce n’est que par courrier du 7 janvier 2014, postérieur à sa demande de mise à la retraite, que Monsieur X, a protesté contre la suppression totale de l’avance sur commission de reconduction sur son bulletin de paie du mois de décembre 2013, a réclamé paiement de la somme de 4.000 euros tout en reconnaissant que les parties avaient au mois de juillet 2013 convenu, pour résorber la somme qu’il devait à son employeur à l’époque, de baisser son renouvellement à la somme mensuelle de 4.000 euros jusqu’au 30 juin 2014.

Il résulte de ce document que Monsieur X avait parfaitement admis, au vu des décomptes annuels établis par l’employeur, le principe de la baisse du montant de l’avance mensuelle sur commissions de reconduction alloué, qu’il avait de même admis que son compte était débiteur et qu’aucun litige n’opposait les parties sur le paiement des commissions le 13 décembre 2013, date à laquelle il a informé la société Publi Essor de son départ à la retraite.

La cour relève au surplus que Monsieur X n’a fait état d’aucun manquement de l’employeur rendant impossible la poursuite de son contrat de travail, puisqu’il n’envisageait son départ que pour le 31 mars 2014 et que ce n’est qu’à partir de la fin du mois de décembre 2013 qu’il a été privé de toute avance sur commissions de reconduction.

Il n’est donc pas établi qu’à la date à laquelle Monsieur X a décidé de son départ, la société Publi Essor, qui appliquait depuis 1989 les mêmes modalités de calcul de la rémunération du salarié et de décompte de ses commissions, avait manqué à ses obligations et l’a empêché de poursuivre correctement sa mission et s’est trouvé à l’origine de la baisse régulière de son chiffre d’affaires.

Il résulte au surplus des énonciations faites ci-dessus que les manquements reprochés à l’employeur concernant le défaut de remboursement des frais professionnels, l’absence de commissionnement sur les factures de frais de maintenance, le calcul des montants dus au titre des congés payés, la baisse unilatérale des avances sur les commissions dues pour la reconduction des contrats et le non-respect de l’égalité entre les salariés ne sont pas établis.

Le départ à la retraite de Monsieur X ne peut donc être requalifié en prise d’acte de la rupture du contrat de travail et produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement déféré sera donc confirmé en tant qu’il a rejeté la demande de Monsieur X ainsi que les demandes subséquentes en paiement d’une indemnité de clientèle, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’indemnité de licenciement.

Sur l’indemnité de départ à la retraite : Monsieur X né le XXX a volontairement décidé de son départ en retraite le 1^er avril 2014, soit à l’âge de 60 ans. Lorsque le VRP est âgé de 60 à 65 ans et qu’il n’a pas été déclaré inapte au travail par la sécurité sociale, l’accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975 ne prévoit pas le versement d’une indemnité conventionnelle de départ à la retraite. Il ne peut donc prétendre qu’au paiement de l’indemnité légale de départ en retraite.

Par application des articles D. 1237-1 et suivant du code du travail, le taux de l’indemnité de départ en retraite est au moins égal à un mois et demi de salaire après vingt ans d’ancienneté. Le salaire à prendre en considération pour ce calcul est selon la formule la plus avantageuse pour l’intéressé, soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le départ à la retraite, soit le tiers des trois derniers mois.

La société Publi Essor justifie au vu de l’ancienneté du salarié lui avoir alloué par compensation une somme de 8.784,24 euros.

Monsieur X a donc été rempli de ses droits.

Il n’y a pas lieu d’ordonner une mesure d’expertise pour procéder au calcul des commissions dues à Monsieur X et au calcul de son indemnité de départ.

Le jugement déféré sera confirmé sur ces points.

Sur la demande en répétition de l’indu au titre des commissions :

L’examen des décomptes annuels de commissions remis à Monsieur X qui n’ont jamais fait l’objet de contestations révèle qu’au 30 juin 2009 Monsieur X avait une créance de 55.888,01 euros. Au cours de l’année 2009/2010 le salarié a bénéficié du versement d’avances sur commissions de 129.314,76 euros alors que le montant de ses commissions a été arrêté à la somme de 115.101,28 euros. Le montant indûment versé a été déduit de la créance de Monsieur X laquelle a été ramenée à la somme de 41.675 euros.

Le décompte établi le 30 juin 2011 a fait apparaître une créance de 30.085 euros au profit de l’employeur, les avances sur commissions versées au salariée étant supérieures au montant de ses commissions. Ce montant a été imputé sur la créance qu’avait Monsieur X depuis l’année 2009 qui a en conséquence été ramenée à la somme de 11.590 euros.

Par suite de réajustement des comptes des années 2008 et 2009 sur lesquels certains avoirs n’avaient pas été défalqués et faisant apparaître un trop perçu du salarié de 17.106 euros, le compte de Monsieur X est devenu débiteur d’un montant de 5.516 euros.

Bien que les avances payées au titre des commissions dues sur les contrats reconduits aient été minorées, le décompte du 30 juin 2012 a, au vu de la perte de chiffre d’affaires enregistrée, fait apparaître un nouveau trop perçu d’avances sur commissions de 16.615 euros s’ajoutant à la dette antérieure du salarié. Cette dernière a été portée à un montant de 22.131,36 euros.

Enfin le décompte du 30 juin 2013 a encore révélé l’existence d’un trop perçu du salarié s’élevant à la somme de 5.086,14 euros s’ajoutant au montant du débit déjà existant et portant la créance de la société Publi Essor à la somme de 27.229,27 euros. Par courrier du 7 janvier 2014, Monsieur X a reconnu le principe de cette dette.

Les énonciations faites ci-dessus établissent de plus que le décompte final du 31 mars 2014 portant sur la période allant du 1^er juillet 2013 au 31 mars 2014, a fait apparaître un droit à commission de Monsieur X à hauteur d’un montant de 21.818,50 euros, alors qu’il avait perçu pour la période du 1^er juillet 2013 au 31 mars 2014 des avances d’un montant de 45.945,15 euros. Il en résulte une nouvelle créance au profit de l’employeur d’un montant de 24.126,65 euros qui vient s’ajouter à la créance constatée le 30 juin 2013.

Il est donc établi que les avances indues ont été versées à Monsieur X pour un montant total de 51.355 euros. La société Publi Essor ayant imputé sur ce montant la somme de 8.784,34 euros revenant au salarié à titre d’indemnité de départ à la retraite, sa créance s’élève à la somme de 42.571,68 euros.

La créance de la société Publi Essor étant fondée, il sera fait droit à sa demande en paiement de ce montant et le jugement déféré sera infirmé sur ce point.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile :

Monsieur X qui succombe supportera les entiers dépens et ses frais irrépétibles et paiera à la société Publi Essor la somme de 3.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ces motifs :

La cour statuant publiquement, contradictoirement et après en avoir délibéré conformément à la loi :

Infirme partiellement le jugement rendu le 20 avril 2016 par le conseil de prud’hommes de Reims ;

et statuant à nouveau ;

Condamne Monsieur A X à payer à la SARL Publi Essor Mobiliers Urbains la somme de 42.571,68 euros au titre du trop perçu sur les avances de commissions ;

Confirme le jugement pour le surplus ;

et y ajoutant ;

Condamne Monsieur A X à payer à la SARL Publi Essor Mobiliers Urbains la somme de 3.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne Monsieur A X aux entiers dépens de l’instance d’appel.

Le greffier, Le président,