9^e Ch Prud’homale

ARRÊT N°159

N° RG 16/03102

[…]

C/

M. E F

Confirme la décision déférée dans toutes ses dispositions, à l’égard de toutes les parties au recours

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 31 OCTOBRE 2018

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Benoît HOLLEAUX, Président de chambre,

Assesseur : Monsieur Pascal PEDRON, Conseiller,

Assesseur : Madame Laurence LE QUELLEC, Conseillère,

GREFFIER :

M^me G H, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 12 Septembre 2018

devant Monsieur Benoît HOLLEAUX, magistrat rapporteur, tenant seul l’audience, sans opposition des représentants des parties, et qui a rendu compte au délibéré collégial

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 31 Octobre 2018 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTES :

[…], Prise en la personne de M. I X, M. K Y, M. M Z, M. P Q, M. T-U V et M. R S

[…]

[…]

Représentée par M^e T-U SIMON de la SELARL LES CONSEILS D’ENTREPRISES, avocat au barreau de QUIMPER substituée par M^e COEN MORVAN, avocat au barreau de RENNES

INTIME :

Monsieur E F

[…]

[…]

Représenté par M^e Catherine FEVRIER, avocat au barreau de QUIMPER

Vu le jugement du conseil de prud’hommes de Quimper du 29 mars 2016 ayant :

— dit que Messieurs X, Y, Z, Q, V et S, composant la société créée de fait des anesthésistes de la polyclinique Quimper Sud ne peuvent pas appliquer la modulation du temps de travail,

— dit que M. A F est en conséquence bien fondé en sa demande en paiement d’un rappel d’heures supplémentaires, et condamné ceux-ci à lui régler la somme de ce chef de 6 433,74 € sur la période du 2 janvier 2013 au 19 octobre 2014 et 643,37 € de congés payés afférents, outre la somme de 1 200 € en application de l’article 700 du code de procédure civile, avec intérêts au taux légal

— ordonné à ces derniers de délivrer à M. A F les bulletins de paie rectifiés sous astreinte, en se réservant la possibilité de la liquider

— débouté M. A F de sa demande aux fins d’annulation de sa mise à pied du 3 août 2015

— débouté les parties de leurs plus amples demandes

— condamné les mêmes solidairement aux entiers dépens ;

Vu la déclaration d’appel de la société de fait des anesthésistes de la polyclinique de Quimper Sud, prise en la personne de Messieurs X, Y, Z, Q, V et S, reçue au greffe de la cour le 22 avril 2016 ;

Vu l’ordonnance rendue le 16 mai 2018 par la 9^e chambre de la cour d’appel de Rennes ayant désigné un médiateur en la personne de M. B qui a déposé le 11 septembre 2018 son rapport de fin de mission concluant à une absence d’accord entre les parties ;

Vu les écritures régulièrement communiquées et oralement soutenues à l’audience du 12

septembre 2018 auxquelles il est renvoyé pour l’exposé des moyens de la société de fait des anesthésistes de la polyclinique de Quimper Sud, prise en la personne de Messieurs X, Y, Z, Q, V et S, qui demandent à la cour d’infirmer le jugement entrepris et, statuant à nouveau, de débouter de l’ensemble de ses demandes M. E F qui sera condamné à leur payer la somme de 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu les écritures régulièrement communiquées et oralement soutenues à l’audience du 12 septembre 2018 auxquelles il est renvoyé pour l’exposé des moyens de M. E F qui demande à la cour :

— d’infirmer le jugement déféré en ce qu’il l’a débouté de sa demande aux fins d’annulation de la mise à pied disciplinaire du 3 août 2015 et, statuant à nouveau, d’y faire droit tout en condamnant solidairement Messieurs X, Y, Z, Q, V et S, qui composent la société créée de fait des anesthésistes de la polyclinique Quimper Sud, à lui régler la somme de 163,99 € à titre de rappel de salaire ainsi que celle de 16,40 € de congés payés afférents

— ajoutant à la décision entreprise, de les condamner solidairement à lui verser la somme portée à 7 192,37 € à titre de rappel d’heures supplémentaires et celle de 719,24 € d’incidence congés payés

— d’assortir les sommes lui revenant des intérêts au taux légal

— de dire que la partie appelante devra sous astreinte de 100 € par jour de retard respecter la durée hebdomadaire de 35 heures, s’acquitter du paiement des heures supplémentaires, rétablir ses horaires en horaires de travail continu, et rétablir « l’usage » d’entreprise lui attribuant 2 vendredis de repos mensuels

— de les condamner tout aussi solidairement à lui payer la somme complémentaire de 2 000 € en vertu des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, avec la délivrance des bulletins de paie rectifiés sous astreinte, ainsi qu’aux entiers dépens.

MOTIFS :

Sur le rappel d’heures supplémentaires :

La Société De Fait (SDF) des anesthésistes de la polyclinique de Quimper Sud a recruté M. E F en contrat de travail à durée indéterminée ayant pris effet le 10 octobre 2011 en qualité d’infirmier anesthésiste, catégorie agent de maîtrise-niveau 2-groupe A-coefficient 267 de la convention collective nationale de l’hospitalisation privée à but lucratif, moyennant en contrepartie une rémunération de 2 830,09 € pour 151,67 heures mensuelles, laquelle a été portée ultérieurement à la somme 3 595,42 € bruts mensuels.

L’article 3 « Durée du travail » stipule que : « Compte tenu de la variation d’une semaine à l’autre des plannings d’intervention, en raison notamment des urgences chirurgicales, Monsieur E F relève, pour le calcul de son temps de travail, du forfait annuel en heures prévu par l’accord de branche du 27 janvier 2000 et de l’avenant du 17 juin 2002. Monsieur E F s’engage à travailler 1600 heures par an, auxquelles s’ajoutent les 7 heures de travail dues au titre de la journée de solidarité ' ».

Le conseil de M. E F a adressé à la partie adverse un courrier daté du 22 mai 2014 en ces termes : « ' un conflit oppose les salariés au sujet de la durée du travail. Il semblerait que cette durée du travail soit comptabilisée par l’employeur en suivant les règles de la modulation du temps de travail ' l’entreprise est soumise à la convention collective de l’hospitalisation privée à but lucratif. Cette convention collective encadre très strictement les accords de modulations qui peuvent être mis en place ' les salariés m’indiquent s’être rapprochés de la direction du travail qui leur aurait précisé qu’aucun accord de modulation conforme n’existerait au sein de l’entreprise ' », avec indication que dans ces conditions il est attendu de l’employeur qu’il s’acquitte du paiement des heures supplémentaires réalisées avec les majorations légales.

Dans une réponse faite par son conseil le 18 juin 2014, l’employeur a indiqué qu'« Il s’avère que tout aménagement des horaires autre qu’une annualisation ne permettrait pas de faire face aux exigences de l’activité », et qu’il est donc décidé de « conserver le principe de l’application de la modulation du temps de travail »

M. E F et deux autres collègues de travail ont interrogé mais en vain leur direction le 27 août 2014 pour obtenir « des explications concernant les modalités de calcul de [leur] temps de travail ».

*

Au soutien de sa demande au titre d’un rappel d’heures supplémentaires, M. E F considère qu’il y a de la part de l’appelante une violation manifeste des dispositions tant légale que conventionnelle en matière de temps de travail, aux visas notamment de l’article L. 3122-2 ancien du code du travail, ainsi que des articles 3.1 et 3.3 de l’accord collectif de branche du 27 janvier 2000 applicable au secteur de l’hospitalisation privée, cela en relevant l’absence en l’espèce de tout accord collectif de modulation valable puisque la partie adverse, précise-t-il, peut uniquement se prévaloir d’un accord collectif conclu le 17 janvier 2010 ne concernant que les seuls salariés de la Sa POLYCLINIQUE QUIMPER SUD, que l’autre accord du 6 mai 2010 conclu au sein de la SDF des anesthésistes de la polyclinique Quimper Sud n’a pas été enregistré et validé par la DIRECCTE au vu d’une correspondance du 5 juillet 2010, de sorte qu’il est en droit de prétendre au règlement des heures effectuées au-delà de 35 heures hebdomadaires avec les majorations légales afférentes à hauteur de la somme actualisée de 7 192,37 €, outre 719,24 € d’incidence congés payés.

En réponse, pour s’opposer à cette réclamation de M. E F, la SDF des anesthésistes de la polyclinique de Quimper Sud :

— estime que les griefs invoqués par celui-ci ne sont que « des prétextes pour échapper aux conséquences d’un licenciement pour motif disciplinaire », puisqu’il existe en l’espèce un accord collectif de branche conclu le 27 janvier 2000 dans le secteur de l’hospitalisation privée, accord antérieur à la loi du 20 août 2008 en application des anciennes dispositions sur la modulation et qui reste toujours en vigueur, ce qui permet en vertu de l’article L. 3122-2 ancien du code du travail de calculer le temps de travail non plus sur la semaine mais sur tout ou partie de l’année ;

— rappelle que lors de l’embauche de ce dernier en octobre 2011, la modulation était en vigueur dans l’entreprise depuis un peu plus d’une année suite à l’accord du 6 mai 2010 conclu avec les salariés infirmiers anesthésistes, ce qui figure dans son contrat de travail de manière expresse à l’article 3 sur la « Durée du travail » ;

— considère que le système de modulation au sein de l’entreprise respecte toutes les conditions exigées par ce même accord collectif de branche du 27 janvier 2000 et auquel se réfère expressément la convention collective nationale de l’hospitalisation privée à but lucratif, dès lors que cette modulation a été organisée à la demande des salariés eux-mêmes le 3 mars 2010, que l’inspection du travail a été informée et consultée à cette fin courant septembre

2010, outre qu’il a été satisfait aux règles sur la période de modulation, le calendrier pour sa mise en 'uvre, les durées maximales et l’horaire moyen, le lissage de la rémunération, et plus précisément le décompte des heures supplémentaires (article 3.6) rendues possibles seulement en cas de dépassement d’un plafond équivalent à 1607 heures annuelles sur la période de référence.

*

Les articles L. 3122-9 et suivants, dans leur version applicable avant l’entrée en vigueur de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, organisaient la modulation du temps de travail par voie de convention ou d’accord collectif de travail étendu, ou au moyen d’une convention ou d’un accord d’entreprise ou d’établissement, pour consacrer le principe selon lequel la durée hebdomadaire du travail pouvait varier sur tout ou partie de l’année à condition que, sur un an, cette même durée n’excédât pas un plafond de 1607 heures.

Cette modulation du temps de travail permettant ainsi de calculer la durée du travail sur une période supérieure au cadre légal, hebdomadaire ou cyclique, aboutissait à ne considérer comme des heures supplémentaires que les heures de travail excédant la limite conventionnelle annuelle fixée par voie conventionnelle ou la durée légale plafonnée à 1607 heures.

Ce dispositif a été abrogé par la loi précitée, mais les accords collectifs conclus antérieurement ont été maintenus en vigueur.

En l’espèce, la convention collective nationale de l’hospitalisation privée à but lucratif précise que les dispositions relatives à la réduction et à l’aménagement du temps de travail résultent d’un accord collectif de branche du 27 janvier 2000 étendu par arrêté du 28 avril 2000.

Cet accord collectif de branche, à son chapitre sur la « Modulation du temps de travail », en son § 3.1, prévoit qu’elle peut être mise en 'uvre par voie d’accord collectif d’entreprise, ou en l’absence d’un tel accord après consultation du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, et en l’absence d’institutions représentatives du personnel, après consultation préalable des salariés concernés et information donnée à l’inspection du travail.

La partie appelante produit aux débats pour s’en prévaloir un « Accord de modulation du temps de travail des IADE au sein de la société de fait des anesthésistes de la polyclinique Quimper-Sud », accord plus précisément conclu le 6 mai 2010 entre « la Société De Fait des Anesthésistes de la Polyclinique Quimper-Sud » et « Les salariés infirmiers anesthésistes diplômés d’Etat (IADE) » – sa pièce 19.

A la réception de cet accord lui ayant été adressé par l’employeur dans une correspondance du 29 juin 2010 avec un « Bordereau de dépôt d’un accord d’entreprise ou d’établissement », la DIRECCTE unité territoriale du Finistère fait la réponse suivante le 5 juillet 2010 : « Vous m’avez adressé un accord relatif à la modulation du temps de travail signé par l’employeur et les salariés de la société. Or, je vous rappelle que la validité d’un accord d’entreprise est subordonnée à sa signature par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés ' Dans le cas où l’entreprise est dépourvue de délégué syndical et de représentants élus du personnel, un accord d’entreprise peut être conclu par un ou plusieurs salariés expressément mandatés par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ' L’accord que vous nous adressez ne répond pas aux conditions de conclusion des accords fixées par la loi. En conséquence, aucun récépissé de dépôt ne peut être délivré » – pièce 23 de l’employeur.

La SDF des anesthésistes de la polyclinique de Quimper Sud, en la personne du docteur I X, prenant conscience de cette problématique juridique, a envoyé un courriel le 30 septembre 2010 à l’organisation syndicale CFDT 29 pour lui indiquer que la validation du dépôt de ce même accord auprès de l’inspection du travail nécessite « le recours à une organisation syndicale » et que « le mandatement d’un salarié par son syndicat suffirait » – sa pièce 24 -, ce qui manifestement n’a pu se réaliser.

Outre le fait que cet accord du 6 mai 2010 pouvant être qualifié d’atypique a été conclu postérieurement à la loi du 20 août 2008 abrogeant le dispositif sur la modulation du temps de travail, dès lors qu’en définitive il n’a donné lieu de la part de la DIRECCTE à aucun récépissé de dépôt aux fins d’enregistrement et de validation pour les raisons exposées dans son courrier précité du 5 juillet 2010, et que d’une manière générale il ne satisfait pas aux conditions posées par l’accord collectif de branche étendu du 27 janvier 2010 pour sa mise en 'uvre, il convient de le juger inopposable à M. E F contrairement à ce que prétend la partie appelante qui reste donc soumise au respect de la durée légale du travail de 35 heures hebdomadaires, seuil au-delà duquel s’applique le régime des heures supplémentaires.

*

Pour étayer sa demande de rappel d’heures supplémentaires, M. E F verse aux débats les relevés détaillés de ses heures sur chaque semaine ainsi qu’un décompte précis des sommes lui étant dues et qu’il a réactualisé pour l’audience – ses pièces 18 d, 18 e et 18p – à concurrence de 7 192,37 € (6 433,74 € + 758,63 €) et 719,24 € de congés payés afférents, point sur lequel la partie appelante répond en invoquant seulement le plafond des 1607 heures annuelles au-delà duquel il pourrait être opéré un règlement majoré des heures travaillées.

*

Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé en ce qu’il a condamné la partie appelante à payer à M. E F la somme de ce chef de 6 433,74 € (+ 643,37 € de congés payés afférents) et, y ajoutant, celle-ci sera condamnée à lui régler l’autre somme de 758,53 € (+ 75,86 €), avec intérêts au taux légal partant de la date de réception par l’employeur de sa convocation en bureau de conciliation.

Sur les autres demandes de M. E F au titre du temps de travail :

M. E F indique que l’employeur a unilatéralement modifié ses horaires de travail et temps de repos, puisqu’en réponse à sa demande de régularisation des heures supplémentaires, il lui a été imposé désormais de travailler tous les vendredis du mois avec des horaires interrompus en journée par l’instauration d’une coupure de plus de deux heures, alors qu’auparavant il bénéficiait en vertu d’un « usage dans l’entreprise » de deux vendredis de repos par mois, avec en outre des horaires continus les jours travaillés.

En réponse, l’employeur considère que l’instauration d’une nouvelle répartition des horaires de travail en journée ou sur la semaine relève de son pouvoir de direction si la durée de travail globale et la rémunération restent identiques, et que le fait pour M. E F d’avoir pu un temps bénéficier de deux vendredis non travaillés dans le mois ne peut recevoir en l’espèce la qualification d’un « usage d’entreprise », à défaut d’une volonté patronale en ce sens puisque dès juin 2010 il était indiqué aux salariés l’opposition de la direction au travail sur 4 jours durant la semaine.

*

Il appartient à M. E F, qui revendique un usage en vertu duquel il bénéficiait dans le mois de deux vendredis non travaillés équivalant à des jours de repos, d’en rapporter la

preuve, ce dont il s’abstient, en sorte qu’ajoutant au jugement déféré rendu par le conseil de prud’hommes de Quimper qui n’a pas répondu à ce chef de demande, alors qu’il en était valablement saisi, la cour en déboutera l’intimé.

*

M. E F, qui depuis son embauche avait des horaires de travail continus de 7h35 à 18h30 du lundi au vendredi, ce qui n’est pas contesté, s’est vu imposer à compter de juillet 2014 des horaires de travail discontinus compris entre 7h35/13h et 15h55/18h30.

Ce passage d’un horaire continu à un horaire discontinu, avec une coupure conséquente en milieu de journée, contrairement à ce que prétend la partie appelante, constitue une modification du contrat de travail de M. E F, modification que l’employeur ne pouvait mettre en 'uvre de manière unilatérale.

A défaut d’un accord exprès et préalable de M. E F sur ce point, ajoutant à la décision querellée rendue par le conseil de prud’hommes de Quimper qui n’a pas répondu à ce chef de demande, alors qu’il en était tout autant valablement saisi, la cour ordonnera en conséquence à la partie appelante de le rétablir en régime d’horaires continus sur la semaine, sans qu’il y ait lieu au prononcé d’une astreinte.

Sur la mise à pied disciplinaire :

Par une lettre du 21 juillet 2015, M. E F a été convoqué par son employeur à un entretien préalable prévu le 29 juillet, et à l’issue duquel il lui a été notifié le 3 août 2015 une mise à pied d’une journée, le 3 septembre 2015, au motif suivant : « Le 23 juin 2015, vous aviez sollicité de ne pas être programmé au planning afin de pouvoir assister à l’audience prud’homale fixée au 23 juin. Nous avions donc pris les dispositions et conclu un CDD de remplacement avec Madame C. Nous avons appris quelques jours avant l’audience du 23 juin 2015 que celle-ci serait reportée à une date ultérieure. Le lundi 22 juin 2015 ' vous avez indiqué à Madame C, présente sur site au titre d’un autre remplacement, de ne pas se présenter le lendemain car au vu du report de l’audience, vous entendiez récupérer cette plage horaire ' vous n’avez préalablement sollicité aucune autorisation ' ce n’est que face au fait accompli, le 23 juin, que nous avons pris connaissance des faits ' Votre comportement est fautif à plusieurs titres : – vous avez unilatéralement modifié le planning ' – vous avez ' sans autorisation et sans aviser vos employeurs, renvoyé à son domicile un salarié remplaçant ' – vous avez donc très largement dépassé vos fonctions ' ».

La partie appelante produit aux débats le témoignage de M^me C précisant que le lundi 22 juin 2015 dans l’après-midi M. E F lui a demandé s’il pouvait travailler le lendemain, mardi 23 juin, au poste qu’elle devait en principe occuper en exécution de son contrat, et qu’il lui faisait valoir que cette plage du 23 juin : « lui appartenait initialement, et que je le remplaçais afin qu’il puisse se rendre à une réunion des prud’hommes, or celle-ci était reportée [et qu'] il souhaitait récupérer cette plage de travail afin de ne pas être redevable d’heures ' » – sa pièce 45.

De cette attestation précise et parfaitement circonstanciée dans son contenu, il ressort que le grief reproché à M. E F est établi du point de vue de sa matérialité, en ce qu’il ne peut pas se contenter d’affirmer qu’une telle sanction constituerait un « moyen de pression » à son encontre, même si le contexte général est quelque peu tendu.

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La mise à pied disciplinaire d’une journée étant régulière en la forme, justifiée et

proportionnée à la faute commise au sens de l’article L. 1333-2 du code du travail, le jugement critiqué sera confirmé en ce qu’il a débouté M. E F de ses demandes d’annulation et en paiement du rappel de salaire afférent (163,99 € + 16,40 €)

Sur la remise des documents sociaux :

La partie appelante délivrera à M. E F les bulletins de paie rectifiés et conformes sans qu’il y ait lieu au prononcé d’une astreinte.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens :

L’employeur sera condamné en équité à payer à M. E F la somme complémentaire de 1 800 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS :

LA COUR, statuant contradictoirement par arrêt mis à disposition au greffe.

CONFIRME le jugement entrepris ;

Y AJOUTANT,

CONDAMNE la Société De Fait (SDF) des anesthésistes de la polyclinique de Quimper Sud à régler à M. E F l’autre somme de 758,53 € à titre de rappel d’heures supplémentaires et 75,86 € d’incidence congés payés, avec intérêts au taux légal partant de la date de réception par l’employeur de sa convocation en bureau de conciliation

ORDONNE à la Société De Fait (SDF) des anesthésistes de la polyclinique de Quimper Sud de rétablir les horaires de travail de M. E F sous un régime d’horaires continus

DEBOUTE M. E F de sa demande au titre de vendredis non travaillés

ORDONNE à la Société De Fait (SDF) des anesthésistes de la polyclinique de Quimper Sud de délivrer à M. E F les bulletins de paie rectifiés et conformes, dans un délai de deux mois partant de la signification du présent arrêt par M. E F

CONDAMNE la Société De Fait (SDF) des anesthésistes de la polyclinique de Quimper Sud à payer à M. E F la somme de 1 800 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la Société De Fait (SDF) des anesthésistes de la polyclinique de Quimper Sud aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT