COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

11^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 09 FEVRIER 2017

R.G. N° 15/02882

EL/AZ

AFFAIRE :

I B

C/

SAS FRANCO SUISSE BATIMENT

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 08 Décembre 2011 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOULOGNE BILLANCOURT

Section : Encadrement

N° RG : 10/02158

Copies exécutoires délivrées à :

M^e Valérie TROMAS

la SELAS BARTHELEMY AVOCATS

Copies certifiées conformes délivrées à :

I B

SAS FRANCO SUISSE BATIMENT

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE NEUF FEVRIER DEUX MILLE DIX SEPT, La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur I B

XXX

XXX

Comparant en personne

APPELANT

****************

SAS FRANCO SUISSE BATIMENT

XXX

XXX

XXX

Représentée par M^e Bruno DENKIEWICZ de la SELAS BARTHELEMY AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : L0097 substituée par M^e Valérie TROMAS, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R169, M^e Céline VERDIER, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : L0097

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue le 12 Décembre 2016, en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Sylvie BOSI, Président,

Madame Marie-Christine PLANTIN, Conseiller,

Monsieur Eric LEGRIS, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Claudine AUBERT

Vu le jugement rendu contradictoirement le 8 décembre 2011 par le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt dans l’instance opposant Monsieur I B à la société FRANCO SUISSE BATIMENT qui a :

— dit que le licenciement de Monsieur B repose sur une cause réelle et sérieuse,

— débouté Monsieur B de l’intégralité de ses demandes ,

— condamné Monsieur B aux dépens. Vu la déclaration d’appel faite au nom de Monsieur I B en date du 4 janvier 2012.

Vu les conclusions écrites déposées au nom de Monsieur I B et développées oralement à l’audience par son avocat pour entendre :

— condamner la société FRANCO SUISSE BATIMENT à verser à Monsieur B les sommes de :

* 7.163 euros bruts à titre de rappel de salaire par application du principe « à travail égal salaire égal », outre 716,30 euros bruts à titre de congés payés y afférents,

* 43.000 euros bruts à titre de solde de rémunération variable pour l’année 2007, outre 4.300 euros bruts à titre de congés payés y afférents,

— condamner la société FRANCO SUISSE BATIMENT à verser à Monsieur B au titre des heures supplémentaires effectuées sur la période d’avril à novembre 2007 les sommes de :

*à titre principal : 4.329,33 euros bruts pour non paiement d’heures supplémentaires sur la seule période d’avril à novembre 2007, outre 432,93 euros bruts à titre de congés payés y afférents,

* à titre subsidiaire : 3.855,80 euros bruts, outre 385,58 euros bruts à titre de congés payés y afférents,

— condamner FRANCO SUISSE BATIMENT à verser à Monsieur B au titre du travail dissimulé correspondant à 6 mois de salaire :

* à titre principal : 31.329,80 euros bruts

* à titre subsidiaire : 30.855,80 euros bruts

— condamner FRANCO SUISSE BATIMENT à verser à Monsieur B à titre de complément d’indemnité compensatrice de préavis :

* à titre principal : 18.205,72 euros bruts, outre 1.820,57 euros bruts à titre de congés payés y afférents,

* à titre subsidiaire :16.645,59 euros, outre 1.664,45 euros bruts à titre de congés payés y afférents,

— condamner FRANCO SUISSE BATIMENT à verser à Monsieur B la somme de 135.475,80 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, soit 12 mois de salaire,

— condamner FRANCO SUISSE BATIMENT à verser à Monsieur B la somme de 14.981,79 euros au titre du remboursement des frais restés en suspens,

— condamner FRANCO SUISSE BATIMENT à verser à Monsieur B la somme de 7.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— avec intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision avec anatocisme,

— condamner FRANCO SUISSE BATIMENT aux entiers dépens.

Vu les conclusions écrites déposées au nom de la société FRANCO SUISSE BATIMENT et développées oralement à l’audience par son avocat, qui demande de : ' confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de Boulogne Billancourt en date du 8 décembre 2011,

' en conséquence reconnaître que le licenciement de Monsieur I B repose sur une cause réelle et sérieuse

' débouter Monsieur I B de l’ensemble de ses demandes

' condamner Monsieur I B à verser à la Société FRANCO SUISSE BATIMENT la somme de 7.000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour l’exposé des moyens des parties, aux conclusions qu’elles ont déposées et soutenues oralement à l’audience ;

SUR CE,

Considérant que Monsieur I B a été embauché par la société FRANCO SUISSE BATIMENT dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée à effet du 17 septembre 2001 en qualité de responsable de programmes ; que le contrat était régi par les dispositions de la convention collective nationale de la promotion-construction ;

Qu’à compter de l’année 2004 il a exercé les fonctions de Directeur technique ;

Que par lettre remise en main propre du 28 novembre 2007, il a été convoqué le 6 décembre 2007 à un entretien préalable à son éventuel licenciement ;

Que par lettre recommandée avec avis de réception du 11 décembre 2007, la société FRANCO SUISSE BATIMENT a notifié à Monsieur B son licenciement ;

Que la lettre de licenciement était ainsi rédigée':

«'Monsieur,

Nous vous avons convoqué pour un entretien le 6 décembre 2007, par lettre remise en main propre.

Faisant suite à cet entretien auquel vous vous étiez fait assister par G H, nous vous confirmons par la présente notre décision de mettre fin à votre contrat de travail pour les motifs suivants.

Il nous semble tout d’abord utile, ainsi que nous vous l’avons dit, de vous rappeler vos responsabilités au sein de Franco Suisse. Comme indiqué dans vos contrats d’intéressement, vous assumez les responsabilités suivantes':

1.Coordination du montage technique des opérations et des appels d’offres. Cette mission fait l’objet d’une enveloppe d’intéressement annuel de 15'000,00 € aux résultats atteints.

2.Gestion, organisation du service technique': intéressement annuel de 30'000,00 € aux résultats atteints.

3.Gestion technique de la satisfaction des clients': intéressement annuel de 25'000,00 € aux résultats atteints.

Ainsi que nous vous l’avons dit lors de l’entretien précité, vous avez mis au cours des mois passés la société dans une situation catastrophique sur un grand nombre de chantiers':

1.Antonella (Antony)': les délais de livraison contractuels étaient prévus en décembre 2007. Après avoir annoncé aux clients des livraisons anticipées, vous avez été amené à reporter celles-ci en fin d’année 2007. Les clients sont extrêmement mécontents et les livraisons vont se faire dans de très mauvaises conditions. Vous avez, dans cette affaire, à la suite de la défaillance de DFM, commandé directement des fournitures en lieu et place de l’entreprise pour un montant de 80'000 € portant sur des menuiseries, serrures, etc. Ces matériaux commandés par votre service n’ont pu être mis en place car ils ne correspondaient pas aux spécifications techniques des logements. Cette dépense, faite au mépris du respect de nos procédures, est totalement inutile.

2.Virginia (Boulogne)': ce chantier dont l’ordre de service a été lancé en août 2006 est totalement immobilisé dans des conditions très graves. Après avoir dépensé beaucoup d’argent pour traiter le problème des venues d’eau, les solutions que vous avez mises en place ont été totalement inefficaces. Les livraisons clients qui étaient prévues dans le cadre du dossier Notaire au 2^e trimestre 2008 ne pourront à l’évidence être honorées. Il y a lieu de prévoir 3 à 4 trimestres de retard. Un supplément de dépenses de l’ordre de 700'000 à 800'000 € est à prévoir alors

qu’aucune DAD n’a été émise. Ces montants ne couvrent bien évidemment pas l’indemnisation que ne manqueront pas de réclamer nos clients pour les très grands retards ci-dessus énoncés.

3.Sofiana (Issy les Moulineaux)': l’ordre de service a été lancé en janvier 2007. Les livraisons clients ont été contractuellement fixées au 4^e trimestre 2008. À l’évidence, ce délai ne pourra être tenu. Le chantier est totalement à l’arrêt depuis le 6 juillet 2007. Des coûts supplémentaires de travaux de l’ordre de 370'000 € ont été engagés (NDLR': la lettre de licenciement indique «''Des coûts supplémentaires de travaux de l’ordre de 370'000 € n’ont pas été engagés'), sans aucune information préalable, ni fait l’objet de DAD. Les clients sont extrêmement mécontents.

4.Valéria (Le Plessis-Robinson)': l’ordre de service a été lancé en août 2005. Le délai Notaire était prévu contractuellement au cours du 1^er trimestre 2007. Nous en sommes aujourd’hui à 4 trimestres de retard + un bâtiment qui ne pourra être livré qu’en 2008. Ces bâtiments vont être livrés dans de très mauvaises conditions. Les clients sont hors d’eux. Les suppléments de dépenses s’élèvent à ce jour à 585'000 €.

5.Carolina (Puteaux)': l’ordre de service a été lancé en septembre 2007. Les démolitions sont terminées'; le chantier n’a pas démarré.

XXX': le lancement de l’appel d’offres a été fait en juin 2007, l’appel d’offres est toujours en cours. Nous ne pourrons pas signer les ventes prévues en fin d’année dans l’impossibilité où nous sommes de connaître le prix de revient et d’annoncer les délais de livraison.

À la lumière de ces 7 chantiers particulièrement calamiteux de votre fait et pour lesquels votre direction technique n’a pas été assumée, vous mettez la société dans une situation catastrophique':

1.Nos clients ne pourront être livrés dans les délais contractuels. Ils devront subir des retards considérables, pour une partie d’entre eux dépassant 1 an. Vous avez mis la société dans l’incapacité de respecter ses engagements.

2.Pour 150 clients environ, nous allons être amenés à différer une nouvelle fois les dates de livraison et trouver des accords avec ces clients pour réparer les conséquences dommageables des retards qu’ils subissent.

3.Vous recevez régulièrement de très nombreux courriers virulents de réclamation et vous n’y répondez pas.

4.Les dépenses supplémentaires (DAD) par rapport aux marchés sont à ce jour de l’ordre de 1'200'000 € et vous nous avez annoncé sans précisions un complément sensiblement équivalent de dépenses à venir. Ainsi, les surcoûts de dépenses non prévues au budget s’élèveront à 2'500'000 €. À signaler sur ce point que, contrairement à toutes les procédures de la société, vous avez engagé des dépenses importantes sans acceptation préalable par des DAD. Vous avez d’ailleurs continué à mettre en péril la société dans les temps récents en ne vous mettant pas en position d’honorer vos engagements personnels pris à l’égard des entreprises dont certaines quittent le chantier. Cette catastrophe financière ne couvre pas, vous le savez bien, les réclamations des clients qui demanderont la réparation de leur préjudice et certainement au minimum la prise en charge de leur double loyer pendant la période de retard de livraison.

5.Outre ces pertes prévisionnelles considérables, la société subit un préjudice extrêmement important en matière d’image de marque. Nous ajoutons d’ailleurs qu’en plus des reports de délais, la qualité des livraisons est globalement très mauvaise.

6.En matières d’appel d’offres, les délais de traitement des marchés s’allongent considérablement. Nous ne voyons pas le bout de vos négociations. En conséquence, il n’est pas possible de signer les ventes Notaires cette année sur un certain nombre de programmes'; à titre d’exemple, l’opération Adélia, dans l’impossibilité où nous sommes de connaître tant le coût des travaux que le délai de livraison.

7.Enfin, par courrier du 17 octobre 2007, Étienne C D vous a demandé de faire un point précis écrit, pour l’ensemble des chantiers, des dépenses supplémentaires et qui n’ont pas fait l’objet de DAD. Vous n’avez pas jugé utile de répondre à cette demande.

Pour l’ensemble de ces motifs, nous vous confirmons notre décision de mettre fin à votre contrat de travail.

(…)'

Considérant que Monsieur I B a contesté son licenciement et saisi le Conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt du litige ;

Considérant, à titre liminaire, que les conclusions visées et développées à l’audience ont été régulièrement échangées entre les parties ; qu’il n’y a pas lieu de les écarter des débats ;

Sur le licenciement

Considérant, sur la cause du licenciement, qu’en application de l’article L. 1232-1 du code du travail un licenciement doit être justifié par une cause réelle et sérieuse ;

Que, si la charge de la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement n’appartient spécialement à aucune des parties, le juge formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toute mesure d’instruction qu’il juge utile, il appartient néanmoins à l’employeur de fournir au juge des éléments lui permettant de constater la réalité et le sérieux du motif invoqué ;

Considérant en l’espèce qu’alors que Monsieur B avait la responsabilité de la direction technique de la société FRANCO SUISSE BATIMENT, de nombreux chantiers, concernant notamment les Villas Antonella, Virginia, Valéria ou Sofiana, ont connu des retards de livraison qui, en contradiction avec les engagements contractuels de l’entreprise, ont entraîné pour elle un important manque à gagner ; Que Monsieur B invoque en particulier l’incompétence du service chargé des appels d’offre, dont la direction était assurée jusque fin août 2007 par Monsieur A ;

Que s’il justifie avoir mis en garde Monsieur A puis lui avoir notifié un avertissement en mai 2007, il demeure que Monsieur B ne peut s’exonérer de sa propre responsabilité alors que le service des appels d’offre était placé sous son autorité professionnelle ;

Qu’en 2006 il se voyait ainsi chargé d’assurer la coordination du montage technique des opérations et des appels d’offre, ainsi que le détaillait son contrat d’intéressement ; que tel était aussi le cas dans le cadre de son contrat d’intéressement pour 2007 ; que la note d’organisation en date du 23 février 2007, comme l’ont relevé les premiers juges, décrivait précisément les fonctions des uns et des autres, le paragraphe 2.3 intitulé''Le Service Technique (I B)' indiquant que 'les objectifs généraux de la direction technique sont d’assurer des standards élevés de qualité et de respect des délais à des prix concurrentiels’Le service appel d’offre’devra poursuivre son travail avec pour objectif la mise en place et l’application de procédures rigoureuses visant à améliorer la qualité des entreprises et la fiabilité des appels d’offre'', alors qu’en page 5 de la même note, le paragraphe 2.3.1 relatif au «'Service montage appel d’offre (E A) détaille les missions principales dudit service et indique que les plans DCE devront circuler auprès de plusieurs personnes pour validation dont DD (I B) et qu’en page 5, le paragraphe 2.3.2 relatif au «'Service Construction (I B)'» énumère les objectifs prioritaires de ce service ;

Que de même, si certaines difficultés de chantier sont à mettre en relation avec des défaillances d’entreprises sous-traitantes ou des contraintes découlant de l’environnement du chantier, l’intimé souligne à juste titre qu’il était attendu du directeur technique qu’il prenne les mesures correctrices nécessaires ;

Qu’à titre d’illustration, il en était ainsi s’agissant du calendrier de livraison de l’opération Antonella, postérieurement aux premières annonces faites aux clients, opération pour laquelle la société ISTRA informait encore M. B que 'nous avons dû recommander la quasi-totalité des matériaux commandés par votre responsable de travaux’ ; que s’agissant de l’opération Virginia, l’architecte critiquait 'le mauvais choix du maître de l’ouvrage qui a choisi de ne pas respecter le rapport de sol et n’a pas souhaité réaliser des pieux comme prévu dans le CCTP de l’appel d’offres et a annulé cette prestation’ et rappelait ses alertes ; que dans le cadre du programme Sofiana, dont le chantier a d’abord été une première fois arrêté en juin 2007, le jugement du tribunal de grande instance de Nanterre produit a déclaré FRANCO SUISSE responsable du retard de livraison des appartements, l’expert judiciaire relevant en particulier l’absence de diligence pour pallier aux défaillances de deux entreprises ; que les défaillances ou carences concernant pas moins de 4 entreprises sur le seul chantier Valéria dépassent un simple aléa dans le domaine d’activité de la promotion-construction ;

Que les retards et conditions de livraison ont également entraîné des réclamations de clients, auxquels il n’a pas toujours été répondu ;

Qu’ainsi M. Y a exprimé par courrier son insatisfaction concernant à la fois la qualité des prestations et de l’information par la société FRANCO SUISSE, relevant que 'plusieurs interlocuteurs de la direction technique n’ont pas à de multiples occasions pas même daigné répondre à [ses] nombreux messages téléphoniques et courriers’ ; que s’agissant d’une autre opération (Villa Sofiana) il ressort d’une assignation délivrée par de nombreux clients qu’aucune réponse n’avait été apportée à leur demande relative aux causes du retard de livraison subi ; qu’une note d’analyse des opérations en difficulté vues avec M. Z, soulignait notamment le mécontentement de clients consécutif au retard de livraison concernant l’opération Antonella à Antony et, concernant l’opération Valéria au Plessis Robinson, qu’ 'aucune réponse n’avait été faite’ à 'un certain nombre de courriers envoyés par les clients il y a plusieurs mois suite au précédent décalage de livraisons indiquant leur mécontentement et demandant des dédommagements’ ; Qu’à cet égard les contrats d’intéressement de M. B, notamment en 2006 et2007, faisaient régulièrement référence au suivi des réclamations des clients et réponses écrites dans de brefs délais ;

Que ces retards de livraison ou absences de réponses circonstanciées à des clients ont contribué à affaiblir l’image de marque de l’entreprise ;

Considérant que le capital de la société FRANCO SUISSE BATIMENT était contrôlé par la société Promogim Groupe depuis l’année 2002 ; que la société Promogim Patrimoine était en outre filiale, également à 99 % de la société PROMOGIM Groupe ; qu’à la fin de l’année 2007 la société FRANCO SUISSE BATIMENT a été absorbée par la société Promogim Patrimoine qui a adopté la dénomination sociale 'FRANCO SUISSE BATIMENT ', absorbée par la société Promogim Groupe ;

Qu’il est avéré qu’à compter de 2002, soit postérieurement au changement d’actionnaire, et jusqu’en 2007, Monsieur B a régulièrement bénéficié de promotions professionnelles octroyées par son employeur ;

Qu’en outre, la création d’un niveau hiérarchique intermédiaire – en l’espèce d’un niveau hiérarchique supérieur – n’emporte pas en soi une modification du contrat de travail ;

Que Monsieur X, Directeur construction de Promogim Patrimoine, a en effet été nommé en qualité de Directeur Général technique au sein de l’entreprise ; que Monsieur B se trouvait ainsi placé sous la subordination d’un directeur général technique ; qu’à la date du 5 décembre 2007, Monsieur B rappelait lui-même que Monsieur X Directeur occupait toujours le poste de directeur construction chez Promogim et n’était présence au sein de FRANCO SUISSE BATIMENT qu’un soir et un jour par semaine ;

Que cette situation ne caractérise pas une modification de son contrat de travail, nonobstant le fait que Monsieur X était, dans le cadre de ses nouvelles fonctions, conduit à suivre plus particulièrement, non l’ensemble des opérations immobilières du ressort de Monsieur B, mais les sept chantiers qui avaient été identifiés comme posant les plus grandes difficultés ;

Qu’au regard de l’ensemble des éléments produits par les parties, en ce compris le courriel d’une unique salariée évoquant, sans davantage de précision, un 'remplacement à terme’ de Monsieur B par Monsieur X pour s’interroger sur la situation hiérarchique au sein de l’entreprise, l’éviction des fonctions ou la modification du contrat de travail de Monsieur B à la date de son licenciement ne sont pas suffisamment démontrées ;

Qu’en outre, si les opérations immobilières en cours étaient nombreuses et que Monsieur B a sollicité le renforcement de différents services au sein de la société, il bénéficiait d’une équipe de dix personnes, parmi lesquelles 4 directeurs construction ; que des échanges ont été réalisés à cet égard avec la direction générale ; que la société FRANCO SUISSE BATIMENT souligne que Monsieur A n’a après le départ de Monsieur B pas été remplacé dans ses fonctions de directeur appel d’offres ;

Considérant qu’il n’est pas suffisamment démontré, au regard des pièces produites par les parties, que l’équipe du service technique se trouvait, à la veille de son licenciement, en situation de surcharge de travail particulièrement critique ;

Qu’il s’ensuit qu’il sera retenu que la rupture de la relation de travail trouve sa source dans les manquements invoqués dans la lettre de licenciement, et non dans des motifs organisationnels ou à la seule fin de remplacer Monsieur B par un salarié issu de la société Promogim, et que la charge de travail à laquelle Monsieur B devait faire face avec son équipe ne peut l’exonérer de sa responsabilité ; Qu’en conséquence de l’ensemble de ces éléments, le jugement sera confirmé en ce qu’il a dit que le licenciement de Monsieur B repose sur une cause réelle et sérieuse et débouté Monsieur B de sa demande indemnitaire ;

Sur la demande de solde de rémunération variable pour l’année 2007

Considérant que Monsieur B a signé son contrat d’intéressement daté du 7 février 2007 ;

Que l’intéressement était subordonné à la satisfaction de plusieurs objectifs parmi lesquels la coordination du montage technique des opérations et des appels d’offres, dans le respect des délais et coûts définis, la gestion et l’organisation du service technique comprenant aussi le respect des objectifs prix, qualité, délais, la relation clients comprenant un suivi qualitatif et qualitatif des réclamations clients, avec réponse écrite sous une semaine de la réception de leur courrier ;

Considérant, par suite des motifs susvisés, et compte tenu des défaillances du salarié dans plusieurs de ses objectifs, qui n’apparaissaient pas irréalisables, que la société FRANCO SUISSE BATIMENT a valablement limité la rémunération variable du salarié au titre de l’année 2007 à la somme de 27.000 euros ;

Que le rejet de la demande de solde de rémunération variable pour l’année 2007 sera en conséquence confirmé ;

Sur la demande de rappel de salaire par application du principe « à travail égal salaire égal »

Considérant que Monsieur B fait valoir que Monsieur A, directeur montage technique et appels d’offre, bénéficiait d’une rémunération fixe de 5.050 euros bruts mensuels supérieure à sa rémunération d’un montant de 4.500 euros bruts mensuels, également payés sur 13 mois ;

Considérant cependant que le principe 'à travail égal, salaire égal’ s’applique pour autant que les salariés en cause sont placés dans une situation identique ;

Qu’il doit ainsi être tenu compte de l’ancienneté des salariés ;

Qu’il y a lieu en outre de tenir compte du salaire de base proprement dit, mais encore des autres éléments composant la rémunération des salariés ;

Qu’à cet égard, Monsieur B a vu le montant de ses contrats d’intéressement annuels s’accroître sensiblement ; qu’au titre de l’année 2007 son contrat d’intéressement prévoyait une rémunération annuelle variable susceptible d’atteindre la somme annuelle de 70.000 euros bruts apparaissant plus favorable que les conditions de la rémunération variable de Monsieur A ;

Considérant, au regard des éléments produits, que l’atteinte au principe 'à travail égal, salaire égal’ n’est pas caractérisée ;

Que par suite la demande de rappel de salaire formée sur ce fondement sera rejetée ;

Sur les heures supplémentaires

Considérant qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties, mais qu’il appartient au salarié d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; Considérant en l’espèce que Monsieur B indique qu’il commençait sa journée de travail aux alentours de 9 heures et ne la terminait que très rarement avant 19 heures, parfois bien plus tard ; qu’il réclame l’indemnisation de 104 heures supplémentaires sur la période du 25 avril au 8 novembre 2007 ; qu’il se réfère en outre à des courriels ;

Que les éléments qu’il produit ne sont cependant pas suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés sur la période considérée pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ;

Qu’en tout état de cause, Monsieur B, compte tenu de sa promotion en qualité de Directeur technique et de membre du Comité décisionnaire, de l’indépendance dans l’organisation de son emploi du temps, de son autonomie et du montant de sa rémunération fixe et variable au sein de l’entreprise telles que contractuellement déterminées consécutivement avait acquis, ainsi que le soutient l’intimée, le statut de cadre dirigeant ne relevant plus des dispositions légales relatives à la durée du travail de 35 heures ;

Considérant en conséquence, qu’il convient de rejeter les demandes d’indemnisation d’heures supplémentaires ;

Sur le travail dissimulé

Considérant, sur les dommages et intérêts pour travail dissimulé, que la dissimulation d’emploi salarié prévue par l’article L.8221-5 du code du travail n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu’une telle intention, qui ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie;

Considérant en l’espèce que compte tenu des éléments susvisés l’élément matériel de la dissimulation d’emploi n’est pas avéré et qu’au surplus son élément intentionnel n’est pas davantage établi ;

Que dans ces conditions, les prétentions de Monsieur B formées de ce chef seront rejetées ;

Sur la demande de complément d’indemnité compensatrice de préavis :

Considérant qu’en application de l’article L. 1234-5 du code du travail l’indemnité compensatrice de préavis correspond aux salaires et avantages, y compris l’indemnité de congés payés, qu’aurait perçu le salarié s’il avait travaillé pendant cette période ;

Que le salaire à prendre en considération englobe tous les éléments de rémunération auquel aurait pu prétendre le salarié sur cette période à l’exclusion des primes et indemnités représentant des remboursement de frais ;

Que les éléments variables et avantages en nature doivent être pris en compte dans la détermination de l’indemnité compensatrice de préavis ;

Considérant, par suite des éléments susvisés et notamment d’une rémunération variable versée chaque année et effectivement perçue au titre de l’année 2007 à hauteur de 27.000 euros bruts outre de l’avantage en nature alloué au salarié, qu’il sera retenu une rémunération brute mensuelle moyenne d’un montant de 7.391 euros ;

Considérant, en conséquence, qu’il y a lieu de condamner la société FRANCO SUISSE BATIMENT à verser à Monsieur B à titre de complément d’indemnité compensatrice de préavis la somme de 7.088 euros (2.891 + 2.891 + 2.891x14/31 = 7.088) , outre 708 euros à titre de congés payés y afférents, Sur la demande au titre du remboursement de frais

Considérant qu’en cause d’appel Monsieur B fournit les pièces justificatives à l’appui de sa demande de remboursement de frais d’un montant total de 14.981,79 euros sur la période de janvier à novembre 2007, demande qu’il avait formée en première instance sans toutefois produire ces éléments justificatifs ;

Que la société FRANCO SUISSE BATIMENT, souligne le long délai écoulé avant la communication de ces pièces justificatives de frais, mais ne conteste nullement leur réalité ni leur montant ;

Considérant, compte tenu de ces éléments, qu’il y a lieu de faire droit à la demande de Monsieur B tendant à lui voir allouer la somme de 14.981,79 euros au titre du remboursement des frais restés en suspens ;

Sur les autres demandes

Considérant que les créances salariales sont productives d’intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation ;

Considérant que les créances indemnitaires sont productives d’intérêts au taux légal à compter de la décision qui les fixe ;

Considérant qu’il y a lieu d’ordonner la capitalisation des intérêts ;

Considérant qu’il convient, au regard des circonstances de l’espèce, de laisser à la charge de chacune des parties les frais irrépétibles qu’elles ont exposé ;

Que la société FRANCO SUISSE BATIMENT sera condamnée aux dépens ;

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Statuant contradictoirement,

Dit n’y avoir lieu à écarter des débats les conclusions visées et développées à l’audience ;

Confirme le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a débouté Monsieur I B de sa

demande de remboursement des frais restés en suspens,

Statuant de nouveau des dispositions infirmées,

Condamne la société FRANCO SUISSE BATIMENT à payer à Monsieur I B la somme de 14.981,79 euros au titre du remboursement des frais restés en suspens,

Y ajoutant,

Condamne la société FRANCO SUISSE BATIMENT à payer à Monsieur I B les sommes de 7.088 euros à titre de complément d’indemnité compensatrice de préavis et 708 euros à titre de congés payés y afférents,

Dit que les créances salariales sont productives d’intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation ;

Dit que les créances indemnitaires sont productives d’intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;

Ordonne la capitalisation des intérêts ;

Déboute les parties de leurs autres demandes plus amples ou contraires,

Condamne la société FRANCO SUISSE BATIMENT aux dépens.

Arrêt prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2 ème alinéa de l’art 450 du code de procédure civile, et signé par Madame Sylvie BOSI, Président, et par Madame Claudine AUBERT, Greffier.

LE GREFFIER LE PRESIDENT