COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

12^e chambre section 2

M. B./P.G.

ARRET N° Code nac : 36E

contradictoire

DU 12 MAI 2010

R.G. N° 08/09130

AFFAIRE :

C A

…

C/

La S.A. B

…

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 03 Décembre 2008 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° chambre : 3

N° Section :

N° RG : 2005F1378

Expéditions exécutoires

Expéditions

Délivrées le

à :

SCP JULLIEN, LECHARNY, ROL ET FERTIER

SCP DEBRAY-CHEMIN,

SCP FIEVET-LAFON

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LE DOUZE MAI DEUX MILLE DIX,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant, après prorogation, dans l’affaire entre :

Monsieur C A, demeurant XXX

Monsieur H I Z, demeurant XXX

représentés par la SCP JULLIEN, LECHARNY, ROL ET FERTIER, avoués – N° du dossier 20081345

Rep/assistant : M^e Didier MALKA, avocat au barreau de PARIS.

APPELANTS

****************

La S.A. B société de droit belge, ayant son siège avenue Louise 207, Boîte 2 – B, XXX), prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège.

représentée par la SCP DEBRAY-CHEMIN, avoués – N° du dossier 09000027

Rep/assistant : M^e Laurent JOURDAN, avocat au barreau de PARIS (P.138).

Société X, S.A. ayant son siège 26, XXX le Gallo XXX, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège.

représentée par la SCP FIEVET-LAFON, avoués – N° du dossier 290034

Rep/assistant : M^e Elie KLEIMAN du Cabinet FRESHFIELDS BRUCKHAUS DERINGER LLP, avocat au barreau de PARIS (J.007).

INTIMEES

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 11 Février 2010, Madame Marion BRYLINSKI, conseiller, ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Marion BRYLINSKI, conseiller, (rédacteur)

Madame Evelyne LOUYS, conseiller,

Madame Anne BEAUVOIS, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Marie-Thérèse GENISSEL

Délibéré du 15 avril 2010, prorogé au 06 mai 2010 puis au 12 mai 2010, après avis aux avoués les 15 avril 2010 et 06 mai 2010.

Vu le visa du Ministère Public le 04 novembre 2009.

FAITS ET PROCEDURE

Dans la perspective de sa fusion avec la société allemande HOECHST pour former E, aujourd’hui devenu D E, la SA F-G a procédé à la filialisation de son pôle chimie et a regroupé l’ensemble de ses activités Chimie et Fibres et Polymères dans le monde sur la société F-G FIBRES ET POLYMERES ' RPFP devenue X; ce regroupement s’est accompagné d’un mouvement de personnel.

Le 25 juin 1998 X a été introduite à la bourse de Paris et New York, et F G a procédé à la réalisation de l’ensemble de sa participation au sein de cette société, effective au 15 octobre 1999.

Monsieur H-I Y avait été engagé le 22 novembre 1983 par F-G J en qualité de cadre dirigeant, puis muté en 1987 dans la SA F-G en qualité de directeur financier et nommé directeur général adjoint de cette SA en 1992 ; le 25 mars 1997, il a été nommé Président directeur général de la SA F-G FIBRES ET POLYMERES ' RPFP devenue X le 1^er janvier 1998, alors filiale de la SA F G.

Le 21 juillet 2001, le Conseil d’administration de X a constaté que le contrat de travail de Monsieur H-I Y avait été transféré à X à compter du 01 novembre 1999, s 'était trouvé suspendu de plein droit à compter de cette même date en raison du cumul par ce dernier de ses fonctions de salarié et de Président du conseil d’administration de X, et reprendrait tous ses effets dès la cessation de son mandat de Président, et donné son accord pour modifier le contrat de travail d’origine de Monsieur H-I Y afin de « l’adapter au contexte X ».

Le 1^er août 2001, Monsieur H-I Y a signé avec X un avenant portant sur la réactualisation de son salaire à la date de cessation de son mandat de Président directeur général, ainsi que sur les modalités applicables en cas de rupture dudit contrat à l’initiative de X.

Cet avenant a fait l’objet d’un rapport spécial des commissaires aux comptes daté du 29 janvier 2002 présenté aux actionnaires lors de l’assemblée générale du 21 mai 2002, au cours de laquelle cet avenant a été approuvé.

Antérieurement, le 29 janvier 2001, le Conseil d’administration avait décidé d’un « Avenant au Règlement de Garantie de Ressources de Retraites Cadres -GRCD d’origine F G, de façon à permettre le maintien de la qualité de bénéficiaire en cas de départ des salariés ou mandataires sociaux âgés de plus de 50 ans et justifiant d’une ancienneté d’au moins 15 ans, au lieu de 55 ans sans condition d’ancienneté".

Par sa signature apposée sur une lettre du 23 juillet 2001 présentée par X comme valant avenant à son contrat de travail, Monsieur H-I Y a donné son accord sur « l’avenant n°1 au Règlement du 01 juillet 2001 » relatif au GRCD.

Lors du conseil d’administration de X tenu le 3 octobre 2003, en présence notamment de Monsieur C-K A et pour partie de la séance de Monsieur H-I Z, Monsieur H-I Y a démissionné de ses mandats de Président directeur général et d’administrateur de X, avec effet immédiat.

A ce même conseil, Monsieur H-I Z, Président de la division pharmacie et agrochimie, a été coopté administrateur et nommé Président du conseil d’administration de X à titre temporaire en remplacement du Président démissionnaire, assumant la direction générale de la société ; Monsieur C-K A, administrateur et Président du Comité des comptes depuis le 25 octobre 2002, a été nommé mandataire spécial avec le titre de Vice-président.

Après entretien préalable tenu le 13 octobre 2003, Monsieur H-I Y a fait l’objet d’un licenciement le 15 octobre 2003.

Le 26 février 2004, X et Monsieur H I Y ont signé un protocole d’accord valant transaction mettant fin à toutes leurs relations contractuelles (à l’exception du GRCD), moyennant le versement de la somme de 2.112.944 € à titre « d’indemnité transactionnelle globale et forfaitaire pour solde de tout compte ».

Le 31 mars 2004, Monsieur C-K A a été nommé en qualité de Président du conseil d’administration, et Monsieur H-I Z, en qualité de Directeur général de X.

Le 15 avril 2004, en suite de l’Assemblée Générale de X du 31 mars 2004, la SA B, en sa qualité d’actionnaire, a mis Monsieur C-K A en demeure "de prendre toutes dispositions nécessaires afin d’obtenir le reversement par Monsieur Y à la caisse sociale de X de la somme de 2.112.944 €", lui demandant également de lui confirmer que Monsieur Y ne pourrait bénéficier de la retraite complémentaire (GRCD).

X a répondu, par lettre ainsi que dans le cadre des questions/réponses lors de l’Assemblée Générale Mixte du 23 juin 2005, qu’elle s’était conformée aux exigences légales et conventionnelles sur tous les points soulevés, et que l’engagement de retraite au bénéfice de Monsieur H I Y avait été provisionné dans les comptes de X à hauteur de la somme de 5,3 millions d’euros.

La SA B, a assigné la SA X, Monsieur C-K A et Monsieur H-I Z, exerçant une action ut singuli sur le fondement des articles L 225-22 du code de commerce, aux fins notamment de voir :

— constater que le versement effectué par la SA X à hauteur de 2.112.944 € au profit de Monsieur H-I Y est injustifié, et condamner Monsieur C-K A et Monsieur H-I Z in solidum à verser à la SA X la somme de 2.112.944 € outre intérêts à compter de l’assignation ;

— dire qu’en faisant bénéficier Monsieur H-I Y d’un régime de retraite complémentaire auquel il ne pouvait avoir droit et, en toute hypothèse, sans lui en contester le bénéfice, Monsieur H-I Z et Monsieur C-K A ont commis une faute de gestion, et les condamner in solidum, à verser d’ores et déjà à la SA X la somme de 5 300 000 € au titre des sommes déjà provisionnées.

Le tribunal de commerce de Nanterre, par jugement rendu le 3 décembre 2008, a notamment :

— déclaré recevable et bien fondée l’action ut singuli engagée par la SA B, actionnaire de la SA X au nom et pour le compte de celle-ci;

— dit que Monsieur C-K A et Monsieur H-I Z ont commis des fautes de gestion ayant conduit à un versement, indu à Monsieur H-I Y et non restitué malgré la mise en demeure de la société B en sa qualité d’actionnaire, au titre du paiement de la somme de 2 112 944 € et de la constitution de la provision pour retraite complémentaire à hauteur de 5,3 millions au bénéfice de M. H-I Y, ayant un lien de causalité avec les préjudices subis par la SA X ;

— condamné en conséquence Monsieur C-K A et Monsieur H-I Z in solidum à payer à la SA X, à titre de dommages et intérêts, la somme de 2.112.944 €, déboutant pour le surplus ;

— condamné Monsieur C-K A et Monsieur H-I Z in solidum à payer à la SA X la somme de 1 € chacun à titre de dommages et intérêts ;

— ordonné à la SA X la reprise de la provision de 5,3 millions d’euros constituée dans les comptes sociaux pour l’attribution d’une retraite complémentaire GRCD à Monsieur H-I Y ;

— débouté la SA B de sa demande de dommages et intérêts ;

— débouté Monsieur C-K A et Monsieur H-I Z de leur demande reconventionnelle ;

— condamné Monsieur C-K A et Monsieur H-I Z au paiement, à la SA B, de la somme de 30 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens.

***

Monsieur C-K A et Monsieur H-I Z ont interjeté appel, et, aux termes de leurs dernières écritures en date du 1^er février 2010 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens développés, demandent à la cour d’infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, et, statuant à nouveau, de mettre hors de cause Monsieur C-K A, débouter la SA B de l’ensemble de ses prétentions, et la condamner au paiement, à chacun d’eux, des sommes de 300 000 € à titre de dommages et intérêts et de 50 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

***

La SA X, aux termes de ses dernières écritures en date du 21 janvier 2010 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens développés, demande à la cour de réformer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, débouter la SA B de l’ensemble de ses prétentions et la condamner au paiement de la somme de 30 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

***

La SA B, aux termes de ses dernières écritures en date du 3 février 2010 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens développés, demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et débouter Monsieur C-K A, Monsieur H-I Z et la SA X de l’ensemble de leurs prétentions, condamner Monsieur C-K A et Monsieur H-I Z in solidum au paiement des sommes de 50 000 € à titre de dommages et intérêts et 30 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel.

DISCUSSION

La cour étant saisie d’une action ut singuli exercée à l’encontre de Monsieur Z pris en sa qualité de président puis de directeur général de X, et de Monsieur A pris en sa qualité de vice-président puis président du conseil d’administration de X mais également en sa qualité d’administrateur, il lui appartient de se prononcer, non pas directement et essentiellement sur la validité ou l’opportunité de certaines décisions prises par X personne morale, mais sur leur responsabilité personnelle telle qu’elle est recherchée, nécessitant l’examen des fautes qui leur sont reprochées, et la vérification d’un préjudice subi par X qui en serait la conséquence.

La faute personnelle d’un dirigeant, à l’occasion de la gestion qui lui est confiée ne relevant pas de la collectivité des associés, doit être appréciée en considération de ce que l’obligation générale de compétence de diligence et d’action dans l’intérêt de la société à laquelle il est tenu est une obligation de moyen, et en se situant à la date de l’acte de gestion ou du comportement allégué comme fautif.

Sur l’indemnité de licenciement

Lors de sa réunion du 25 juillet 2001, le président du comité Hommes et Organisations a présenté au conseil d’administration de X les recommandations du comité concernant les modifications à apporter au contrat de travail de Monsieur Y ; cette présentation contient le rappel du contrat de travail initial de Monsieur Y auprès de F G, de ses avenants, et de ce qu’il a été 'juridiquement transféré’ en novembre 1999; elle détaille les modifications à apporter concernant la définition de la fonction salariée de Monsieur Y auprès de X, le détail du mode de calcul de la rémunération au titre du contrat de travail à la date de cessation du mandat de président directeur général, et le mode de calcul de l’indemnité de rupture au cas où X mettrait fin à son contrat de travail.

Après cette présentation, le conseil a pris une délibération aux termes de laquelle il a 'constaté en tant que de besoin’ que :

* le contrat de travail de Monsieur Y a été transféré à X avec l’ensemble de ses éléments et dispositions (notamment les avenants en date du 7 mai 1991 et du 6 juillet 1996), à effet au 1^er novembre 1999 ;

* ce contrat de travail s’est trouvé suspendu de plein droit à compter de cette même date, en raison du cumul par ce dernier de ses fonctions de salarié et de Président du Conseil d’administration de X, et reprendra tous ses effets dès la cessation de son mandat de Président quel qu’en soit le motif.

A l’unanimité, Monsieur Y ne participant pas au vote, le conseil a donné son accord pour la modification du contrat de travail d’origine F G de Monsieur Y afin de l’adapter au contexte X, donnant tous pouvoirs au président du comité Hommes et Organisation de signer l’avenant X à ce contrat en introduisant notamment les modifications exposées ci-dessus.

L’avenant signé par X représentée par le président de son comité Hommes et Organisation et Monsieur Y, le 1^er août 2001, rappelle que les activités de Monsieur Y, qui le 6 mars 1997 avait été nommé Président directeur général de RPFP devenue X, s’étaient considérablement développées au sein de X à compter de cette date et qu’en conséquence il était apparu plus opportun et en rapport avec l’évolution du groupe F G de transférer son contrat de travail à X ; que Monsieur Y informé de ce projet de transfert conventionnel de son contrat de travail par F G à X à effet à compter du 1^er novembre 1999 a accepté celui-ci ; que les parties ont ainsi conventionnellement convenu le 3 novembre 1999 de la reprise de ce contrat de travail par X avec l’ensemble de ses éléments.

Cet avenant en son article 1 'confirme’ le transfert conventionnel du contrat de travail à compter du 1^er novembre 1999.

En son article 4 il 'confirme en tant que de besoin’ la suspension du contrat de travail intervenue de plein droit à compter du 1^er novembre 1999 en raison du cumul par ce dernier de ses fonctions de Président directeur général et de salarié de X et précise en tant que de besoin que l’ancienneté acquise par Monsieur Y continue à courir pendant la suspension de son contrat de travail, rappelle que dès la fin de son mandat de Président directeur général Monsieur Y retrouvera tous ses droits au titre de son contrat de travail et notamment le versement d’un salaire, et confirme qu’à l’exception des modifications apportées par l’article 5, touts les dispositions du contrat de travail demeurent en vigueur.

L’article 5 dispose que Monsieur Y exercera ses fonctions de salarié au sein de X, pour une durée indéterminée, en qualité de Directeur Général en charge des affaires financières et de la stratégie, membre du comité exécutif.

Il organise les conditions de rémunération de Monsieur Y à la date de cessation de son mandat de Président directeur général et de reprise de son contrat de travail, et fixe les modalités de calcul de l’indemnité de rupture dans l’hypothèse où X déciderait de mettre fin au contrat de travail avant que Monsieur Y n’ait atteint l’âge normal de la retraite sans qu’aucune faute grave ou lourde ne puisse lui être reprochée dans l’exercice de ses fonctions, cette indemnité englobant et se substituant d’une part à l’indemnité conventionnelle de licenciement prévue à l’article 14 de la convention collective des industries chimiques et d’autre part à l’indemnité de rupture anciennement prévue à l’article 2 de l’avenant du 7 mai 1991.

Le rapport des commissaires aux comptes dressé en application des dispositions de l’article L225-40 du code de commerce fait état de l’adaptation de certaines clauses du contrat de travail de Monsieur Y conclu initialement avec F G, transféré à X en novembre 1999 et suspendu en raison de sa nomination comme mandataire social, précise que cette adaptation qui fait suite à l’harmonisation par X des contrats de principaux responsables venus de F G a pris la forme d’un avenant qui aurait vocation à s’appliquer en cas de cessation de la suspension ; il indique que cet avenant concerne l’actualisation des fonctions (niveau direction générale/membre du comex) et de la rémunération de référence (celle d’un membre du comex n’ayant pas la qualité de mandataire social), et qu’en cas de licenciement, sauf faute grave ou lourde, Monsieur Y aurait droit à une indemnité contractuelle correspondant à la nature de ses nouvelles fonctions et tenant compte de son ancienneté. Il conclut que cette adaptation n’emporte pas modification substantielle des termes de son contrat de travail d’origine.

Au cours de l’assemblée générale mixte du 21 mai 2002, la représentante d’un groupe d’actionnaires a posé une question sur le 'parachute doré’ dont il était fait mention dans le rapport du commissaire aux comptes, indiquant vouloir connaître le montant de l’indemnité contractuelle de Monsieur Y en cas de licenciement sans faute grave, et souhaiter savoir pourquoi elle n’avait pas été révélée s’agissant d’une clause d’une convention réglementée.

La réponse donnée indique que le contrat de travail de Monsieur Y hérité de F G avec 18 ans d’ancienneté a été suspendu lorsqu’il a été nommé Président directeur général de X, que l’avenant a cherché à harmoniser ce contrat de travail en créant une référence en termes de poste et de niveau de rémunération comme membre du comex non mandataire social ; elle précise le mode de calcul du salaire si le contrat de travail reprenait effet, par référence à la rémunération actuelle de Monsieur Y, et que le montant de l’indemnité de licenciement serait équivalente à trois fois la rémunération annuelle brute.

B participant à cette assemblée générale n’a posé aucune question se rapportant à la situation personnelle de Monsieur Y.

Lors de sa réunion du 3 octobre 2003, le conseil d’administration de X a pris acte de la démission de Monsieur Y de ses mandats sociaux, et en considération de celle-ci, sous sa délibération 8.3, a pris acte que le contrat de travail de Monsieur Y suite à l’arrêt de ses mandats sociaux s’applique de plein droit à compter de ce jour et ce y compris la clause d’indemnité en cas de rupture de ce contrat de travail ; sur demande d’un administrateur il a été rappelé que l’application de la clause de rupture du contrat de travail conduirait au versement d’une indemnité de 3 ans de la rémunération de salarié dirigeant définie dans le contrat de travail, soit 2 110 500 € ce qui correspond à 18 mois de la rémunération que Monsieur Y percevait comme président directeur général.

Le même jour 3 octobre 2003 Monsieur Y a reçu en mains propres du directeur général délégué aux ressources humaines et communication une lettre de convocation à un entretien préalable de licenciement fixé au 13 octobre 2003.

Après cet entretien, Monsieur Y a reçu le 15 octobre 2003 une lettre de licenciement évoquant notamment l’existence de sérieuses divergences sur le plan de la stratégie de portefeuille et sur l’organisation interne et choix des hommes, alors que son poste de directeur général en charge des affaires financières de la stratégie était incontestablement un poste clé dans lequel la cohérence et l’alignement dans l’action à conduire est une condition de la réussite du plan de redressement de X.

Le protocole d’accord signé le 26 février 2004 entre X représentée par son directeur général adjoint ressources humaines et communication, et Monsieur Y rappelle l’existence du contrat de travail de Monsieur Y au sein de X et la procédure de licenciement, fait état de ce que Monsieur Y a contesté les motifs de ce licenciement et l’opportunité de celui-ci pour X et a fait connaître son intention de saisir la juridiction compétente d’une demande en paiement d’un indemnisation, de un million d’euros en sus de l’indemnité prévue à son contrat de travail, en réparation du préjudice résultant d’un licenciement qualifié sans cause réelle et sérieuse, et sa revendication d’une dispense de préavis avec paiement de son salaire pendant cette période.

Il fait état de la renonciation de Monsieur Y à cette prétention, et de ce que X, bien qu’elle estime que celui-ci a été entièrement rempli de ses droits par l’indemnité contractuelle de licenciement, et qu’elle n’a pas à l’indemniser d’un préjudice complémentaire, accepte néanmoins à titre de concession de payer une indemnité compensatrice de préavis.

En conséquence ce protocole prévoit le versement par X à Monsieur Y de la somme brute de 2 112 944 € comprenant l’indemnité conventionnelle de 482 377 € et une indemnité transactionnelle d’un montant brut de 1 630 567 € soit 1 492 784 € , à titre d’indemnité transactionnelle globale et forfaitaire pour solde de tout compte, ainsi que le paiement des salaires pendant la période de préavis.

Ce protocole stipule en son article 7 que 'la présente convention en application des articles 2044 et suivants du code civil vaut transaction entre les parties et met fin de façon définitive irrévocable et sans réserve à toutes les relations contractuelles entre X proprio motu ou dans les droits de F G, à l’exception du GRCD qui lui avait été attribué par F G et continué par X, et à tout litige né ou à naître entre les parties du fait, tant de l’exécution que de la rupture du contrat de travail ayant existé entre elles'.

Monsieur Y a reçu paiement de son indemnité de licenciement par deux chèques datés du 1^er mars 2004.

Le rapport d’activité pour l’exercice 2003 fait mention des salaires perçus par Monsieur Y au titre de son contrat de travail ayant repris son plein effet à la suite de sa démission de ses mandats, ainsi que du montant de l’indemnité contractuelle à percevoir à la suite de la rupture du contrat de travail, en exécution de celui-ci.

Le versement de cette indemnité à Monsieur Y a fait l’objet de réponses à des questions écrites de B au cours de l’assemblée générale du 31 mars 2004 ; à la suite de celle-ci, dans un courrier adressé le 15 avril 2004 à Monsieur A en sa qualité de président du conseil d’administration de X, B a fait valoir que si le contrat de travail qui liait Monsieur Y à F G avait pu être suspendu en novembre 1999, il n’avait pu être transféré à X qui n’avait aucune raison ni possibilité de reprendre à sa charge les obligations résultant de ce contrat, et qu’en conséquence si une indemnité quelconque pouvait être versée à Monsieur Y à la suite de la rupture de ce contrat de travail elle aurait du être supportée par F G ; que la résolution adoptée en assemblée générale du 21 mai 2002 dans un soucis de bonne gouvernance ne pouvait avoir pour effet de faire exister entre X et son ancien président un contrat de travail qui n’a jamais existé.

B mettait donc Monsieur A ès qualités en demeure de 'prendre toutes dispositions nécessaires afin d’obtenir le reversement par Monsieur Y à la caisse sociale de X de la somme de 2 112 944 € qui lui a été indûment versée.

Elle sollicitait également la confirmation de ce que la retraite complémentaire GRCD ne pourrait être versée à Monsieur Y, faisant valoir qu’à sa connaissance cette retraite ne pouvait être versée qu’aux salariés qui quittent l’entreprise après 55 ans, et considérant que Monsieur Y ne remplissait pas les conditions pour y prétendre n’ayant ni l’age requis ni de contrat de travail avec X.

En réponse le 7 mai 2004, X a rappelé les conditions dans lesquelles le contrat de travail de Monsieur Y avait été transféré à X en novembre 1999, l’avenant du 1^er août 2001 réglant l’actualisation de la rémunération de référence de salarié de Monsieur Y et les conditions financières de son éventuel licenciement, tel que ratifié par l’assemblée générale du 21 mai 2002 dans le cadre de la procédure des conventions réglementées, a précisé que lors du départ de Monsieur Y il avait été fait application de ces dispositions, et souligné qu’à la date de son départ Monsieur Y remplissait la double condition d’age et d’ancienneté pour bénéficier du régime complémentaire des cadres dirigeants.

***

A la date de la négociation du protocole du 26 février 2004 et du versement de l’indemnité de licenciement (1^er mars 2004), X se trouvait dans la situation d’avoir à indemniser Monsieur Y, non pas de la perte de son mandat de président directeur général, mais de la rupture, à l’initiative de la société et sans que lui soit imputée de faute lourde ou grave, d’un contrat de travail qui avait de plein droit repris ses effets à la suite de sa démission de mandataire social ; si dès le lendemain de sa démission de son mandat de président directeur général Monsieur Y a pu annoncer le montant de l’indemnité qu’il toucherait en raison de son départ, c’est en raison de ce qu’il avait d’ores et déjà reçu la convocation à son entretien préalable de licenciement

La définition de sa qualité de salarié, les conditions de sa rémunération, les modalités de fixation de l’indemnité de rupture de son contrat de travail avaient été fixées par un avenant à son contrat de travail ayant fait l’objet de la procédure d’autorisation prévue par les articles L 225-38 du code de commerce jusqu’à son terme, avec toutes les apparences de la régularité.

Cet avenant avait été signé à la suite d’une décision du conseil d’administration, à laquelle ni Monsieur A ni Monsieur Z n’avaient participé n’étant pas administrateurs, de modifier le contrat de travail de Monsieur Y, dont il était acquis par X comme par Monsieur Y qu’il avait été transféré de F G à X à effet au 1^er novembre 1999.

Quand bien même le transfert conventionnel du contrat de travail de F G à X, à une époque où Monsieur Y était déjà Président directeur général de X aurait du être considéré comme une convention réglementée, le fait qu’il n’a pas été soumis à l’autorisation préalable du conseil d’administration n’a pas eu pour conséquence de le rendre inexistant ou nul de plein droit, mais aurait simplement permis d’en obtenir l’annulation, en application de l’article L 225-42 du code de commerce, à condition de rapporter la preuve qu’il a eu des conséquences dommageables pour la société ; l’indication selon laquelle le contrat de travail de Monsieur Y avait été transféré à X ne peut en conséquence être considérée comme erronée.

La validité de ce transfert n’a fait l’objet d’aucune contestation ni discussion lorsque le comité Hommes et Organisation qui avait nécessairement connaissance de tous les éléments du dossier et en particulier du caractère conventionnel du transfert du contrat, a proposé l’adoption de l’avenant adapter ce contrat de travail au 'contexte X'.

Elle n’a pas davantage fait l’objet de la moindre discussion lors de la délibération du conseil du 25 juillet 2001, à laquelle participait notamment le directeur des affaires juridiques, ni lors de la signature de l’avenant du 1^er août 2001 rappelant les conditions du transfert conventionnel de ce contrat, ni de la moindre critique par les commissaires au comptes.

Lorsque après démission de Monsieur Y de son mandat au cours de la réunion du 3 octobre 2003 le conseil a délibéré sur les conséquences pour celui-ci de cette démission, il a été spécialement rappelé l’existence de la reprise d’effet du contrat de travail ainsi que ses conséquences financières.

Lors de l’établissement de l’indemnité de licenciement devant revenir à X, il n’existait aucun indice apparent et objectif permettant de douter de la régularité de la procédure suivie jusqu’à son terme en application des articles L 225-38 et suivants du code de commerce pour l’avenant du 1^er août 2001 fixant les modalités de calcul de l’indemnité de licenciement.

L’obligation de soumettre le transfert du contrat de travail de Monsieur Y à la même procédure pouvait être discutée au regard des dispositions de l’article L 225-39 alinéa 1 du code de commerce ; en effet ce transfert conventionnel avait eu lieu dans une période où, F G ayant regroupé l’ensemble de ses activités Chimie et Fibres et Polymères dans le monde sur la société F-G FIBRES ET POLYMERES ' RPFP devenue X puis abandonné sa participation dans cette société, cette restructuration avait fait l’objet d’un mouvement de personnel ayant entraîné X à reprendre de multiples contrats de travail, que ce soit conventionnellement ou par application de l’article L 122-12 du code du travail, y compris concernant des cadres dirigeants ; par ailleurs ce transfert avait trouvé sa justification dans le fait que Monsieur Y alors qu’il demeurait jusqu’alors salarié de F G consacrait la quasi totalité de son temps à sa fonction de Président directeur générale de X, et s’était opéré sans aucun changement des conditions du contrat dont il n’est pas prétendu qu’elles étaient anormales ou exceptionnelles compte tenu de son niveau de responsabilité et de l’importance de l’entreprise, sauf la suspension de ses effets pendant la durée du mandat.

Dans ce contexte, il ne peut être utilement fait grief à Monsieur Z et Monsieur A, alors que l’avenant du contrat qu’il s’agissait de mettre en oeuvre pour le calcul de l’indemnité de licenciement avait été conclu suivant un processus apparemment régulier, et en l’absence de tout signe d’alerte, de ne pas avoir procédé à des vérifications auprès des services juridiques dont ils disposaient au sein de la société, d’autant plus que le comité Hommes et Organisation et le directeur des affaires juridiques avaient participé à l’élaboration et au suivi de ce processus, avec l’étude que cela implique, sans avoir formé la moindre réserve.

A la date de son licenciement, Monsieur Y bénéficiait d’un contrat de travail transféré à X, et de l’avenant du 1^er août 2001, qui n’ayant pas été annulé devaient recevoir exécution, sans que Monsieur Z ou Monsieur A puissent remettre en cause le principe et le montant de l’indemnité de licenciement prévue par ce contrat de travail et son avenant.

Dans ce contexte, et alors que Monsieur Y présentait des revendications au delà de la simple application de l’avenant du 1^er août 2001, Monsieur Z et Monsieur A ont normalement laissé le directeur général adjoint ressources humaines et communication de la société négocier les modalités définitives d’indemnisation du licenciement, puis signer le protocole d’accord ayant valeur transactionnelle aux conditions arrêtées, reprenant les modalités prévues par l’avenant du 1^er août 2001 en ce qui concerne l’indemnité de licenciement, incluant l’indemnité, non négociable, prévue à l’article 14 de la convention collective des industries chimiques, tenant compte de l’ancienneté de Monsieur Y dans l’entreprise telle que comptabilisée conformément à son contrat de travail et son avenant du 1^er août 2001, alors qu’elle ne pouvait être réduite en considération de son bilan en qualité de mandataire social.

Il ne peut leur être fait grief de ne pas avoir soumis la signature de ce protocole à la procédure prévue par les articles L 225-38 et suivants du code de commerce, qui n’avait pas à s’appliquer dès lors que le licenciement constituant la cause de cette transaction était postérieur à la cessation par Monsieur Y de son mandat social.

A supposer que les observations critiques et réclamations de B, toutes formulées alors que l’indemnité de licenciement avait déjà été versée à Monsieur Y, aient été suffisantes et présentées en temps utile au regard des règles de prescription, pour remettre sérieusement en cause la validité des décisions prises concernant Monsieur Y, il n’apparaît pas que Monsieur Z et Monsieur A puissent se voir reprocher de ne pas avoir exercé dans l’intérêt de X une action aux fins d’obtenir restitution de la somme versée à Monsieur Y.

La décision d’exercer ou non une action tendant à voir remettre en cause le transfert du contrat de travail opéré le 1^er novembre 1999, au motif du défaut d’autorisation préalable du conseil d’administration, ou l’avenant du 1^er août 2001 en raison d’irrégularités dans le processus suivi pour son autorisation, compte tenu de l’aléa important tenant aux conditions de recevabilité et de bien fondé de ces actions, du risque encouru en cas d’échec, mais également de l’impact négatif de telles actions dans le contexte particulier de la situation de X à cette époque, était une question d’opportunité, qu’il n’appartient pas à la cour d’apprécier.

Par ailleurs compte tenu des contestations opposées par Monsieur Y et de sa revendication d’une indemnité complémentaire de 1 million d’euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la détermination des conditions définitives de son licenciement ont fait l’objet d’une transaction revêtue de l’autorité de la chose jugée, rendant en tout état de cause inefficace toute remise en cause de la validité du transfert du contrat de travail et de l’avenant du 1^er août 2001, et qui elle même ne pouvait être annulée.

Pour l’ensemble de ces raisons aucune faute de gestion ne peut être reprochée à Monsieur Z et Monsieur A à raison du versement à Monsieur Y d’une indemnité de licenciement, et le jugement entrepris doit être infirmé en ce qu’il a prononcé une condamnation à leur encontre à ce titre.

sur le complément de retraite

Le GRCD est un régime de retraite pour les cadres dirigeants ; d’origine F G il a été repris par X, sur proposition du comité Hommes et Organisation par délibération du 25 octobre 1999.

Le conseil d’administration par délibération du 29 janvier 2001 a décidé de l’adoption d’un avenant (avenant n°1) au règlement de ce régime, permettant le maintien de la qualité de bénéficiaire en cas de départ, sauf licenciement ou révocation pour faute lourde, des salaries ou mandataires sociaux âgés de plus de 50 ans et justifiant d’une ancienneté effective ou reconnue d’au moins 15 ans.

Cette décision de subordonner le maintien du bénéfice de ce régime à une double condition d’âge et d’ancienneté a été prise sur proposition du Comité Hommes et Organisation, en raison de ce que l’ancien règlement prévoyant pour condition unique d’avoir atteint l’age de 55 ans, sans référence à l’ancienneté, pouvait créer des conditions de départ inéquitables.

Elle est applicable à tous les cadres dirigeants, quel que soit leur statut, relevant déjà alors de ce régime complémentaire, dont il a été décidé qu’il ne serait plus ouvert à de nouveaux bénéficiaires.

Monsieur Y relevait du GRCD, non pas en sa qualité de Président directeur général de X, mais en sa qualité de cadre salarié de F G, dans les conditions rappelées à l’avenant à son contrat de travail daté du 26 juillet 1996 ; il a conservé le bénéfice de ce régime lors du transfert conventionnel de son contrat de travail à X le 1^er novembre 1999, qui s’est opéré de façon courante avec reprise de son ancienneté ; pour tenir compte de la modification générale décidée au règlement du GRCD, un avenant à son contrat de travail a été signé le 23 juillet 2001.

Lorsqu’il a été licencié, Monsieur Y qui bénéficiait d’un contrat de travail transféré à X en exécution duquel il relevait du GRCD était âgé de plus de 50 ans et totalisait une ancienneté de plus de 15 ans chez F G, à laquelle s’ajoutait l’ancienneté accumulée chez X comptabilisée à son profit conformément aux dispositions de l’avenant du 1^er août 2001 régularisé dans les conditions ci dessus rappelées.

Il remplissait en conséquence les conditions pour bénéficier du GRCD, sans que Monsieur Z ni Monsieur A n’aient eu à prendre de décision en ce sens.

La décision de constituer une provision pour charge au titre du complément de retraite du GRCD n’est qu’une mesure comptable prise conformément à l’article R123-179 du code de commerce, et non une convention susceptible de relever des dispositions de l’article L 225-38 du même code ; aucune des décisions prises concernant le transfert du contrat de travail de Monsieur Y, l’avenant du 1^er août 2001 et la modification du règlement du GRCD n’étant annulée, la décision de provisionner la somme devant revenir à Monsieur Y en exécution de celles-ci ne peut être critiquée.

Le jugement entrepris sera en conséquence infirmé en ce qu’il a ordonné à X de procéder à la reprise de provision.

Pour les raisons déjà exposées, aucune faute de gestion ne peut être reprochée à Monsieur Z et Monsieur A en raison de ce qu’ils n’ont pas engagé d’action tendant à remettre en cause la validité du transfert du contrat de travail, de l’avenant du 1^er août 2001 ou des décisions modifiant le règlement du GRCD et le contrat de travail de Monsieur Y en conséquence.

Le jugement entrepris sera en conséquence infirmé en ce qu’il a condamné Monsieur Z et Monsieur A au paiement de dommages et intérêts au titre de la provision pour la retraite complémentaire.

Sur les dommages et intérêts

B en raison de la présente procédure mettant en cause leur intégrité, s’intégrant dans un contentieux plus vaste qu’elle développe et auquel elle confère une certaine publicité, dans un contexte difficile de mobilisation pour le redressement de X, a causé à Monsieur Z et Monsieur A un préjudice justifiant l’allocation à chacun d’eux de la somme de 20 000 € à titre de dommages et intérêts.

Sur les frais et dépens

B supportera les dépens de première instance et d’appel, et devra verser, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, à Monsieur Z et Monsieur A ensemble la somme de 30 000 € et à X la somme de 8 000 €.

PAR CES MOTIFS

Statuant par arrêt contradictoire en dernier ressort,

Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne la SA B à payer à Monsieur Z et Monsieur A chacun la somme de 30 000 € à titre de dommages et intérêts;

Condamne la SA B à payer à Monsieur A et Monsieur Z ensemble la somme de 30 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SA B à payer à la SA X la somme de 8 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SA B aux dépens de première instance et d’appel, dont recouvrement direct conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me Marion BRYLINSKI, conseiller, et par Madame GENISSEL, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le GREFFIER, Le CONSEILLER,