COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-6

(anciennement dénommée la 10^e chambre).

ARRÊT MIXTE

DU 04 JUILLET 2019

N° 2019/284

N° RG 18/09106

N° Portalis DBVB-V-B7C-BCQXD

E Z

G Z

J Z

K Z

L Z

M Z

C/

N Y

Société ONIAM

Organisme CPAM DU VAR

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

— M^e Philippe CAMPS

— SCP LATIL PENARROYA-LATIL

— l’ASSOCIATION WATCHI-H I

— M^e Stéphane CECCALDI

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de TOULON en date du 29 Mars 2018 enregistré au répertoire général sous le n° 15/05850.

APPELANTS

Madame E Z

née le […] à […],

demeurant […]

représentée et assistée par M^e Philippe CAMPS, avocat au barreau de TOULON.

Monsieur G Z

né le […] à […],

demeurant […]

représenté et assisté par M^e Philippe CAMPS, avocat au barreau de TOULON.

Monsieur J Z

né le […] à […],

demeurant […]

représenté et assisté par M^e Philippe CAMPS, avocat au barreau de TOULON.

Monsieur K Z

né le […] à […],

demeurant […]

représenté et assisté par M^e Philippe CAMPS, avocat au barreau de TOULON.

Madame L Z

née le […] à […],

demeurant […]

représentée et assistée par M^e Philippe CAMPS, avocat au barreau de TOULON.

Madame M Z :

Mineure, étant représentés par Madame E Z et Monsieur G Z en leur qualité de représentants légaux.

née le […] à […],

demeurant […]

représentée et assistée par M^e Philippe CAMPS, avocat au barreau de TOULON.

INTIMES

Monsieur N Y Q,

demeurant […]

représenté par M^e Pascale PENARROYA-LATIL de la SCP LATIL PENARROYA-LATIL, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, postulant et assisté par M^e Céline MICHELON, avocat au barreau de NICE, plaidant.

Société ONIAM,

demeurant […]

r e p r é s e n t é e p a r M e P i e r r e – A n d r é W A T C H I – F O U R N I E R d e l ' A S S O C I A T I O N WATCHI-H I, avocat au barreau de TOULON, postulant et assistée par M^e G DE LA GRANGE, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant.

Organisme CPAM DU VAR

Organisme privé chargé de la gestion du service public de l’assurance maladie, poursuites et diligences de son représentant légal en exercice prise en la personne de son représentant légal domicilié et demeurant au siège,

demeurant […], […]

représentée et assistée par M^e Stéphane CECCALDI, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Camille NACINOVIC, avocat au barreau de MARSEILLE.

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 29 Mai 2019 en audience publique. Conformément à l’article 785 du code de procédure civile, Madame Françoise GILLY-ESCOFFIER, Conseiller a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Olivier GOURSAUD, Président

Madame Françoise GILLY-ESCOFFIER, Conseiller

Madame Anne VELLA, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Charlotte COMBARET.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 04 Juillet 2019.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 04 Juillet 2019,

Signé par Monsieur Olivier GOURSAUD, Président et Madame Charlotte COMBARET, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

M^me E Z aux antécédents de chirurgie bariatrique a subi le 4 juin 2012 une gastrectomie de type sleeve pour obésité morbide réalisée au sein de la clinique du Cap d’or à la Seyne-sur-Mer par le docteur N Y exerçant à titre libéral qu’elle avait consulté le 6 avril 2012 puis le 2 mai 2012.

À l’issue de l’intervention M^me E Z qui se plaignait de douleurs a été transférée à l’hôpital Nord de Marseille où elle a été prise en charge par le professeur Brunet ; sur le constat d’une sténose complète du tube gastrique au niveau médiagastrique il a été décidé de procéder à une reprise chirurgicale selon la technique de gastric-by-pass réalisée le 5 juin 2012 par le docteur X.

M^me E Z est restée hospitalisée jusqu’au 19 juin 2012.

Elle a saisi le juge des référés qui par ordonnance du 17 juin 2014 a prescrit une mesure d’expertise confiée au docteur R-S B qui a établi son rapport le 5 février 2015.

Par exploits des 20, 21 et 22 octobre 2015 puis du 16 novembre 2015 M^me E Z et M. G Z agissant tant à titre personnel qu’en qualité de représentants légaux de leurs filles mineures L Z née le […] et M Z née le […], M. J Z et M. K Z, leurs autres enfants, ont assigné devant le tribunal de Grande instance de Toulon M. Y, la SA Clinique du Cap d’or, l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (OIAM) et la caisse primaire d’assurance maladie du Var (CPAM) pour obtenir l’indemnisation de leurs préjudices.

Par jugement du 29 mars 2018 cette juridiction a :

— dit que le docteur Y n’a pas commis de faute dans la prise en charge de M^me E Z,

— constaté qu’aucune faute n’est reprochée à la SA Clinique du Cap d’or,

— débouté en conséquence les consorts Z de leurs demandes formées à l’encontre de M. Y et de la SA Clinique du Cap d’or,

— dit que le dommage présenté par M^me E Z ne peut être qualifié d’anormal au sens de l’article L. 1142-1 du code de la santé publique,

— débouté en conséquence les consorts Z de leurs demandes formées à l’encontre de l’ONIAM,

— dit n’y avoir lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné M^me E Z et M. G Z agissant tant à titre personnel qu’en qualité de représentants légaux de L Z et M Z, M. J Z et M. K Z aux dépens avec application de l’article 699 du code de procédure civile.

Pour statuer ainsi le tribunal a considéré que :

— sur l’absence d’avis endocrinologique et psychiatrique : un avis psychologique supplémentaire n’aurait en rien modifié la décision de M^me E Z, celle-ci a bénéficié de plusieurs examens préalables à l’intervention, a reconnu avoir compris les risques opératoires et post-opératoires de la chirurgie qui était envisagée, ne présentait pas de pathologie psychiatrique avant l’intervention et était demanderesse d’une solution pour son obésité récidivant de sorte qu’elle a pris sa décision de recourir à l’intervention en toute connaissance de cause et que l’absence d’avis ne peut être considérée comme fautive,

— sur la tardiveté de la consultation d’anesthésie : aucun problème lié à l’anesthésie n’a été mentionné par l’expert,

— sur l’information : la patiente a signé trois documents attestant de sa connaissance des risques et modalités de l’intervention aucun manquement ne peut être reproché à M. Y,

— sur le geste opératoire : si l’expert indique 'il ne semble pas que la dissection ait porté sur la face postérieure de l’estomac ce qui explique que l’application des chargeurs de pinces automatiques ait eu un effet sténosant sur la partie médiane du corps gastrique' il n’émet qu’une hypothèse qui ne permet pas de conclure à une faute par maladresse ou imprudence dans le geste opératoire,

— sur la prise en charge post-opératoire : le Q a eu une réaction adaptée et n’a commis aucune faute,

— sur la responsabilité de la SA Clinique du Cap d’or : M. Y exerçait à titre libéral et l’expert n’a retenu aucune faute à l’encontre de l’établissement.

Par déclarations du 30 mai 2018, enregistrée sous le numéro RG 18/09106, et du 31 octobre 2018, enregistrée sous le numéro RG 2018/17355 M^me E Z et M. G Z agissant tant à titre personnel qu’en qualité de représentants légaux de M Z, M. J Z, M. K Z et M^me L Z ont interjeté appel de cette décision en ce que :

— aucune faute n’a été retenue à l’encontre de M. Y dans la prise en charge per-opératoire, opératoire et post-opératoire de M^me E Z, ni aucun manquement à son devoir d’information ni aux recommandations de la Haute autorité de santé (HAS),

— ils ont été déboutés de leurs demandes,

— le dommage n’a pas été qualifié d’anormal,

— ils ont été déboutés de leurs demandes formées contre l’ONIAM.

La SA Clinique du Cap d’Or n’a pas été intimée.

Ces appels ont été joints par ordonnance du conseiller de la mise en état en date du 7 novembre 2018 pour être suivis sous le premier numéro.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

M^me E Z et M. G Z agissant tant à titre personnel qu’en qualité de représentants légaux de M Z, M. J Z, M. K Z et M^me L Z demandent à la cour dans leurs conclusions du 2 août 2018, en application de l’article L. 1142-1. 1 et L. 1142-1 II du code de la santé publique, de :

' réformer le jugement : statuant à nouveau :

' sur l’obligation d’information :

— juger que M. Y n’a pas respecté les recommandations de la HAS,

— juger que le non-respect de celles-ci constitue une faute de M. Y au titre :

du défaut d’information,

du défaut de prise en charge correcte en per-opératoire,

du défaut de prise en charge correcte en deuxième recours,

— juger que l’ensemble de ces fautes a concouru aux atteintes à l’intégrité corporelle de la patiente,

' sur la faute médicale :

— juger que le praticien a commis une faute dans le geste médical,

— juger que les séquelles de M^me E Z sont directement et exclusivement imputables au geste médical de M. Y,

' sur la prise en charge post-opératoire :

— juger que le praticien a fait courir un risque injustifié à sa patiente, la sécurité en cas d’urgence étant inopérante, ne disposant pas d’une structure adéquate,

— juger que le praticien s’est contenté de faire transférer sa patiente à l’hôpital Nord de Marseille le lendemain de l’intervention alors qu’il savait celle-ci en grande difficulté jusqu’à l’exposer à un risque vital probablement engagé,

— juger que le transfert dans un autre établissement à plus d’une heure de route ne peut être considéré comme exonératoire,

— juger que la prise en charge post-opératoire est fautive et a fait courir un risque à la patiente,

' à titre principal :

' condamner in solidum M. Y et sa société d’assurances au paiement de tous les préjudices subis par M^me E Z et les victimes par ricochet savoir :

— M^me E Z :

— dépenses de santé actuelles : 89 €, 168 € par mois,

— frais divers : 4 245,60 €,

— perte de gains professionnels actuels : 23'961,55 €,

— assistance temporaire de tierce personne : 36'540 €,

— dépenses de santé futures : 6 439,90 €,

— frais pour psychologue : 66'171,16 €,

— perte de gains professionnels futurs : 178'064 €,

— incidence professionnelle : 50'000 €,

— assistance permanente par tierce personne : 531'215 €,

— déficit fonctionnel temporaire : 15'790 €,

— souffrances endurées : 15'000 €,

— déficit fonctionnel permanent : 141'000 €,

— préjudice esthétique permanent : 10'000 €,

— préjudice d’agrément : 25'000 €,

— préjudice sexuel : 25'000 €,

— préjudice exceptionnel : 50'000 €,

— préjudice d’impréparation : 25'000 €,

— souffrances morales subies : 25'000 €,

— M. G Z :

— préjudice d’affection et d’accompagnement : 30'000 €,

— M Z, M. J Z, M. K Z et M^me L Z

— préjudice d’affection 12'000 € chacun,

' condamner in solidum M. Y et sa société d’assurance au paiement d’une somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

' les condamner in solidum aux dépens y compris les frais d’expertise,

' à titre subsidiaire voir intervenir l’ONIAM :

— juger que les conséquences des actes réalisés par M. Y, même non fautifs, sont anormales,

ces actes ayant entraîné des conséquences plus graves que celles auxquelles était exposée M^me E Z par sa pathologie de manière suffisamment probable en l’absence de traitement,

— condamner in solidum M. Y, sa société d’assurance et l’ONIAM en proportion des responsabilités qui sont retenues à l’encontre du médecin praticien et des dommages subis et chiffrés ci-dessus,

— condamner sous la même solidarité M. Y, sa société d’assurance et l’ONIAM au paiement d’une somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner in solidum M. Y, sa société d’assurance et l’ONIAM aux dépens d’instance y

compris les frais d’expertise.

Ils soutiennent que :

' sur le manquement au devoir d’information :

— les trois documents signés par M^me E Z avant l’intervention ne remplissent pas les conditions de l’article L. 1111.2 du code de la santé publique et il appartient au médecin de rapporter la preuve que l’information donnée est conforme à ces dispositions,

— les recommandations de l’HAS en matière de chirurgie de l’obésité n’ont pas été respectées, alors que ces recommandations s’imposent au praticien en vertu de l’article L. 161. 37 2^e du code de la santé publique, notamment sur l’évaluation et la prise en charge au plan psychique et psychologique et il ne peut être considéré que cette évaluation n’aurait servi à rien,

' sur la faute dans le geste médical :

— le praticien a l’obligation de précision dans le geste médical pratiqué afin d’éviter tout risque de complication à son patient,

— l’expert a relevé un manque de précaution de l’acte chirurgical car le Q ne semble pas être intervenu sur la face postérieure de l’estomac ce qui est à l’origine de la sténose du tube gastrique,

— cette complication est connue par tout praticien qui doit après avoir procédé à la pose d’agrafes vérifier par radiographies la bonne exécution du geste et la tenue des agrafes,

— la position du tribunal sur la cause des dommages est contredite par le compte rendu opératoire du docteur X du 6 juin 2012 qui constate la réalisation d’un tube gastrique en sablier avec un goulot d’étranglement au niveau de l’angulus de la petite courbure gastrique qui est complètement sténosé par l’agrafage,

— l’expert a précisé que les clichés réalisés par le docteur A présentés à l’expertise mettent en évidence l’absence d’extravasation du produit de contraste au niveau de la poche gastrique et l’absence quasi totale de passage du produit radio-opaque vers le duodénum justifiant une réintervention, ce qui confirme la faute de M. Y,

' sur la prise en charge post-opératoire fautive :

— M. Y s’est contenté de faire transférer M^me E Z à l’hôpital Nord de Marseille alors qu’il savait celle-ci en grande difficulté et l’a ainsi exposée à un risque vital probablement engagé et le transfert dans un autre établissement à plus d’une heure de route ne peut être considéré comme exonératoire,

' sur le préjudice de M^me E Z :

— perte de gains professionnels actuels : M^me E Z a été en arrêt de travail du 19 juin 2012 au 28 mars 2015 date de sa mise en invalidité liée aux conséquences opératoires ; compte tenu de sa formation en qualité de stagiaire au sein d’un cabinet d’expertise comptable, elle aurait normalement été embauchée à compter du 1^er août 2012 en contrat à durée indéterminée en qualité de secrétaire comptable avec un salaire net de 1 600 € par mois ; il convient de déduire de la perte totale, les indemnités journalières, l’allocation adulte handicapé et la pension d’invalidité,

— l’assistance par tierce personne doit être rémunérée conformément aux factures de la société Home service,

— la perte de gains professionnels futurs doit être calculée en capitalisant le salaire mensuel de 1 600 € par l’euro de rente temporaire pour une femme de 43 ans jusqu’à l’âge de 67 ans selon le barème publié par la Gazette du palais en 2016,

— sur l’incidence professionnelle : M^me E Z ne peut plus exercer son métier compte tenu de sa fatigabilité,

— sur la perte des droits à la retraite : M^me E Z aurait pu bénéficier de ses droits à la retraite à 62 ans ; sa perte de revenus aura pour conséquence une diminution très importante sur le montant de la retraite qui va lui être servie ; ce chef de dommage doit être chiffré à 100'000 €,

— sur le préjudice exceptionnel : elle subit des troubles dans les conditions d’existence notamment sur le plan alimentaire et va devoir suivre des traitements sa vie durant.

M. Y demande à la cour dans ses conclusions du 2 janvier 2019, en application de l’article L.1142-1 du code de la santé publique,

' à titre principal :

— confirmer le jugement :

y ajoutant :

— condamner les consorts Z à lui verser la somme de 3 000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— les condamner aux dépens,

' à titre subsidiaire :

' sur le défaut d’information allégué :

— juger que seule une perte de chance peut être retenue à son encontre,

— juger que cette perte de chance ne saurait excéder 20 % des préjudices en tenant compte d’un abattement à hauteur de 20 % pour l’état antérieur de la patiente,

— écarter le poste des frais futurs de la créance de la CPAM,

— écarter le capital pour perte de revenus du 3 août 2015 en l’absence de justification,

— juger que le taux de perte de chance retenu devrait être appliqué à la créance de la CPAM,

' à défaut de rejet des demandes pour insuffisance de preuve :

— juger que le tribunal ne peut statuer en l’état du rapport du docteur B,

— juger qu’une mesure de contre-expertise avant dire droit est nécessaire,

— désigner tel médecin expert qu’il plaira à la juridiction, spécialisé en chirurgie digestive et bariatrique, hors département du Var, (la mission étant décrite dans le dispositif des écritures auxquelles il est renvoyé),

— mettre à sa charge les frais d’expertise,

' à titre très subsidiaire :

' si la cour devait retenir une faute technique :

— juger que l’état antérieur de M^me E Z intervient à hauteur de 20 % des séquelles dommageables,

— procéder à un abattement de 20 % pour chaque poste de préjudice,

— juger que l’évaluation des préjudices indemnisables de M^me E Z doit tenir compte de son état antérieur, de ses troubles étrangers à la complication et des conséquences normales de l’intervention désirée,

— rejeter les demandes de M^me E Z concernant les préjudices professionnels, incidence professionnelle et perte de retraite ou à défaut les réduire à de bien plus justes proportions,

— rejeter les demandes relatives au préjudice esthétique, au préjudice d’agrément, au préjudice exceptionnel,

— réduire à de plus justes proportions les autres demandes formulées,

— juger que les proches de M^me E Z seront indemnisés de leur préjudice d’accompagnement et d’affection à hauteur de 5 000 € pour le conjoint et de 1 000 € par enfant,

— réduire à de plus justes proportions la demande faite au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— écarter le poste des frais futurs de la créance de la CPAM,

— écarter le capital pour perte de revenus du 3 août 2015 en l’absence de justification,

— juger que le taux de perte de chance devra être appliqué à la créance de la CPAM,

— statuer ce que de droit sur les dépens.

Il rappelle que le praticien n’est tenu à l’égard de son patient que d’une obligation de moyens, qu’il ne peut être responsable que pour faute prouvée en application de l’article L. 1142-1-I de code la santé publique et que la jurisprudence prête attention à ce que la faute du médecin soit objectivée par l’expert ainsi que son lien de causalité direct et certain avec le dommage allégué ; la faute ne peut se déduire du seul défaut de réussite de l’acte médical, d’un défaut de diagnostic ou de l’apparition d’un préjudice.

Il fait valoir qu’il n’a pas commis de faute médicale, notamment :

' sur la prise en charge pré-opératoire :

' sur l’absence d’avis endocrinologique et psychologique en violation des bonnes pratiques recommandées par l’HAS :

— M^me E Z avait déjà bénéficié de deux tentatives de chirurgie bariatrique par anneau gastrique ; or dans le cas d’une chirurgie bariatrique de deuxième ou troisième intention l’HAS recommande également une prise en charge pluridisciplinaire mais surtout l’identification de la cause des précédents échecs,

— en l’espèce, M^me E Z avait connu de très bons résultats lors de la pose du premier anneau resté en place durant six ans (le second anneau a été enlevé trop rapidement pour être significatif) ; par la suite, elle a repris du poids au point d’être à nouveau en état d’obésité morbide et éligible à une chirurgie bariatrique,

— la chirurgie bariatrique avec une méthode autre que l’anneau avait donc toutes les chances de réussir,

— ainsi un avis psychiatrique supplémentaire n’aurait en rien modifié la prise de décision puisque M^me E Z ne présentait aucune faiblesse ni antécédent psychiatrique et qu’un médecin psychiatre l’avait par deux fois prise en charge et avait exclu toute contre-indication,

— de même la consultation d’endocrinologie a pour but de préparer le régime alimentaire consécutif à la chirurgie et de s’assurer que le problème de poids n’est pas de nature endocrinologique or il était acquis que M^me E Z ne présentait pas ce type de pathologie et elle connaissait les contraintes alimentaires à suivre,

' sur la consultation d’anesthésie :

— si les recommandations de l’ASFAR préconisent une consultation anesthésique au moins 48 heures avant l’intervention aucun problème lié à l’anesthésie n’a été relevé dans le dossier,

' sur le respect du devoir d’information :

— l’expert a relevé 'une information sans doute insuffisante en particulier sur les modalités de l’intervention'sans s’expliquer davantage,

— M^me E Z a pris connaissance d’une information complète qui lui a été délivrée préalablement à l’intervention ; ainsi elle a signé et rempli trois documents attestant de sa connaissance des risques et modalités d’intervention en confirmation de l’information orale donnée,

— en outre, M^me E Z a bénéficié de plusieurs mois de réflexion et compte-tenu de son parcours médical elle était parfaitement informée que l’intervention était grave et comportait des risques qu’elle a acceptés,

' sur la prise en charge chirurgicale :

— les termes employés par l’expert démontrent son absence de certitude,

— en outre, conformément aux recommandations techniques, il a utilisé un tube de calibrage appelé Tube de Faucher qui a précisément pour objet de garantir le tube gastrique contre le risque de sténose par un agrafage trop important,

— l’exposition de la face postérieure de l’estomac a été faite correctement,

— la sténose est l’une des deux complications les plus fréquentes de la chirurgie digestive et elle n’est pas nécessairement générée par une imprudence ; il s’agit d’une complication connue et référencée de la chirurgie de l’abdomen et elle voit son taux de survenue augmenter en cas de chirurgie itérative ; ainsi la sténose est une complication qui se situe entre 0,7 et 4 pour une chirurgie primaire,

— or M^me E Z avait déjà eu quatre abords chirurgicaux de la partie supérieure de son abdomen et présentait des adhérences qui ont participé à la complication et modifié la situation anatomique,

— cet état antérieur significatif majorait d’autant le caractère non maîtrisable de la complication,

— la sténose du tube gastrique après une chirurgie bariatrique est un accident médical non fautif répondant à la définition de l’événement indésirable qui ne pouvait être maîtrisé, soit un aléa thérapeutique,

' sur la prise en charge post-opératoire :

— il a décidé de transférer M^me E Z au centre hospitalier universitaire Nord de Marseille pour qu’elle bénéficie d’un service référent et d’une structure de réanimation qui pouvait devenir nécessaire et dans une unité mieux à même d’assurer des suites de reprises chirurgicales pouvant être difficiles,

— l’expert a estimé ce transfert rapide et judicieux,

— au moment du transfert M^me E Z ne présentait aucun signe alarmant mais une complication grave ; le transfert était donc envisageable sans risque particulier,

' sur la nécessité d’une contre expertise :

— l’expert a émis de simples hypothèses,

— l’expertise ne contient pas tous les éléments permettant de statuer en toute connaissance de cause sur le lien de causalité entre les séquelles alléguées et leur lien direct et exclusif avec la complication,

— l’expert à évalué les préjudices sans prendre en considération l’état de santé de M^me E Z étranger aux faits alors qu’il résulte des pièces produites et notamment du certificat médical de son médecin traitant qu’elle souffre de pathologies étrangères aux faits litigieux,

' sur la perte de chance liée à un défaut d’information :

— M^me E Z souhaitait être opérée à nouveau d’une chirurgie bariatrique suite à deux échecs dont un sur une période très courte,

— il est difficile de considérer qu’une information différente aurait modifié sa volonté,

' sur les préjudices :

— l’expert n’a pas tenu compte des antécédents de M^me E Z qui avait déjà subi de nombreuses interventions de l’abdomen ni des conséquences normales et habituelles de la chirurgie gastrique de type by-pass ou sleeve qui entraîne la nécessité de prendre un traitement vitaminique, d’être suivi sur le plan alimentaire et sur le plan psychologique (dans la mesure où l’amaigrissement important a des conséquences psychologiques) ainsi que cela ressort de l’avis du docteur C chef de pôle hépato-digestif à l’hôpital de Strasbourg et expert judiciaire qu’il a consulté ; or l’expert B a indûment rapporté l’ensemble de ces troubles à ce qu’il a qualifié 'd’insuccès' de l’intervention,

— l’expert n’a pas tenu compte des autres pathologies affectant M^me E Z telles que la péri-arthrose humérale gauche entraînant notamment une impossibilité de conduire et une discarthrose L4-L5 avec hernie,

— sur les dépenses de santé : la majorité des pièces est illisible, il est impossible pour les frais d’I.R.M. de savoir s’ils ont ou non été payés par la patiente et il n’est pas prouvé que les consultations de psychologues à hauteur de 42 € ont lieu tous les mois,

— sur les frais divers : les tickets de péage justifiés s’élèvent à 79,35 €, M^me E Z doit justifier de la consommation de carburant de sa voiture et elle a été hospitalisée 28 jours et non 90 jours,

— sur la perte de gains professionnels : les documents communiqués ne sont pas clairs car la promesse d’embauche est antérieure au début de la formation et une embauche donne toujours lieu à une période d’essai ; il ne peut donc être affirmé que M^me E Z aurait donné satisfaction à son employeur, ainsi la réalité de la perte de gains n’est pas démontrée,

— sur la nécessité d’une assistance temporaire de tierce personne : le volume horaire retenu par l’expert est excessif car il n’a pas tenu compte des autres pathologies de M^me E Z à l’épaule et au dos et il y a lieu de déduire les jours d’hospitalisation ; le tarif horaire doit être fixé à 12 €,

— le déficit fonctionnel temporaire doit être indemnisé sur une base de 25 € par jour,

— sur les souffrances endurées : il y a lieu d’évaluer ce poste à 10'000 € ce qui représente après abattement de 20 % pour état antérieur, une indemnisation de 8 000 €,

— sur les dépenses de santé futures : M^me E Z ne fournit pas le détail de ces dépenses ni de justificatifs hormis une somme de 168 € pour une consultation d’un psychologue d’avril 2015 qui seule peut être indemnisée ; en outre l’expert B a noté que le pronostic à long terme des troubles psychiques ne peut être établi de façon certaine,

— sur la perte de gains professionnels futurs : cette demande doit être rejetée car la promesse d’embauche ne peut être considérée comme certaine et M^me E Z ne justifie pas de ses revenus avant l’accident ni de ses revenus actuels,

— sur la perte des droits à la retraite : cette demande doit être rejetée faute de justification par M^me E Z de sa situation actuelle,

— sur l’incidence professionnelle : il ne peut être alloué aucune somme car on ne peut comparer les fonctions exercées antérieurement à l’intervention et les fonctions actuelles,

— sur l’aide humaine après consolidation : M^me E Z ne justifie pas avoir utilisé l’aide à domicile dont elle demande le remboursement, le lien entre l’accident médical et la nécessité d’une assistance n’est pas prouvé, M^me E Z exerce depuis 2016 une activité d’élevage de chatons qui la soumet vraisemblablement à un ménage accrû et ce sont ses troubles douloureux de l’épaule qui sont certainement à l’origine de ses difficultés,

— sur le déficit fonctionnel permanent : le docteur C estime dans son avis que le déficit fonctionnel permanent imputable à la réalisation d’un by-pass à la place d’une sleeve-gastrectomie entraîne un déficit fonctionnel permanent plus important de 5 % que celui normalement lié à la sleeve-gastrectomie ; il y a lieu de déduire l’état antérieur de 20 % de sorte que le déficit fonctionnel permanent imputable à la complication n’est que de 10 % ; en outre il n’est pas possible d’additionner purement et simplement les différents préjudices proposés par l’expert car en cas de lésions multiples, il faut appliquer la règle de Balthazar,

— sur le préjudice esthétique permanent : l’expert B n’a pas retenu un tel chef de préjudice car M^me E Z était déjà porteuse de cicatrices et avait envisagé l’intervention pour remédier à une obésité morbide,

— sur le préjudice d’agrément : l’expert B a noté un impact sur la vie d’agrément mais celle-ci est prise en compte dans l’évaluation du déficit fonctionnel permanent ; en outre l’état antérieur et les autres pathologies ont interféré,

— sur le préjudice sexuel : eu égard à l’état antérieur, il offre une somme de 8 000 €,

— sur le préjudice exceptionnel : les troubles alimentaires sont la conséquence normale et habituelle de la chirurgie bariatrique ; si les conséquences sur le plan alimentaire d’une sleeve-gastrectomie ne sont pas complètement assimilables à celle du by-pass M^me E Z savait qu’elle allait devoir s’astreindre à un régime alimentaire strict ; en outre le déficit fonctionnel permanent évalué par l’expert inclut les troubles alimentaires, il n’y a donc pas de préjudice exceptionnel,

— sur la créance de la CPAM : le poste des dépenses de santé futures comprend des traitements qui sont en lien avec la chirurgie bariatrique et non exclusivement avec la complication tels les examens sanguins en outre apparaît un capital versé le 13 août 2015 pour lequel aucune indication n’est fournie.

L’ONIAM demande à la cour dans ses conclusions du 25 octobre 2018 en application des articles L. 1142-1 et suivants du code de la santé publique, de :

' le recevoir en ses écritures, les disant bien-fondées :

' à titre principal :

— constater que M. Y a commis des fautes incontestables dans la prise en charge de M^me E Z,

— constater que les dommages présentés par M^me E Z sont imputables à ces fautes,

en conséquence :

- confirmer par substitution de motifs sa mise hors de cause,

en toute hypothèse si la cour confirmait le jugement en ce qu’il a écarté toute faute médicale

— confirmer le jugement en ce qu’il a constaté que le dommage présenté par M^me E Z n’était pas anormal au sens de l’article L. 1142-1 II du code de la santé publique,

en conséquence :

— le mettre hors de cause,

' à titre infiniment subsidiaire :

— constater que l’état antérieur de M^me E Z a participé à hauteur de 20 % à la réalisation du dommage,

— réduire dans cette proportion l’étendue du droit à indemnisation de M^me E Z à son encontre,

— réduire en toute hypothèse à de plus justes proportions conformément à ses observations les prétentions indemnitaires de M^me E Z,

— déclarer irrecevable la demande d’indemnisation des proches de M^me E Z en leur qualité de victimes par ricochet en ce qu’elle est dirigée à son encontre,

— rejeter toute autre demande,

' condamner tout succombant à lui verser la somme de 2 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile :

' condamner tout succombant aux dépens avec application de l’article 699 du code de procédure civile.

Il expose que :

' son intervention est subordonnée à quatre conditions cumulatives soit un accident médical non fautif, un accident médical directement imputable à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins, un accident médical ayant eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l’évolution prévisible de celui-ci et un accident médical ayant occasionné des séquelles d’une certaine gravité,

' les fautes commises par M. Y excluent son intervention :

— M. Y a commis plusieurs fautes dans la prise en charge de M^me E Z, soit un défaut d’avis endocrinologique et psychiatrique, une consultation d’anesthésie pour une patiente à risque, réalisée la veille de l’intervention alors que les recommandations de l’ASFAR précisent qu’en chirurgie réglée la consultation d’anesthésie doit avoir lieu au moins 48 heures avant le geste chirurgical et une information sans doute insuffisante en particulier sur les modalités de l’intervention,

— M. Y n’a pas contesté ne pas avoir suivi les recommandations de la Haute autorité de santé quant à la prise en charge pluridisciplinaire or la méconnaissance des recommandations constitue à elle seule une faute et il ne peut être considéré qu’en l’absence d’avis endocrinologique et psychiatrique M^me E Z a pris sa décision en connaissance de cause d’autant que la chirurgie envisagée n’avait aucun caractère d’urgence,

— l’expertise démontre que M. Y a opéré M^me E Z sans prendre toutes les précautions nécessaires alors qu’il ne pouvait ignorer les difficultés opératoires importantes liées à ses antécédents chirurgicaux ; ce manque de précaution est démontré par le compte-rendu opératoire qui ne mentionne pas que la face postérieure de l’estomac a été libérée, or ceci est nécessaire à la réalisation d’une calibration régulière du tube gastrique, guidée par le tube endo-gastrique de Faucher et M. Y ne rapporte pas la preuve contraire ; il n’a donc pas libéré la face postérieure de l’estomac conformément aux données acquises de la science,

— M. Y a en outre par imprudence exposé sa patiente à un risque important qui aurait pu porter atteinte à son intégrité vitale car il savait ne pas bénéficier dans la clinique Cap d’or d’une structure de réanimation qui aurait pu devenir nécessaire,

— les fautes de M. Y sont en lien direct avec les dommages que présente M^me E Z,

' le dommage n’est pas anormal :

— le dommage indemnisable ne peut être celui qui résulte de l’état antérieur du patient,

— le juge doit opérer une comparaison entre d’une part, les conséquences de la complication survenue au décours de l’acte médical, et, d’autre part, les conséquences auxquels le patient était exposé par sa pathologie en l’absence d’acte,

— la condition d’anormalité sera remplie si les conséquences de l’acte médical en cause sont notablement plus graves que l’évolution prévisible de l’état de santé du malade en l’absence de mise en 'uvre thérapeutique,

— si tel n’est pas le cas, le juge doit dans un second temps rechercher la fréquence de survenue de la complication en cause et seule la réalisation d’un risque de faible probabilité sera considérée comme un dommage anormal au sens de la loi et permettra une indemnisation par la solidarité nationale,

— la Cour de cassation a rendu un arrêt sur la question de l’anormalité du dommage en considérant qu’un risque de l’ordre de 6 % devait être considéré comme élevé et à haute probabilité,

— l’anormalité du dommage doit donc être appréciée in concreto,

— en l’espèce, M^me E Z a bénéficié d’une sleeve-gastrectomie en raison d’une obésité morbide ; si l’expert n’apporte aucun élément sur l’évolution spontanée de cette obésité morbide en l’absence de l’intervention, il est évident que cette pathologie aurait exposé M^me E Z à un risque prématuré de décès et à un risque élevé de complications ; or actuellement M^me E Z présente une fatigue, des troubles intestinaux et un déficit psychique qui sont des conséquences moins graves que celles auxquelles l’exposait son état de santé,

— par ailleurs, il ressort de la littérature médicale que le risque de survenue d’une sténose dans les suites d’une sleeve-gastrectomie est évalué de façon générale à 4 % et M^me E Z présentait un état antérieur important prévisible et redouté du fait d’importantes adhérences résultant des quatre interventions dont elle avait bénéficié antérieurement, de sorte qu’elle était particulièrement exposée au risque de sténose qui était chez elle largement supérieur au risque de la population générale de 4 %,

' sur les préjudices :

— l’expert a caractérisé des adhérences en rapport avec les interventions antérieures intervenant pour 20 % dans la complication,

— son obligation indemnitaire ne peut donc excéder 80 % du dommage,

— sur les dépenses de santé actuelles : M^me E Z ne rapporte pas la preuve des dépenses effectivement restées à sa charge,

— sur les frais divers : les honoraires d’assistance à expertise réclamés sont d’un montant dépassant celui fixé par son référentiel d’indemnisation et l’assistance par un médecin-conseil n’est pas obligatoire ; il offre à ce titre 700 € ; les frais de déplacement durant l’hospitalisation n’ont pas été exposés par M^me E Z et ne sont que partiellement justifiés de sorte que la demande doit être rejetée,

— sur la perte de gains professionnels actuels : la valeur probante des documents communiqués est douteuse car la promesse d’embauche est antérieure à la formation ; une promesse d’embauche peut être librement rétractée ; en l’absence de précision sur la situation professionnelle antérieure à l’intervention, il n’est pas possible de déterminer un revenu de référence d’autant que M^me Z était au chômage avant la date de début de sa formation ; à défaut, il conviendra de prendre comme salaire de référence celui qui a servi de base à l’assurance-maladie pour calculer la pension d’invalidité qui correspond à la moyenne des 10 meilleures années de l’assuré soit 715 € par mois ; il y aura lieu en toute hypothèse de déduire les indemnités journalières et l’allocation adulte handicapé,

— sur l’assistance par tierce personne avant consolidation : il n’est pas possible de rattacher le besoin en aide ménagère aux conséquences exclusives de l’intervention ; à titre subsidiaire il convient, en application de l’article L. 1142-14 alinéa 2 du code de la santé publique, de déduire du montant des indemnisations qu’il verse les prestations énumérées à l’article 29 de la loi du 5 juillet 1985 ainsi que toutes les indemnités de toute nature versées par un tiers au titre du même poste de préjudice ; M^me E Z étant susceptible d’avoir bénéficié d’une aide au titre de son besoin en tierce personne

telle que la prestation de compensation du handicap ou l’allocation personnalisée d’autonomie, la cour devra surseoir à statuer sur ce poste de préjudice dans l’attente de la production de tout document utile ; en tout état de cause, il conviendra d’exclure les périodes d’hospitalisation et la rémunération horaire ne peut excéder 13 €,

— sur le déficit fonctionnel temporaire : il doit être indemnisé à hauteur de 16 € par jour,

— sur les souffrances endurées : ce poste doit être indemnisé entre 6 121 € et 8 281 €,

— sur les dépenses de santé futures : cette demande sera rejetée aucune précision sur la nature des dépenses n’étant apportée,

— sur les frais de psychologue : cette demande doit être rejetée car M^me E Z ne justifie que de trois séances de psychologue et non d’un suivi régulier et il n’y a aucune certitude que le suivi psychologique sera viager,

— sur la perte de gains professionnels futurs : si M^me E Z a été placée en invalidité deuxième catégorie, ceci est compatible avec l’exercice d’une activité professionnelle adaptée, en outre elle souffre d’autres pathologies sans lien avec les conséquences de l’intervention ; la perte de gains n’est donc pas exclusivement imputable à la complication ; au surplus faute d’éléments sur la situation professionnelle antérieure, il n’est pas possible de déterminer un revenu de référence étant rappelé que M^me E Z était au chômage avant le début de sa formation ; sa perte ne pourrait être calculée que sur le salaire ayant servi de base à l’assurance-maladie pour calculer la pension d’invalidité, salaire correspondant à la moyenne des 10 meilleures années de l’assuré, soit 715 € par mois ; or M^me E Z indique percevoir l’allocation handicapé et la pension d’invalidité mais ne justifie pas des revenus perçus à ce titre, faute de production des avis d’imposition postérieurs à l’année 2013 ; sa perte ne peut donc être déterminée sauf à réserver ce poste dans l’attente de la communication des justificatifs,

— sur la perte des droits la retraite : M^me E Z ne verse pas l’avis de la commission des droits et de l’autonomie des personnes handicapées précisant les motifs du taux d’incapacité retenu, or M^me E Z est atteinte de pathologies sans lien avec l’accident ; en outre à la date de l’intervention elle n’exerçait aucune activité ; sa demande doit être rejetée ; à titre subsidiaire il offre 15'000 €,

— sur l’incidence professionnelle : cette demande doit être rejetée pour les mêmes motifs que précédemment,

— sur l’aide humaine après consolidation : il n’est pas possible de rattacher le besoin allégué aux conséquences de l’intervention ; subsidiairement, il y aura lieu de surseoir à statuer dans l’attente de la production de tout document utile sur les éventuelles aides perçues et l’aide doit être rémunérée selon un tarif horaire de 13 € et versée sous forme de rente,

— sur le déficit fonctionnel permanent : l’expert a fixé le taux de déficit fonctionnel permanent à 30 % de déficit physique, 16 % de déficit psychique et 1 % de troubles ophtalmologiques ; or l’évaluation du déficit physique ne fait l’objet d’aucune justification et l’expert ne s’est pas interrogé sur les séquelles qu’aurait présenté M^me E Z en l’absence de complication ; la complication qui a conduit l’équipe médicale à mettre en place un by-pass dont les conséquences sont certes plus importantes qu’une sleeve gastrectomie ne peuvent cependant justifier un taux de 30 % ; le taux de déficit fonctionnel permanent physique imputable doit être fixé à 5 % soit un déficit fonctionnel permanent global de 22 % et il offre 41'156 €,

— sur le préjudice esthétique permanent : cette demande doit être rejetée, l’expert n’ayant pas retenu un tel chef de préjudice,

— sur le préjudice d’agrément : cette demande doit être rejetée car M^me E Z ne rapporte pas la preuve de la pratique régulière d’une activité sportive ou de loisirs antérieurement à l’accident médical,

— sur le préjudice sexuel : il offre 5 000 €,

— sur le préjudice exceptionnel : le bouleversement dans les conditions d’existence est indemnisé au titre du déficit fonctionnel permanent et aucune somme supplémentaire ne pourra être allouée,

— sur les préjudices des proches : la loi ne prévoit l’indemnisation des ayants droits par la solidarité nationale qu’en cas de décès.

La CPAM demande à la cour dans ses conclusions du 23 mai 2019, en application des articles L. 376-1 et suivants du code de la sécurité sociale et 1 de l’arrêté du 20 décembre 2017 relatif au montant de l’indemnité forfaitaire de gestion prévue aux articles L. 376-1 et L. 454-1 du code de la sécurité sociale, de :

— lui donner acte de ce qu’elle s’en rapporte à la sagesse de la cour sur la responsabilité de M. Y dans la survenance des dommages dont se plaint la requérante et sur la liquidation de ses préjudices,

— lui donner acte que l’ensemble des prestations définitives (dépenses de santé et perte de revenus) délivrées à son assurée sociale, M^me E Z (NNI numéro 2 73 01 83 137 242) qu’elle a pris en charge au titre de la législation sur l’assurance-maladie pour le compte de cette dernière s’élèvent à ce jour à la somme de 100'288,49 €,

— dans l’hypothèse où la cour infirmerait le jugement et jugerait que la responsabilité de M. Y est engagée sur le terrain de la faute, le condamner solidairement avec son assureur à lui rembourser la totalité des sommes dont elle a fait l’avance en relation avec le dommage, conformément aux dispositions de l’article L. 376-1 susvisé soit la somme de 100'288,49 € sous intérêts au taux légal,

— le cas échéant, condamner M. Y solidairement avec son assureur à lui payer la somme de 1.066 € représentative de l’indemnité forfaitaire de gestion prévue par l’article L. 376-1 alinéa 9 du code de la sécurité sociale,

— les condamner solidairement aux dépens de l’instance avec distraction,

— condamner M. Y solidairement avec son assureur à lui payer la somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La clôture de la procédure a été prononcée le 14 mai 2019.

À l’audience, la Cour a révoqué l’ordonnance de clôture dclaré recevables les conclusions et pièces de la CPAM notifiées le 23 mai 2019 et prononcé de nouveau la clôture.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la responsabilité

L’expert a mentionné dans son rapport que :

— M^me E Z a pris du poids à compter de sa première grossesse en 1989 jusqu’à présenter une obésité morbide,

— elle a bénéficié d’une gastroplastie par anneau en 1998, anneau qui a été ôté en 2004, puis d’une seconde mise en place d’anneau en 2008 qui a été enlevé 4 jours après, elle a alors recommencé à prendre du poids,

— le 27 mars 2012 son médecin traitant le docteur D l’a adressée à M. Y pour la réalisation d’un gastric by-pass (ce qui consiste selon l’expert à réduire le volume de l’estomac et à faire passer le bol alimentaire directement dans l’intestin grêle, avec dérivation des sécrétions bilio-pancréatiques, ce qui est source de carences par troubles de l’absorption) et avec un courrier indiquant qu’âgée de 39 ans elle pèse 128 kg pour 169 cm et présente ainsi un indice de masse corporelle (IMC) de 43,

— M. Y l’a reçue le 6 avril 2012 puis le 2 mai 2012,

— un avis cardiologique a été pris le 11 mai 2012 et un bilan ORL a été réalisé le 18 mai 2012, lesquels ne contre-indiquaient pas une chirurgie bariatrique,

— M^me E Z a été hospitalisée à la clinique du Cap d’or le 3 juin 2012 et le 4 juin 2012 M. Y a pratiqué une sleeve-gastrectomie qui consiste, selon l’expert, à diminuer le volume gastrique sans modifier le trajet du bol alimentaire et donc à créer de moindres effets secondaires que le by-pass,

— le 5 juin 2012 un contrôle par un index radio-opaque a mis en évidence l’absence d’extravasion du produit au niveau de la poche gastrique et l’absence quasi-totale de passage du produit vers le duodénum justifiant une ré-intervention,

— M. Y a fait transférer M^me E Z à l’hôpital Nord à Marseille où la patiente a été prise en charge par le docteur X qui a réalisé un gastric by-pass en urgence après avoir noté comme indication l’existence d’une sténose complète du tube gastrique au niveau médio-gastrique,

— le compte-rendu opératoire a relevé la présence de multiples adhérences épiploo-pariétales et épiploo-hépatiques surtout à la face inférieure du lobe gauche et à la face antérieure du tube gastrique, un tube gastrique intimement accolé à la face inférieure du lobe gauche hépatique et la réalisation d’un tube gastrique en sablier avec un goulot d’étranglement au niveau de l’angulus de la petite courbure gastrique qui est complètement sténosée par l’agrafage,

— les suites opératoires ont été simples avec un retour à domicile le 19 juin 2012,

— par la suite, M^me E Z a signalé une asthénie, une difficulté à l’alimentation avec des crises d’hypoglycémie ce qui a conduit à plusieurs hospitalisations, puis a dénoncé des troubles visuels, de la mémoire et de la concentration ayant conduit à divers examens et traitements,

— le 28 novembre 2013, la MDPH a émis un avis favorable à la reconnaissance de M^me E Z au statut de travailleur handicapé pour la période du 23 juillet 2013 au 22 juillet 2016.

L’expert a par ailleurs relevé que le consensus des sociétés savantes n’a pas été suivi car :

— la dernière prise en charge chirurgicale de la patiente datait de 2008 et M^me E Z n’a pas bénéficié d’un avis endocrinologique et psychiatrique alors que cela est préconisé par la Haute autorité de santé,

— la consultation d’anesthésie a été réalisée pour une patiente à risques la veille de l’intervention alors que l’ASFAR recommande une consultation à au moins 48 heures avant le geste opératoire.

L’expert indique en outre que :

— M. Y savait s’attendre à des difficultés opératoires car M^me E Z avait déjà eu 4 abords chirurgicaux de l’abdomen,

— il était important de libérer complètement les faces antérieure et postérieure de l’estomac pour pouvoir réaliser une calibration régulière du tube gastrique, guidée par le tube endo-gastrique de Faucher,

— le compte-rendu opératoire ne mentionne pas que la dissection a porté sur la face postérieure de l’estomac ce qui explique que l’application des chargeurs de pinces automatiques a eu un effet sténosant sur la partie médiane du corps gastrique,

— les adhérences en rapport avec les interventions antérieures correspondent à un état antérieur intervenant pour 20 % dans la complication qui s’est réalisée,

— le docteur X a été dans l’obligation de faire un by-pass gastrique sur un estomac déjà rétréci ce qui a entraîné pour M^me E Z des limitations dans les quantités d’aliments ingérés, un dumping-syndrome à l’origine des crises d’hypoglycémie et des troubles carentiels.

Compte tenu des données qui précèdent et de ses constatations, l’expert, au-delà de la formulation de ses conclusions, a clairement caractérisé une faute technique de M. Y dans le geste opératoire, soit l’absence de dissection sur la face postérieure de l’estomac d’autant que les antécédents de M^me E Z devaient conduire à une particulière vigilance, étant précisé que M. Y ne rapporte pas la preuve qu’il aurait effectivement libéré cette face de l’estomac et omis de le mentionner dans son compte-rendu opératoire, et, d’autre part, le lien direct et certain entre cette omission et la sténose du tube gastrique, l’existence d’un aléa thérapeutique n’étant pas caractérisée en l’espèce, laquelle a rendu nécessaire une intervention de reprise chirurgicale avec la seule solution désormais possible de réalisation d’un gastric by-pass dont les contraintes et effets secondaires sont plus importants que pour la sleeve-gastrectomie seule envisagée et auxquels M^me E Z n’était pas préparée.

La faute technique de M. Y est en lien direct et certain avec l’entier préjudice subi par M^me E O du fait de la sténose du tube gastrique ayant rendu obligatoire un gastric by-pass au lieu de la sleeve-gastrectomie initialement envisagée.

Il y a lieu en conséquence, de déclarer M. Y responsable des préjudices subis par M^me E O et par ses proches et de mettre hors de cause l’ONIAM, les demandes formées contre cet organisme étant devenues sans objet.

Sur la réparation

Il ressort des conclusions de l’expert que celui-ci n’a pas tenu compte dans l’évaluation des préjudices des conséquences normales qu’aurait eu la chirurgie de sleeve-gastrectomie, sans la complication, ni des autres pathologies notamment aux épaules, objectivées par les échographies et autres documents médicaux communiqués, qu’a présenté M^me E Z et qui peuvent avoir une incidence sur son état actuel et ses besoins.

Il convient en conséquence d’ordonner avant dire droit sur la réparation un complément d’expertise et de désigner de nouveau le docteur B.

Les demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens sont réservés.

DISPOSITIF

La cour,

— Dit que M. N Y est responsable du préjudice subi par M^me E Z en conséquence de la sténose du tube gastrique ayant rendu obligatoire un gastric by-pass au lieu de la sleeve-gastrectomie initialement envisagée ainsi que des préjudices subis par M. G Z, L Z, M Z, M. J Z et M. K Z, victimes par ricochet,

— Met hors de cause l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales,

Avant dire droit sur la réparation,

— Ordonne un complément d’expertise,

Commet pour y procéder le docteur R-S B :

Avec pour mission de fournir tous éléments sur les différents chefs du préjudice corporel subi par M^me E Z en conséquence de la seule faute commise par M. N Y et en comparant l’état actuel de la patiente avec celui qui aurait été le sien si la sleeve-gastrectomie avait réussi et en tenant compte des autres pathologies présentées par M^me E Z notamment au niveau des épaules avec indication de leur incidence sur les taux et durée du déficit temporaire partiel et le taux du déficit fonctionnel permanent et ainsi, qu’il suit sur les postes suivants :

[Pertes de gains professionnels actuels]

Indiquer les périodes pendant lesquelles la victime a été, du fait de son déficit fonctionnel temporaire, dans l’incapacité d’exercer totalement ou partiellement son activité professionnelle,

En cas d’incapacité partielle, préciser le taux et la durée,

Préciser la durée des arrêts de travail retenus par l’organisme social au vu des justificatifs produits (ex : décomptes de l’organisme de sécurité sociale), et dire si ces arrêts de travail sont liés au fait dommageable,

[Déficit fonctionnel temporaire]

Indiquer les périodes pendant lesquelles la victime a été, du fait de son déficit fonctionnel temporaire, dans l’incapacité totale ou partielle de poursuivre ses activités personnelles habituelles,

En cas d’incapacité partielle, préciser le taux et la durée,

[Consolidation]

Fixer la date de consolidation et, en l’absence de consolidation, dire à quelle date il conviendra de revoir la victime ; préciser, lorsque cela est possible, les dommages prévisibles pour l’évaluation d’une éventuelle provision,

[Déficit fonctionnel permanent]

Indiquer si, après la consolidation, la victime subit un déficit fonctionnel permanent défini comme une altération permanente d’une ou plusieurs fonctions physiques, sensorielles ou mentales, ainsi que des douleurs permanentes ou tout autre trouble de santé, entraînant une limitation d’activité ou une restriction de participation à la vie en société subie au quotidien par la victime dans son environnement,

En évaluer l’importance et en chiffrer le taux ; dans l’hypothèse d’un état antérieur préciser en quoi l’accident a eu une incidence sur cet état antérieur et décrire les conséquences,

[Assistance par tierce personne]

Indiquer le cas échéant si l’assistance constante ou occasionnelle d’une tierce personne (étrangère ou non à la famille) est ou a été nécessaire pour effectuer les démarches et plus généralement pour accomplir les actes de la vie quotidienne ; préciser la nature de l’aide à prodiguer et sa durée quotidienne,

[Dépenses de santé futures]

Décrire les soins futurs et les aides techniques compensatoires au handicap de la victime (prothèses, appareillages spécifiques, véhicule) en précisant la fréquence de leur renouvellement,

[Frais de logement et/ou de véhicule adaptés]

Donner son avis sur d’éventuels aménagements nécessaires pour permettre, le cas échéant, à la victime d’adapter son logement et/ou son véhicule à son handicap,

[Pertes de gains professionnels futurs]

Indiquer, notamment au vu des justificatifs produits, si le déficit fonctionnel permanent entraîne l’obligation pour la victime de cesser totalement ou partiellement son activité professionnelle ou de changer d’activité professionnelle,

[Incidence professionnelle]

Indiquer, notamment au vu des justificatifs produits, si le déficit fonctionnel permanent entraîne d’autres répercussions sur son activité professionnelle actuelle ou future (obligation de formation pour un reclassement professionnel, pénibilité accrue dans son activité, « dévalorisation » sur le marché du travail, etc.),

[Préjudice scolaire, universitaire ou de formation]

Si la victime est scolarisée ou en cours d’études, dire si en raison des lésions consécutives au fait traumatique, elle a subi une perte d’année scolaire, universitaire ou de formation, l’obligeant, le cas échéant, à se réorienter ou à renoncer à certaines formations,

[Souffrances endurées]

Décrire les souffrances physiques, psychiques ou morales découlant des blessures subies pendant la maladie traumatique (avant consolidation) ; les évaluer distinctement dans une échelle de 1 à 7,

[Préjudice esthétique temporaire et/ou définitif]

Donner un avis sur l’existence, la nature et l’importance du préjudice esthétique, en distinguant éventuellement le préjudice temporaire et le préjudice définitif. Évaluer distinctement les préjudices temporaire et définitif dans une échelle de 1 à 7,

[Préjudice sexuel]

Indiquer s’il existe ou s’il existera un préjudice sexuel (perte ou diminution de la libido, impuissance ou frigidité, perte de fertilité),

[Préjudice d’établissement]

Dire si la victime subit une perte d’espoir ou de chance de normalement réaliser un projet de vie familiale,

[Préjudice d’agrément]

Indiquer, notamment au vu des justificatifs produits, si la victime est empêchée en tout ou partie de se livrer à des activités spécifiques de sport ou de loisir,

[Préjudices permanents exceptionnels]

Dire si la victime subit des préjudices permanents exceptionnels correspondant à des préjudices atypiques directement liés aux handicaps permanents,

Dire si l’état de la victime est susceptible de modifications en aggravation,

Établir un état récapitulatif de l’ensemble des postes énumérés dans la mission,

Dit que l’expert fera connaître sans délai son acceptation, qu’en cas de refus ou d’empêchement légitime, il sera pourvu à son remplacement,

Dit que l’expert pourra s’adjoindre tout spécialiste de son choix, à charge pour lui d’en informer préalablement le magistrat chargé du contrôle des expertises et de joindre l’avis du sapiteur à son rapport ; dit que si le sapiteur n’a pas pu réaliser ses opérations de manière contradictoire, son avis devra être immédiatement communiqué aux parties par l’expert,

Dit que l’expert devra communiquer un pré rapport aux parties en leur impartissant un délai raisonnable pour la production de leurs dires écrits auxquels il devra répondre dans son rapport définitif ,

Dit qu’après avoir répondu de façon appropriée aux éventuelles observations formulées dans le délai imparti ci-dessus, l’expert devra déposer son rapport au greffe de la chambre 1-6 (anciennemen dénommée la 10^e chambre) de la cour d’appel d’Aix en Provence dans un délai de 4 mois de l’acceptation de sa mission, sauf prorogation de délai expressément accordé par le magistrat chargé du contrôle,

Dit que M^me E Z devra consigner dans le mois de la présente décision la somme de 650 € à la Régie d’Avances et de Recettes de la cour d’appel d’Aix-en-Provence destinée à garantir le paiement des frais et honoraires de l’expert,

Rappelle qu’à défaut de consignation dans le délai et selon les modalités imparties, la désignation de l’expert est caduque, à moins que le magistrat chargé du contrôle de la mesure, à la demande d’une des parties se prévalant d’un motif légitime, ne décide une prorogation du délai ou un relevé de caducité,

Dit que l’expert informera le juge de l’avancement des ses opérations et de ses diligences,

Désigne un des membres de la chambre 1-6 (anciennemen dénommée la 10^e chambre) comme magistrat chargé du contrôle des expertises pour surveiller les opérations d’expertises,

Rappelle que l’article 173 du code de procédure civile fait obligation à l’expert d’adresser une copie de son rapport à chacune des parties ou, pour elles, à leur avocat,

- Renvoie la cause à l’audience de mise en état,

— Réserve les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile,

Le greffier Le président