Deuxième Chambre Comm.

ARRÊT N°344

R.G : 08/07068

Société HYGE CONSEILS SAS

C/

Société OCENE

Société BIO ARMOR DEVELOPPEMENT

SNE X

Confirme la décision déférée dans toutes ses dispositions, à l’égard de toutes les parties au recours

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 29 SEPTEMBRE 2009

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Yves LE GUILLANTON, Président,

Madame Françoise COCCHIELLO, conseiller,

Monsieur Joël CHRISTIEN, Conseiller, entendu en son rapport,

GREFFIER :

Madame C-D E, lors des débats, et Madame A B, lors du prononcé,

DÉBATS :

A l’audience publique du 23 Juin 2009

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé par Monsieur Yves LE GUILLANTON, Président, à l’audience publique du 29 Septembre 2009, date indiquée à l’issue des débats.

****

APPELANTE :

Société HYGE CONSEILS SAS

XXX

XXX

représentée par la SCP JACQUELINE BREBION ET JEAN-DAVID CHAUDET, avoués

assistée de M^e Corinne LEPAGE, avocat

INTIMÉES :

Société OCENE

XXX

XXX

représentée par la SCP CASTRES, Z, PEROT & LE COULS-BOUVET, avoués

assistée de M^e Bertrand ERMENEUX, avocat

Société BIO ARMOR DEVELOPPEMENT

XXX

XXX

représentée par la SCP CASTRES, Z, PEROT & LE COULS-BOUVET, avoués

assistée de M^e Bertrand ERMENEUX, avocat

SNE X

XXX

XXX

représentée par la SCP CASTRES, Z, PEROT & LE COULS-BOUVET, avoués

assistée de M^e Bertrand ERMENEUX, avocat

EXPOSÉ DU LITIGE

Les sociétés SANITEC OCENE, BIO ARMOR et X commercialisent, sous les dénominations Proaxion, Bio neutrodor, Bio lisier ambiance, X l000 et X 510 lisier, des produits de traitement des odeurs et des effluents gazeux dégagés par le lisier de porc.

Prétendant que la société HYGE CONSEILS, qui commercialise, sous sa dénomination commerciale 'Laboratoires HYGÉFAC', un produit identique de marque Azofac, diffusait une publicité annonçant trompeusement que ce produit était seul conforme à la circulaire du Ministre de l’environnement et du développement durable du 25 octobre 2006, les sociétés SANITEC OCENE, BIO ARMOR et X l’ont, par acte du 20 septembre 2007, assignée en concurrence déloyale devant le Tribunal de Commerce de RENNES, lequel a, par jugement du 18 septembre 2008 :

• rejeté l’exception d’incompétence territoriale soulevée par la société défenderesse,
• demandé à la société HYGE CONSEILS de cesser d’énoncer dans ses publicités et sur son site Internet que l’Azofac est le seul produit conforme à la réglementation,
• condamné celle-ci au paiement d’une somme de 10.000€ à titre de dommages-intérêts à chacune des trois sociétés demanderesses,
• alloué à ces dernières une indemnité de 3.000 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile.
  

La société HYGE CONSEILS a relevé appel de cette décision en faisant essentiellement grief aux premiers juges d’avoir fait partiellement droit aux prétentions adverses alors :

• qu’elle démontre que son produit atteint effectivement les objectifs de réduction des émissions de gaz polluants fixées par la circulaire du 25 octobre 2006,
• que les produits concurrents, qui pour la plupart masquent les odeurs sans les détruire, n’atteignent pas ces objectifs,
• qu’en toute hypothèse, les sociétés intimées n’établissent pas la réalité du préjudice qu’elles prétendent avoir subi.
  

Elle conclut au rejet des demandes adverses et sollicite l’allocation d’une somme de 120.000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral et d’image ainsi que du préjudice financier et commercial résultant du dénigrement dont les demanderesses ont elles-mêmes fait preuve à son égard, outre une indemnité de 25.000 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile.

Les sociétés SANITEC OCENE, BIO ARMOR et X concluent à la confirmation du jugement attaqué en son principe, mais, se portant appelantes à titre incident, elles demandent à la Cour :

• d’assortir la mesure d’interdiction d’une astreinte de 10.000 € par infraction constatée,
• de porter le montant des dommages-intérêts alloués en réparation de la concurrence déloyale à 40.000 € pour chacune d’elles,
• d’ordonner la publication de la décision à intervenir dans sept journaux ainsi que sur le site Internet de la société HYGE CONSEILS,
• de leur allouer une indemnité de 25.000 € au titre de leurs frais irrépétibles d’appel.
  

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure ainsi que des prétentions et moyens des parties, la Cour se réfère aux énonciations de la décision attaquée ainsi qu’aux dernières conclusions déposées pour la société HYGE CONSEILS le 18 juin 2009, et pour les sociétés SANITEC OCENE, BIO ARMOR et X le 15 juin 2009.

EXPOSÉ DES MOTIFS

Sur la demande principale

Il est constant que la société HYGE CONSEILS a fait diffuser, dans la revue 'Porc magasine’ jusqu’en mars 2007 et sur son site Internet jusqu’en janvier 2008, un message publicitaire présentant l’Azofac comme 'seul produit conforme à la circulaire du 25 octobre 2006".

Cette circulaire, adressée par le Ministre de l’écologie et du développement durable aux Directeurs départementaux des services vétérinaires, vise à définir les informations relatives à l’innocuité et à l’efficacité des produits désodorisants ou réducteurs d’émission de gaz polluants qui doivent être communiquées à l’inspecteur des installations classés lorsqu’un éleveur déclare utiliser de tels produits afin de diminuer les nuisances olfactives générées par son exploitation.

Se référant à l’article L.511-1 du Code de l’environnement relatif à la préservation de la santé publique et des commodités de voisinage, à l’arrêté du 24 décembre 2002 obligeant les exploitants d’élevages porcins et avicoles à déclarer leurs émissions annuelles d’ammoniac et aux arrêtés du 7 février 2005 imposant à l’éleveur de prendre les dispositions appropriées pour atténuer les émissions d’odeurs et de gaz susceptibles de créer des nuisances de voisinage, la circulaire considérée a pour objet essentiel d’imposer l’apport au dossier soumis à l’inspecteur des installations classées :

• d’une fiche de données de sécurité comportant des informations standardisées sur l’innocuité du produit ainsi que, pour les produits brumisés ou pulvérisés en bâtiment, une étude de toxicité par inhalation ;
  
• d’un rapport des essais effectués par un laboratoire extérieur, indépendant et neutre afin d’évaluer, selon le contexte d’utilisation (dans les bâtiments d’élevage et lors des opérations d’épandage) et le mode d’application (pulvérisation, épandage ou introduction dans la fosse de stockage), l’efficacité du produit au regard d’objectifs à atteindre.
  

À cet égard, la circulaire opère une classification des produits entre ceux composés d’agents masquants qui se bornent à recouvrir une odeur désagréable sans agir sur le taux de molécules polluantes, et les agents réducteurs qui visent à réduire l’émission de substances odorantes.

Ainsi, elle fixe les objectifs à atteindre :

• pour les produits de désodorisation, à un niveau d’intensité, apprécié par un jury de nez, inférieur ou égal à 2 sur une échelle de 7, ou bien à une réduction des concentrations odorantes de l’effluent, déterminée par analyses, de plus de 80 % ;
  
• pour les produits réducteurs de gaz, à une diminution supérieure à 80 % des émissions d’ammoniac et d’hydrogène sulfuré signalés comme pouvant avoir des effets notables sur la santé et, s’agissant de l’ammoniac, un impact non négligeable sur les éco-systèmes.
  

La circulaire précise toutefois que ces seuils de réduction ne sont que des objectifs à atteindre à terme, un pourcentage de réduction inférieur pouvant s’avérer suffisant dans certaines conditions d’utilisation.

Enfin, il résulte de diverses pièces produites par les parties, spécialement du rapport conjoint des inspections générales des finances, de l’agriculture, d’agronomie, du conseil général des eaux et forêts et du contrôle général des services vétérinaires en date du mois de juillet 1999 et d’un courrier du coordonnateur des installations classées de la région Bretagne du 3 décembre 2008, que les éleveurs de porc, tenus par la réglementation de ne pas procéder à l’épandage du lisier à moins de 100 mètres des habitations de tiers, utilisent usuellement ces produits désodorisants ou réducteurs de gaz dans le but d’obtenir de l’administration une dérogation les autorisant à épandre jusqu’à 50 mètres de ces habitations, et que cette dérogation peut leur être effectivement accordée pour peu qu’ils communiquent à l’inspecteur des installations classées un dossier comportant une fiche de données de sécurité attestant de l’innocuité du produit et le rapport d’essais d’un laboratoire indépendant faisant ressortir une certaine efficacité du produit, même si les objectifs définis par la circulaire ne sont pas atteints.

Pour justifier son message publicitaire présentant l’Azofac comme seul conforme à la circulaire du 25 octobre 2006, la société HYGE CONSEILS a d’abord fait valoir que, selon un rapport d’essais du Laboratoire national d’essais du 27 septembre 1996 remis en forme le 19 février 2007, il est le seul à atteindre les objectifs de réduction de plus de 80 % des émissions d’ammoniac et d’hydrogène sulfuré à l’épandage.

Pourtant, il se déduit de ce qui précède que, d’une part, la circulaire n’imposait pas l’utilisation de produits visant à réduire l’émission de gaz polluants, reconnaissant comme efficaces des produits qui se bornent à masquer les odeurs sans les détruire, et que, d’autre part, les objectifs à atteindre n’ont pas, actuellement, valeur de normes contraignantes.

En définitive, tout produit désodorisant ou réducteur de gaz commercialisé avec une fiche de données de sécurité attestant de son innocuité et d’un rapport d’essais réalisés dans les conditions définies par la réglementation et concluant à une certaine efficacité du produit pour masquer les odeurs d’effluents et/ou réduire les émissions de substances odorantes peut être considéré comme conforme à la circulaire du 25 octobre 2006.

Or, les sociétés SANITEC OCENE, BIO ARMOR et X produisent les fiches de données de sécurité du Proaxion, du Bio Neutrodor, du Bio lisier ambiance, du X l000 et du X 510 lisier, lesquelles respectent les exigences de la circulaire du 25 octobre 2006.

La société HYGE CONSEILS produit quelques pages du rapport d’un organisme dénommé 'INERIS’ opinant que les fiches de données de sécurité du Proaxion et du Bio Neutrodor comporteraient des renseignements insuffisants pour conclure à l’innocuité de ces produits pour l’éleveur ou les riverains en condition d’utilisation, mais ce rapport, daté de février 2006, est antérieur à la circulaire à laquelle les parties se réfèrent, alors que les fiches de données de sécurité ont été depuis lors complétées et remises à jour.

D’autre part, contrairement à ce que soutient l’appelante, ces produits n’avaient pas à faire l’objet d’une étude de toxicité par inhalation puisque la circulaire n’exige ce document complémentaire qu’en cas d’utilisation du produit par pulvérisation dans les bâtiments et que seul le Bio Neutrodor peut être utilisé en pulvérisation, mais uniquement lors de l’épandage.

La circulaire n’exigeait pas davantage la communication d’une analyse attestant de l’absence de germes pathogènes, la seule obligation du fabricant étant de mentionner que les agents biologiques entrant le cas échéant dans la composition de son produit appartiennent au groupe, défini par l’arrêté du 18 juillet 1994, des micro-organismes non susceptibles de provoquer une maladie chez l’homme.

L’initiative prise par la société HYGE CONSEILS de faire contrôler par un laboratoire indépendant l’absence de certains agents pathogènes, dont les salmonelles, dans l’Azofac est certes méritoire, mais, en l’état de la réglementation, elle ne l’autorise pas à soutenir que les produits qui n’ont pas subi un tel contrôle ne sont pas conformes à la circulaire du 25 octobre 2006.

Par ailleurs, les sociétés SANITEC OCENE, BIO ARMOR et X produisent les rapports d’essais du Proaxion, du Bio Neutrodor, du Bio lisier ambiance, du X l000 et du X 510 lisier réalisés par la SODAE, organisme figurant sur la liste des laboratoires établie par l’Agence de l’environnement et de la maîtrise de l’énergie à laquelle renvoie la circulaire du 25 octobre 2006.

Il sera en premier lieu rappelé que la société HYGE CONSEILS ne peut faire grief aux sociétés demanderesses de commercialiser certains produits dépourvus d’essais relatifs à la réduction d’émissions d’ammoniac et d’hydrogène sulfuré ou d’autre produits dont les essais ne démontrent pas que les objectifs de réduction d’émissions de gaz polluants étaient atteints, puisque la circulaire du 25 octobre 2006 reconnaît comme efficaces des produits qui se bornent à masquer les odeurs sans réduire l’émission de gaz polluants et que les objectifs qu’elle définit n’ont pas valeur de normes contraignantes.

Dès lors que les rapports d’essais concluent à une certaine efficacité des produits testés, ceux-ci doivent être regardés comme conformes à la circulaire, étant précisé qu’il appartient alors à l’inspecteur des installations classées de déterminer, pour chaque dossier lui étant soumis, si, compte des conditions d’utilisation dans l’élevage considéré, les performances du produit ainsi évaluées sont suffisantes.

L’appelante ne peut davantage reprocher aux intimées d’avoir fait réaliser des essais destinés à évaluer l’intensité de l’odeur par la méthode subjective d’un jury de nez, et non sa concentration objectivée par analyses, alors que, si la circulaire préconise dans la plupart des cas la mise en oeuvre de protocoles exprimant l’efficacité du produit par la mesure de la concentration odorante chiffrée en pourcentage de réduction après analyses réalisées selon la norme NF EN 13725, elle prévoit aussi la possibilité d’évaluer l’intensité des odeurs par un simple jury de nez conformément à la norme NF X 43-103.

Dès lors, en l’état de la réglementation, ce dernier protocole mis en oeuvre par la SODAE pour évaluer l’efficacité de plusieurs produits des sociétés demanderesses ne peut être regardé comme non conforme à la circulaire du 25 octobre 2006.

Il en résulte qu’en prétendant dans sa communication publicitaire que l’Azofac était le seul produit de traitement du lisiers conforme à la circulaire du 25 octobre 2006, la société HYGE CONSEILS suggérait faussement aux éleveurs que seul l’utilisation de son produit ouvrait droit à l’obtention d’une autorisation d’épandage de lisier à 50 mètres des habitations de tiers et qu’elle a donc commis un acte de concurrence déloyale par dénigrement des produits des sociétés SANITEC OCENE, BIO ARMOR et X.

Ces dernières sont donc en droit d’obtenir, sur le fondement des article 1382 1383 du Code civil, la réparation du préjudice en ayant résulté, lequel consiste dans le trouble commercial nécessairement causé par le dénigrement qui les a contraintes à démentir l’information trompeuse auprès de leurs clients.

En revanche, les sociétés demanderesses ne démontrent pas que cet acte de concurrence déloyale aurait été la cause d’un détournement de leur clientèle, et elles n’établissent pas davantage que cet acte leur aurait fait perdre une chance de développement et de conquête de nouvelles parts de marché, étant à cet égard précisé que l’Azofac bénéficiait déjà, nonobstant le caractère trompeur de son message publicitaire, d’une implantation notoire et ancienne sur ce marché et qu’il est de fait que les essais pratiqués révélaient qu’e ce produit était, depuis 1996, apte à atteindre l’un des objectifs fixés par la circulaire du 25 octobre 2006, à savoir la réduction d’au moins 80 % des émissions d’ammoniac et d’hydrogène sulfuré à l’épandage.

Les premiers juges ont donc à juste titre ordonné à la société HYGE de cesser de prétendre que l’Azofac est le seul produit conforme à la réglementation et ont exactement réparé le préjudice subi par les sociétés SANITEC OCENE, BIO ARMOR et X en allouant à chacune d’elles une somme de 10.000 € à titre de dommages-intérêts.

Considérant que la campagne publicitaire trompeuse a été limitée dans le temps et a en toute hypothèse cessé, la Cour estime qu’il n’y a en outre pas lieu d’assortir la condamnation d’une astreinte, ni d’ordonner la publication de la décision par voie de presse et sur le site Internet de la société HYGE.

Sur la demande reconventionnelle

Réclamant reconventionnellement 120.000 € de dommages-intérêts, la société HYGE CONSEIL soutient que les sociétés intimées auraient créé une entente commerciale à l’effet de se livrer contre elle à des campagnes de dénigrement par voie de presse et auprès de l’administration et de divers intervenants de la filière porcine dans le but de l’évincer du marché des produits de traitement des nuisances olfactives générées par le lisier.

Elle ne démontre toutefois pas l’existence de l’entente ainsi dénoncée, le groupement formel formé par trois sociétés opérant sur ce marché à l’effet de protester auprès de l’administration puis de poursuivre en justice le dénigrement de leurs produits par publicité trompeuse ne constituant pas une pratique anti-concurrentielle au sens de l’article L.420-1 du Code de commerce puisque l’objet de cette action concertée n’était pas de faire obstacle au libre exercice de la concurrence mais au contraire de mettre fin à un acte de concurrence déloyal reconnu comme avéré par la Cour.

D’autre part, il n’y a, dans l’article de presse auquel l’appelante se réfère, aucun dénigrement de l’Azofac, mais la simple défense d’intérêts communs face à un fournisseur agissant déloyalement.

De même, les lettres circulaires adressées à divers intervenants institutionnels de la filière porcine ne comportent pas de propos dénigrants à l’égard de l’Azofac et se bornent à exprimer la volonté des sociétés membres du collectif de mieux faire connaître leurs produits et de participer aux réflexions menées sur la mise en place de procédures d’homologation des produits et d’information des utilisateurs.

En outre, s’agissant de la communication publicitaire de la société HYGE CONSEILS pour la période antérieure à la circulaire du 25 octobre 2006 et présentant l’Azofac comme certifié par le LNE et seul produit reconnu par l’administration, les démarches des sociétés SANITEC OCENE, BIO ARMOR et X ont conduit successivement le Laboratoire national d’essais puis le Ministère de l’aménagement du territoire et de l’environnement à rappeler à la société HYGE CONSEILS qu’il n’avait pas été délivré de certification pour l’Azofac et qu’il était erroné d’affirmer que ce produit était le seul reconnu officiellement par l’administration pour obtenir la dérogation d’épandage à 50 mètres.

Il s’ensuit que ces démarches étaient légitimes.

La société HYGE CONSEILS ne peut davantage faire grief à la société BIO ARMOR d’avoir exercé des pressions sur la société ALCYON, distributeur de l’Azofac, alors que la société BIO ARMOR s’est bornée à exprimer à la société ALCYON, qui était aussi sa cliente, une opinion selon laquelle il y avait 'un peu de bluff’ dans la communication de la société HYGE CONSEILS relativement à une prétendue 'certification’ de son produit par le Laboratoire national d’essais, le collaborateur de la société ALCYON destinataire de ce courrier attestant au demeurant qu’il n’avait vu dans cette démarche aucun objectif de dénigrement, mais la réponse à une demande d’information de sa part.

Enfin, l’avis technique de Monsieur Y a été produit par les sociétés SANITEC OCENE, BIO ARMOR et X au cours de la présente instance à l’effet d’établir que l’Azofac serait susceptible de contenir des germes pathogènes prohibés par la circulaire du 25 octobre 2006, mais il a été utilement réfuté par le contre-avis du Professeur LAVAL.

Pour autant, les accusations de la société HYGE CONSEILS faisant reproche aux intimées d’avoir exploité l’avis de Monsieur Y pour la décrédibiliser et l’évincer du marché sont restées à l’état de simple allégation et ne sont corroborées par aucune preuve pertinente.

La société HYGE CONSEILS sera donc déboutée de sa demande reconventionnelle, et le jugement attaqué sera en conséquence confirmé en tous points.

Sur les frais irrépétibles

Il serait enfin inéquitable de laisser à la charge des sociétés SANITEC OCENE, BIO ARMOR et X l’intégralité des frais exposés par elles à l’occasion de l’instance d’appel et non compris dans les dépens, en sorte qu’il leur sera alloué une somme de 5.000 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS, LA COUR :

Confirme le jugement rendu le 18 septembre 2008 par le Tribunal de commerce de RENNES en toutes ses dispositions ;

Condamne la société HYGE CONSEILS à payer aux sociétés SANITEC OCENE, BIO ARMOR et X une somme de 5.000 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Déboute les parties de toutes autres demandes contraires ou plus amples ;

Condamne la société HYGE CONSEILS aux dépens d’appel;

Accorde à la société civile professionnelle CASTRES, Z, PEROT et LE COULS-BOUVET, avoués associés, le bénéfice des dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile ;

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT