7^e Ch Prud’homale

ARRÊT N°281/2021

N° RG 18/00743 – N° Portalis DBVL-V-B7C-OST2

SAS TAGERIM PROMOTION

C/

M. B Y

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 25 FEVRIER 2021

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Benoît HOLLEAUX, Président de chambre,

Assesseur : Madame Liliane LE MERLUS, Conseillère,

Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère,

GREFFIER :

Madame C D, lors des débats, et Madame Françoise DELAUNAY, lors du prononcé,

DÉBATS :

A l’audience publique du 08 Décembre 2020 ,devant Madame Isabelle CHARPENTIER, magistrat rapporteur, tenant seul l’audience, sans opposition des représentants des parties, et qui a rendu compte au délibéré collégial

En présence de Monsieur X, médiateur judiciaire

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 25 Février 2021, date à laquelle a été prorogé le délibéré initialement fixé au 18 février 2021, par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTE :

SAS TAGERIM PROMOTION représentée par son représentant légal domicilié audit siège en cette qualité

[…]

[…]

Représentée par M^e Jérôme BIEN, Plaidant, avocat au barreau des Deux Sèvres

Représentée par M^e Eric DEMIDOFF de la SCP GAUVAIN, DEMIDOFF & LHERMITTE, Postulant, avocat au barreau de RENNES

INTIMÉ :

Monsieur B Y

né le […] à METZ

LE HAUT PONTAIS

[…]

Représenté par M^e Audrey BALLU-GOUGEON de la SELARL BALLU-GOUGEON, VOISINE, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES

INTERVENANTE :

Etablissement Public POLE EMPLOI BRETAGNE

[…]

[…]

Représentée par M^e Mélanie VOISINE de la SELARL BALLU-GOUGEON, VOISINE, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES

***

EXPOSÉ DU LITIGE

La SAS TAGERIM PROMOTION est une société filiale du groupe TAGERIM spécialisé dans la promotion immobilière, l’hôtellerie, la gestion de résidences étudiantes et l’investissement en immobilier commercial.

M. B Y a été engagé initialement le 1^er septembre 2008 par la SAS TAGERIM PROMONORD par contrat à durée indéterminée, en qualité de Responsable de Programmes, statut cadre.

Le salarié se voyait confier en qualité de maître de l’ouvrage la responsabilité de la gestion des programmes immobiliers affectés à l’agence régionale OUEST-BRETAGNE depuis la finalisation du dossier Conception Etudes jusqu’à la réception des travaux sans réserve, et la responsabilité de la conduite des appels d’offres de ces différents programmes. Il exerçait ses fonctions au sein de

l’établissement secondaire situé à […]).

La société TAGERIM PROMOTION, venant aux droits de la société PROMONORD depuis le mois de février 2009, dont le siège social était fixé à Toulouse, employait un effectif de 37 salariés au 31 décembre 2014.

Le salarié percevait en dernier lieu une rémunération moyenne de 5 496,67 euros brut par mois.

La relation de travail était régie par la convention collective de la Promotion Construction.

Le 1^er septembre 2015, M. Y a été convoqué à un entretien préalable à un licenciement , entretien fixé au 14 septembre .

Le 23 septembre 2015, l’employeur lui a notifié un licenciement pour faute grave dans un courrier ainsi libellé :

' (…) En votre qualité de Responsable de Programmes, vous avez pour missions principales :

- en qualité de Maître d’ouvrage, la responsabilité de gestion d’un certain nombre de programmes définis par la Direction. Cette mission implique le suivi depuis la finalisation du dossier Conception Etudes ( DCE) jusqu’à leur réception sans réserve.

- la réalisation des appels d’offres pour ces programmes à travers notamment :

* l’optimisation du coût technique des opérations tant en bâtiment qu’en VRD et espaces verts,

* la négociation des différents marchés de travaux de la région en respectant les limites fixées par les budgets validés sur le plan financier de référence. Ce budget constituera la limite haute de la négociation au-delà de laquelle un accord formel de la Direction générale sera requis,

* le choix des entreprises contractantes dont il lui appartiendra de vérifier la situation financière, les références et les disponibilités d’intervention,

- le respect du planning des coûts, de la date de réception,

- la gestion économique de chaque programme,

—  l’élaboration et la transmission, dans les délais, de tous documents nécessaires notamment vis-à-vis du Directeur régional et du Service administratif et financier du siège social ( attestation d’avancement de travaux par le maître d’oeuvre d’exécution, situations mensuelles, état des travaux en commande, vérification ou gestion du compte interentreprises et du prorata…)

Or, nous avons relevé des dysfonctionnements concernant la gestion du Programme en cours / DOMAINE PERCEVAL.

En effet, nous avons constaté de graves retards quant à la signature des marchés de travaux des entreprises.

Ce chantier a démarré début août 2015 mais à date aucun marché n’était signé en bonne et due forme pour la réalisation des travaux; c’est le cas notamment concernant le marché de gros oeuvre qui n’était pas finalisé à ce jour.

Par ailleurs vous avez validé fin juillet une facture d’avancement de travaux pour notre maître d’oeuvre d’exécution alors même que le chantier n’a démarré qu’au mois d’août, ce qui représente un paiement de facture non exigible et non due.

Au sujet de l’appel d’offres, nous avons découvert de graves irrégularités.

A plusieurs reprises entre les mois d’avril et mai, le Directeur Technique vous a demandé de lui fournir des devis d’entreprises de gros oeuvre et/ou de relancer celles qui avaient été consultées et qui n’avaient pas encore répondu.

Devant votre silence et l’absence d’analyse de cet appel d’offres, le Directeur technique a provoqué une première réunion le 18 juin au cours de laquelle vous avez fourni trois devis ( entreprises FNJ,TBI et ABT) mais toujours sans aucune analyse ni synthèse.

Devant l’urgence de la nécessité de commencer le chantier, une deuxième réunion a été convoquée le 23 juin. Lors de cette réunion, vous souteniez ne disposer d’aucune offre supplémentaire après avoir précisé par mail le 22 juin que l’entreprise A remettrait son devis le 26 juin.

Ne pouvant plus attendre, la déclaration d’ouverture de chantier étant signée depuis le 15 juin, le Directeur technique a choisi l’entreprise E F qui lui avait fourni son devis quelques jours auparavant, cette dernière étant la ' moins disante’ ( meilleur qualité/prix).

Ce même jour, le 23 juin 2015, soit deux heures après la réunion, au grand étonnement de tous, vous joignez par téléphone le Directeur technique en signalant avoir finalement reçu l’offre de A plus tôt que prévu, cette dernière étant maintenant inférieure au devis de E F sans pour autant produire le moindre devis à l’appui de vos propos.

Le Directeur technique vous avait alors rappelé qu’il venait de s’engager avec l’entreprise E F lors de la réunion précitée et qu’il n’est pas dans les habitudes de TAGERIM PROMOTION de revenir sur ses engagements. Par ailleurs, il demeurait une grande suspicion sur cette entreprise A qui avait attendu de connaître le montant du ' moins disant ' pour faire connaître son offre verbalement … sans aucun devis envoyé.

Grande a été notre surprise lorsque le 28 juillet 2015, suite à une demande expresse faite à l’architecte du chantier, celui-ci nous a communiqué un devis de A qui vous a été transmis depuis le 21 avril 2015.

Vous aviez donc en votre possession un devis depuis cette date mais l’aviez caché à la Direction technique. Ceci constitue une dissimulation flagrante de document à votre hiérarchie suivie de multiples mensonges lors de vos échanges avec la Direction et durant les réunions et ce pendant plusieurs semaines.

De tels actes sont incompréhensibles et intolérables. Ils contreviennent à l’obligation de loyauté qui découle de votre contrat de travail.

Lors de l’entretien du 14 novembre 2015, vous n’avez donc pas semblé prendre la mesure de la gravité de vos agissements et des conséquences qu’ils impliquent. Votre comportement rend impossible le maintie de nos relations contractuelles. Nous vous signifions votre licemenciement pour faute grave.(..)'

***

Contestant la rupture de son contrat de travail, M. Y a saisi le conseil de prud’hommes de Rennes le 21 décembre 2015 afin de :

— Condamner la SAS TAGERIM PROMOTION au paiement des sommes suivantes :

* 109 934€ de dommages et intérêt pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 10 993,40€ de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité de résultat,

* 8 703,11€ à titre d’indemnité de licenciement,

* 16 490,10€ à titre d’indemnité compensatrice de préavis

* 1.649€ de congés payés y afférents,

* 550€ à titre de rappel de primes,

* 269,30€ à titre de rappel de salaire outre 27€ de congés payés afférents,

* 22 430,92€ à titre de rappel d’heures supplémentaires outre 2 243,10€ de congés payés afférents,

* 10 605,65€ à titre de contrepartie obligatoire au repos,

* 32 980€ au titre de la dissimulation d’emploi salarié,

* 2 500€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— Ordonner l’exécution provisoire;

— Condamner la SAS TAGERIM PROMOTION aux entiers dépens.

La SAS TAGERIM PROMOTION a demandé le débouté de M. Y de ses demandes et sa condamnation au paiement de la somme de 3 000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement en date du 08 janvier 2018, le conseil de prud’hommes de Rennes a :

— Dit que le licenciement de M. Y est dénué de cause réelle et sérieuse,

— condamné la SAS TAGERIM PROMOTION à payer à M. Y les sommes suivantes :

* 8.256,49€ au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

* 16.490,10€ à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 1.649€ au titre des congés payés afférents,

* 550€ à titre de rappel de prime,

* 269,30€ à titre de rappel de salaire outre 27€ au titre des congés payés afférents,

* 50.000€ à titre de dommages et intérêt pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— Condamné la SAS TAGERIM PROMOTION à payer au salarié la somme de 1.500€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens,

— Débouté M. Y de ses demandes concernant les heures supplémentaires,

— Ordonné en tant que besoin par application des dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail le remboursement par la SAS TAGERIM PROMOTION au Pôle Emploi des indemnités de chômage

versées à M. Y dans la limite de 6 mois;

— Débouté les parties du surplus de leurs demandes;

— Mis les entiers dépens à la charge de la SAS TAGERIM PROMOTION, y compris les frais éventuels d’exécution.

***

La SAS TAGERIM PROMOTION a régulièrement interjeté appel par déclaration au greffe du 29 janvier 2018.

En l’état de ses dernières conclusions transmises par RPVA le 5 octobre 2018, la SAS TAGERIM PROMOTION demande à la cour de :

- Infirmer le jugement en ce qu’il a dit le licenciement de M. Y comme étant sans cause réelle ni sérieuse et condamné la société TAGERIM PROMOTION au paiement des sommes suivantes :

* 8.256,49€ au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

* 16.490,10€ à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 1.649€ au titre des congés payés afférents,

* 550€ à titre de rappel de prime,

* 269,30€ à titre de rappel de salaire outre 27€ au titre des congés payés afférents,

* 50.000€ à titre de dommages et intérêt pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 1 500€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— Confirmer le jugement pour le surplus,

— Dire le licenciement comme étant fondé sur une faute grave,

— Débouter M. Y de l’ensemble de ses demandes en découlant comme n’étant ni fondées ni justifiées.

— Reconventionnellement, condamner M. Y au paiement de 5 000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

En l’état de ses dernières conclusions transmises par RPVA le 7 juin 2019, M. Y demande à la cour de :

— Confirmer le jugement en ce qu’il a :

— Constaté la prescription des faits de dissimulation de devis opposée au salarié,

— dit que le licenciement est injustifié,

— Constaté la nullité de la convention de forfait jour,

— Condamné la Société TAGERIM PROMOTION à lui payer les sommes suivantes:

—  16.490,10€ à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 1.649€ au titre des congés payés afférents,

—  269,30€ à titre de rappel de salaire, outre 27€ au titre des congés payés afférents,

—  550€ à titre de rappel de prime,

— Réformer le jugement en ses autres dispositions,

— Constater les manquements de la Société TAGERIM PROMOTION à son obligation de sécurité notamment par l’absence de visite médicale périodique et CONSTATER l’existence du préjudice subi par le salarié,

— Réévaluer le préjudice subi du fait de son licenciement injustifié,

— Constater l’existence d’heures supplémentaires non rémunérées,

— Condamner la Société TAGERIM PROMOTION à lui payer les sommes suivantes :

* 109 934€ au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 10 993,40€ au titre de manquement à l’obligation de sécurité de résultat ,

* 8 703,11€ à titre d’indemnité de licenciement,

* 22 430,92€ au titre de rappel d’heures supplémentaires,

* 2 243,10€ au titre des congés payés afférents,

* 10 605,65€ à titre de dommages et intérêts pour la perte des contreparties obligatoires en repos,

* 32 980€ au titre de la sanction civile pour dissimulation d’emploi salarié,

— Condamner la Société TAGERIM PROMOTION au paiement de 3.000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.

En l’état de ses dernières conclusions transmises par RPVA le 13 août 2020, Pôle Emploi, intervenant volontaire, demande à la cour de :

— Condamner la Société TAGERIM PROMOTION à lui rembourser les indemnités versées à M. Y, soit 18.849 € ;

— Condamner la Société TAGERIM PROMOTION à lui verser la somme de 1.000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner la même aux entiers dépens.

***

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance du 10 novembre 2020 avec fixation de la présente affaire à l’audience du 08 décembre 2020.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour l’exposé des prétentions et moyens des parties, aux conclusions qu’elles ont déposées et soutenues

oralement à l’audience.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la convention de forfait

Aux termes de l’article L 3121-39 du code du travail, la conclusion d’une convention individuelle de forfait en heures ou en jours sur l’année est prévue par un accord collectif d’entreprise ou à défaut par la convention ou un accord de branche . L’article L 3121-43 dispose que les cadres disposant d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés, peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l’année dans la limite de la durée annuelle de travail fixé par l’accord collectif prévu à l’article L 3121-39.

L’article L3121-46 prévoit qu’un entretien annuel individuel doit être organisé par l’employeur avec le salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année, qu’il porte sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale ainsi que sur la rémunération du salarié.

M. Y demande l’infirmation du jugement en ce qu’il a été débouté de sa demande de rappel d’heures supplémentaires nonobstant la nullité de sa clause de forfait annuel.

Il fait valoir la nullité de la clause de forfait, les dispositions conventionnelles de branche ne respectant pas les exigences légales et jurisprudentielles avant l’accord collectif du 2 novembre 2016 et en l’absence des entretiens individuels en lien avec la convention de forfait.

La société TAGERIM PROMOTION conclut au rejet de la demande en nullité de la clause de forfait.

Le contrat de travail de M. Y prévoyait une convention de forfait annuel de 218 jours travaillés en méconnaissance des dispositions conventionnelles prévoyant un plafond de 217 jours travaillés sauf affectation de jours de repos dans un compte épargne-temps, ce qui n’est pas établi en l’espèce. Au surplus, l’employeur ne rapporte pas la preuve qu’il a satisfait à l’organisation d’un entretien annuel conforme aux prescriptions de l’article L 3121-46 du code du travail.

Les entretiens annuels d’évaluation des 10 avril 2013 et 5 mars 2015 ne comportent aucune référence prévue par la loi quant à l’évaluation de sa charge de travail, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale et la rémunération. Le fait que le salarié ne se plaigne pas d’une surcharge de travail ne dispense pas la société de s’affranchir des règles impératives en la matière.

L’inobservation des règles légales dont le respect est de nature à assurer la protection et la sécurité et de la santé du salarié soumis à un forfait en jours, prive ainsi d’effet la convention individuelle de forfait qui doit être déclarée nulle, par voie de confirmation du jugement.

Sur les heures supplémentaires

Si aux termes de l’article L 3171-4 du code du travail, la preuve des heures effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et que l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient toutefois au salarié, en cas de litige, d’étayer sa demande en paiement d’heures supplémentaires par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur d’y répondre en fournissant ses propres éléments.

M. Y a évalué à 22 430.92 euros le montant de ses heures supplémentaires impayées pour la période de janvier 2014 à septembre 2015.

La convention de forfait étant déclarée nulle, M. Y était soumis au régime général des 35 heures de travail par semaine et produit :

— ses bulletins de salaire de septembre 2014 à septembre 2015, sur lesquels figurent des jours RTT acquis,

— ses emplois du temps sous la forme de tableaux de ses heures de travail pour la période de janvier 2014 à septembre 2015, desquels il résulte qu’il accomplissait 8 heures de travail 'au bureau 8h30-12h30 et 14h-18 h', tandis que , une à deux fois par semaine, il se rendait à des réunions de chantier de 10 à 12 heures par jour avec les mentions ' Réunion chantier périgny 6h30-12h30, 14h-18h ' ou bien ' chantier Montespan Rambouillet 7h30-12h30- 14h-19h ',

- un décompte récapitulatif des heures supplémentaires ( pièce 19) pour la même période faisant apparaître 320 heures en 2014 et 252.50 heures en 2015, pour la somme globale de 22 430.92 euros en intégrant les majorations de 25 % et 50 %,

— les demandes de remboursement de ses frais de repas et de déplacement, attestant des chantiers visités à Périgny près de La Rochelle ( 17) et à Rambouillet ( 78).

Les éléments versés aux débats par le salarié sont suffisamment précis quant aux horaires réalisés pour permettre à l’employeur de répondre.

Si l’employeur dont le siège social était à Toulouse n’avait pas mis en place de système permettant de comptabiliser les horaires effectivement accomplis par M. Y se trouvant dans l’agence de RENNES, la société appelante fait valoir les nombreuses incohérences existant dans les décomptes des heures de travail établis par M. Y avec les relevés de péage. En effet, durant la période en cause ( janvier 2014-septembre 2015), il est acquis que M. Y était chargé de la gestion d’un chantier situé à Périgny proche de La Rochelle (17) , distant de 257 km à 3 heures de route de l’agence de […]) , et du second chantier situé à Rambouillet (78) distant de 305 km à 3 heures de route. La comparaison des tableaux du temps de travail de M. Y ( pièce 14) et des relevés des factures d’autoroute portant mention des dates et heures de passage aux péages, permet d’infirmer les déclarations du salarié quant aux dates et à la durée de déplacements professionnels , ainsi M. Y ne justifie pas de sa présence sur les chantiers à Rambouillet et/ou à Périgny par exemples les 25 février 2014, 6 mars 2014, 11 mars 2014, 22 avril 2014, le 29 avril 2014, 2 février 2015 , le 17 février 2015 , 7 avril 2015 ni même de la durée des réunions ( amplitude 6 h-19 heures ; péage aller 9h07 et retour 17h43).

Au-delà des multiples incohérences affectant les relevés des heures supplémentaires déclarées par le salarié, M. Y se garde de déduire les jours RTT pris durant les périodes en cause et considérés comme une contrepartie en repos des heures supplémentaires effectuées. Les tableaux établis font mention de 11 jours RTT en 2014 et de 10 jours RTT en 2015 sans qu’il soit possible de procéder à un décompte précis en l’absence des bulletins de la période antérieurs au mois de septembre 2014.

Au vu de ces éléments, il convient de rejeter la demande de M. Y en paiement au titre des heures supplémentaires, par voie de confirmation du jugement entrepris.

Sur les dommages-intérêts au titre des repos compensateurs non pris

La demande de M. Y au titre des heures supplémentaires ayant été rejetée, le salarié n’est pas fondé à solliciter des dommages-intérêts au titre de la perte de ses droits à repos compensateur.

Il convient de compléter sur ce point le jugement qui a omis de se prononcer sur cette demande qui doit être rejetée.

Sur le licenciement pour faute grave

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. Il incombe à l’employeur d’en rapporter la preuve.

La lettre de licenciement du 23 septembre 2015 qui fixe les limites du litige, reproche à M. Y des dysfonctionnements concernant la gestion du programme immobilier Domaine PERCEVAL à savoir :

— de graves irrégularités lors de l’appel d’offres, se traduisant par des retards quant à la signature des marchés de travaux des entreprises et par la dissimulation d’un devis A non transmis à la Direction technique, suivie de multiples mensonges lors des échanges avec sa hiérarchie pendant plusieurs semaines,

— un paiement d’une facture non exigible et non due.

L’article L 1332-4 dispose qu’aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance . Lorsque les faits ont été commis plus de 2 mois avant l’engagement des poursuites, il incombe à l’employeur d’apporter la preuve qu’il n’en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé la procédure disciplinaire.

Les premiers juges ont considéré que le grief d’une éventuelle dissimulation d’un devis par M. Y était prescrit en ce que l’employeur avait eu connaissance du devis de la société A le 23 juin 2015 soit deux mois avant l’engagement de la procédure de licenciement le 1^er septembre 2015 .

La société TAGERIM PROMOTION fait valoir que les premiers juges n’ont pas analysé l’attestation de l’architecte qui a informé le 28 juillet 2015 le promoteur de la dissimulation par M. Y d’un devis, que ce premier grief n’était donc pas prescrit lors de l’engagement de la procédure de licenciement le 1^er septembre 2015. Elle ajoute que le conseil ne s’est pas prononcé sur le second grief lié à la validation par M. Y d’une facture non exigible et non due.

M. Y maintient que les faits portant sur la prétendue dissimulation de devis sont prescrits puisque l’employeur a bien pris connaissance le 24 juin 2015 de ce devis GROS OEUVRE portant une date erronée du 21 avril 2015, erreur matérielle que l’entreprise a confirmée.

Pour s’opposer à la prescription de ce grief, la société TAGERIM PROMOTION verse aux

débats :

— le courrier manuscrit de M. Dubeaumont, architecte maître d’oeuvre d’exécution du chantier Domaine PERCEVAL, daté du 9 septembre 2015 qui confirme son entretien et réitère ' les propos tenus à M. SALVIGNAC, Directeur technique, concernant la procédure d’appel d’offres effectuée avec M. Y selon lequel ce dernier avait lors de la réunion d’analyse des offres du lot gros oeuvre le 18 juin 2015 en sa possession des devis autres que ceux présentés mais qu’il a demandé sciemment à l’architecte de ne pas les diffuser ni de les intégrer aux tableaux d’analyses des offres , notamment celle de l’entreprise A datée du 24 avril 2015.'

— un courriel du 20 mars 2015 de l’agence TAGERIM de Saint Grégoire précisant que l’appel d’offre concernant le programme immobilier PERCEVAL à Rambouillet ( 78) pour la construction de 209 logements collectifs a été adressé aux entreprises le 20 mars 2015; que les offres de prix devaient être transmises à l’architecte maître d’oeuvre – M. Z- le 15 mai 2015 au plus tard , avec un début des travaux prévu en juin 2015 et une fin de travaux au 1^er trimestre 2018.

— des courriels du Directeur technique M. SALVIGNAC demandant à M. Y de l’agence de Saint Grégoire de consulter plusieurs entreprises sur l’appel d’offre Gros Oeuvre et la transmission de la liste des entreprises consultées lot par lot ( mail 23 mars , mail de rappel du 1^er avril 2015).

— la liste des sociétés destinataires de l’appel d’offre Domaine Perceval- dans une version actualisée au 1^er avril 2015, faisant apparaître que parmi les cinq entreprises consultées pour le lot Gros Oeuvre, la société A, n’avait encore transmis aucune offre de prix.

— des échanges de mails des 14 avril et 29 avril 2015 de M. SALVAGNAC Directeur technique transmettant les coordonnées de nouvelles entreprises de gros oeuvre susceptibles d’être intéressées par l’appel d’offres dans le projet immobilier PERCEVAL de Rambouillet.

— un échange de mails entre M. SALVAGNAC et M. Y le 22 juin 2015, la veille de la réunion organisée pour procéder à l’étude des offres des entreprises du chantier PERCEVAL.

M. Y annonce, dans son courriel, à son supérieur hiérarchique qu’il 'pense lui donner une bonne réponse du gros oeuvre de MONTESPAN- c’est à dire la société A- en fin de semaine.

Pour un démarrage en semaine 27", correspondant à la semaine du lundi 29 juin 2015.

Il résulte des pièces que le Directeur technique M. Salvagnac a organisé le 23 juin 2015 une nouvelle réunion avec M. Y et l’architecte M. Z pour étudier l’appel d’offres des entreprises du chantier PERCEVAL ; que cette réunion est fixée en urgence compte tenu du retard pris dans la réception des offres devant parvenir au 15 mai 2015 au plus tard avec un début de travaux programmé courant juin 2015; que si M. Y avait annoncé la veille de la réunion- dans un mail du 22 juin 2015- la transmission imminente d’un devis émanant de la société A pour le lot GROS OEUVRE, il est constant que le promoteur ne disposait d’aucune offre écrite et chiffrée de cette entreprise lors de la réunion du 23 juin 2015 à l’issue de laquelle M. SALVAGNAC a choisi l’offre moins disante présentée par la société E F.

L’employeur fonde son grief sur le témoignage de l’architecte M. Z selon lequel M. Y a sciemment dissimulé le devis de la société A- et d’autres devis- lors de la réunion du 18 juin 2015 en demandant à l’architecte de ne pas les diffuser ni de les intégrer dans les tableaux d’analyse. L’architecte a confirmé ses accusations dans son attestation datée du 9 septembre 2015.

La fiabilité de ce témoignage est contestée par M. Y au motif que M. Z 'a mis tout en oeuvre pour obtenir les faveurs du groupe TAGERIM 'allant jusqu’à recopier des attestations pré-écrites par le promoteur dans un autre contentieux judiciaire et verse aux débats une attestation délivrée le 17 juillet 2015 par M. Z concernant un litige de menuiseries dans une résidence MONTESPAN. Toutefois, l’attestation litigieuse se borne au seul constat de la conformité des travaux par rapport aux prescriptions d’un permis de construire modificatif et s’inscrit dans les missions habituelles d’un architecte sans qu’il puisse en être tiré la moindre conséquence pour disqualifier la fiabilité du témoignage de M. Z.

Les autres pièces corroborent la version des faits de l’employeur quant à la découverte des agissements du salarié , notamment au vu de l’échange de mails des 24 et 29 juin 2015 entre

M. SALVAGNAC Directeur technique et M. M.Y ( pièce 44) faisant apparaître que :

— ' Le 18 juin 2015, le Directeur technique a fait ' un point sur l’appel d’offres du futur programme PERCEVAL , avec M. Y et l’architecte). Concernant le GROS OEUVRE, 3 offres sont présentées : FNJ ( gros oeuvre Bondy) 5 174 Keuros, TBI 5 088 Keuros et une troisième offre incomplète.

— Suite à cette réunion, M. SALVAGNAC a déterminé un objectif de 4 800Keuros.

Ce jour-là, M. SALVAGNAC s’est étonné de ne pas avoir le devis de A ( Gros oeuvre MONTESPAN) et M. B Y l’a informé qu’il l’aura fin de semaine prochaine ce qu’il confirme par mail du 22/6/2015.

— 'Pour faire bref, l’entreprise pressentie ( A) informée depuis le début de cet appel d’offres met plus de 3 mois pour répondre mais est prête cf mail B à démarrer la semaine 27!!!

- Avant-hier (le 23 juin ), (M. SALVAGNAC) décide de transmettre l’offre de E F à 4 800Keuros et prend la décision lors de notre rendez vous sur MONTESPAN de lui confier l’affaire.

2 heures plus tard B ( Y) m’annonce que A a terminé son devis plus tôt que prévu et est à 4 730 Keuros!!!

Je maintiens ma position sur le choix de E F .

Pour info, A 9 à 19 salariés , création il y a moins d’un an suite à la défaillance de la première société , MONTESPAN unique chantier de référence;

E F existe depuis 55 ans 90 salariés 4 chantiers en référence chez TAGERIM. '

En défense, M. Y soutient qu’une première offre avait été établie le 21 avril 2015 et transmise par la société A le 27 avril 2015 au promoteur TAGERIM mais elle ne concernait que la partie Terrassement sans le lot GROS OEUVRE ; que la seconde offre concernant le lot GROS OEUVRE transmise le 24 juin 2015 pour un montant de 4 732 Keuros aurait été datée par erreur au 21 avril 2015 comme le premier devis.

Malgré l’attestation de M. LAHOUIR, conducteur de travaux de la Société A témoignant d’une erreur de date sur le devis transmis le 24 juin 2015 à M. Y, la version de l’employeur est étayée par divers éléments du dossier :

— le devis en date du 21 avril 2015 de la société A concernant le lot du GROS OEUVRE figure dans le tableau actualisé au mois de septembre 2015 ( tableau des entreprises consultées : pièces 10 et 22 appelante, pièce 32 intimé).

— l’offre même incomplète de la société A pour des travaux de terrassement n’a pas été communiquée à M. SALVAGNAC lors de la réunion du 18 juin 2015 ( tableau des entreprises consultées pièce 10 appelante ), étant rappelé que la société A avait été consultée par le promoteur le 24 mars 2015 avec un délai de réponse au 15 mai 2015 pour un appel d’offres concernant le lot GROS OEUVRE, incluant les travaux de terrassement .

— la société A a transmis le 24 juin 2015, par mail , à M. Y ' un devis rectifié' correspondant au lot GROS OEUVRE concernant le chantier PERCEVAL pour la somme de 4 732 Keuros ce qui permet d’en déduire que son précédent devis concernait le même lot (mail du 24 juin 2015 pièce 24 ).

— le courriel transmis le 27 avril 2015 de la société A à M. Y ( pièce 25) a pour objet 'Etude terrassement Rambouillet", dont l’objet et les termes laconiques du message permettent d’en déduire qu’il ne s’agissait pas de la réponse de l’entreprise A à l’appel d’offre du promoteur pour le chantier PERCEVAL et qui s’analysent comme la transmission d’une pièce complémentaire nécessaire à l’analyse de son devis ( ' Bonjour, Ci-joint le fichier Excel pour l’étude terrassement chantier Rambouillet 2").

Alors que des entreprises de Gros Oeuvre étaient invitées à répondre rapidement sur l’insistance de M. SALAVAGNAC à l’appel d’offres ( mail du 19 mai 2015 ), M. Y ne justifie d’aucune relance de la société A , titulaire d’un marché Gros Oeuvre d’un chantier en cours MONTESPAN à RAMBOUILLET et consultée le 24 mars 2015 pour ce second programme immobilier à RAMBOUILLET ( mail du 24 juin 2015 pièce 44).

Il ressort de ces éléments, et notamment du témoignage de M. Z, dont rien ne permet de remettre en cause la sincérité s’agissant de faits de nature à engager sa propre responsabilité, que M. Y disposait d’un premier devis daté du 21 avril 2015 de la société A qu’il n’a pas sciemment transmis à son Directeur technique lors de la réunion du 18 juin 2015; que les explications du salarié selon lesquelles ce devis initial était incomplet ne sont pas cohérentes , M. Y se gardant de produire l’intégralité du devis détaillé ( mail du 27 avril 2015 pièce 25); que la société

appelante rapporte la preuve suffisante qu’elle a été maintenue dans l’ignorance par son Responsable de programme de l’existence d’un devis distinct de ceux étudiés lors de la réunion du 18 juin 2015, et ce jusqu’à la révélation des faits par l’architecte à l’occasion d’un entretien le 28 juillet 2015 avec le Responsable technique. Ce grief n’était donc pas prescrit lorsque la société TAGERIM a engagé la procédure de licenciement le 1^er septembre 2015 dans le délai de deux mois suivant la connaissance des faits.

Sur le fond, M. Y fait valoir qu’il n’avait aucun intérêt personnel à dissimuler un devis de la société A comme le suggère son employeur lorsque le salarié a eu recours à l’architecte début 2014 pour le dossier de construction de sa propre maison d’habitation; que M. SALVIGNAC se serait précipité pour choisir l’entreprise E F et n’aurait pas voulu attendre le devis annoncé fin juin par la société A; que le seul motif de son licenciement serait économique pour effectuer des économies dans une conjoncture difficile.

La dissimulation par M. Y du devis initial de la société A daté du 21 avril 2015 lors de l’examen des offres par le Directeur technique les 18 et 23 juin 2015 est suffisamment démontrée par les pièces produites par la société appelante. La preuve est ainsi rapportée que le salarié a contrevenu de manière volontaire, peu importe sa motivation, aux règles découlant de son contrat de travail lui imposant de soumettre pour analyse à son supérieur hiérarchique les devis des entreprises ayant répondu à un appel d’offres. Le fait que le salarié n’ait pas communiqué le devis A établi le 21 avril 2015, dans un contexte d’urgence de sélection des entreprises candidates pour le 15 mai 2015 au plus tard, a participé au retard pris dans l’ouverture du chantier le 24 juin 2015, ce dont M. Y avait parfaite connaissance.

Les éléments produits par M. Y ne permettent pas d’accréditer ses allégations sur les motifs économiques de son licenciement, l’agence de Saint Grégoire ayant poursuivi son activité de gestion des chantiers bien au-delà du départ du salarié.

La preuve du premier grief est rapportée par l’employeur.

S’agissant de la validation d’une facture non exigible, M. Y n’a pas contesté le fait qu’il a donné son accord au règlement de la seconde note d’honoraires de l’architecte établie le 31 juillet 2015 pour 13 650 euros TTC au titre de l’avancement des travaux, après avoir validé la note

d’honoraires de 70 200 euros correspondant à l’ouverture de chantier. L’employeur fait valoir que cette seconde facture n’était pas exigible, les travaux n’ayant débuté qu’au mois d’août 2015. Le salarié a invoqué le respect des dispositions contractuelles de répartir les honoraires en 24 mensualités suivant l’ouverture du chantier.Si le chantier a fait l’objet d’une ouverture le 24 juin 2015 ( DROC) et n’a pas commencé avant le lundi 3 août 2015 ( travaux VRD procès-verbal du 30 juillet 2015 pièce 8), la société TAGERIM PROMOTION ne rapporte pas pour autant la preuve de la date précise à laquelle M. Y a validé , avant de partir en congé d’été ( du 10 au 30 août), la première facture d’avancement des travaux. En l’absence de cette preuve, le second grief doit être écarté.

Toutefois, la dissimulation délibérée du devis d’une entreprise par un Responsable de Programmes durant plusieurs semaines lors de la négociation des marchés de travaux ne permettait pas à l’employeur de le conserver dans l’entreprise même pendant la durée du préavis, s’agissant d’agissements graves caractérisant un manque de loyauté étant de nature à rompre la confiance que la société TAGERIM PROMOTION devait pouvoir placer en lui compte tenu de ses fonctions de Cadre.

M. Y sera en conséquence débouté de ses demandes en paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’indemnité légale de licenciement et d’indemnité compensatrice de préavis, le jugement déféré étant infirmé de ces chefs.

Sur le rappel de salaire pour la journée du 25 septembre 2015

La société TAGERIM PROMOTION a demandé dans ses dernières conclusions la confirmation des dispositions du jugement l’ayant condamnée au paiement d’un rappel de salaire de 269.30 euros outre les congés payés y afférents correspondant à la journée du 25 septembre 2015, durant laquelle le salarié se trouvait à son bureau avant la réception de la notification du licenciement. Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur le rappel de prime

La société TAGERIM PROMOTION a demandé la confirmation du jugement qui a alloué au salarié la somme de 550 euros au titre d’un rappel de primes. En l’absence de tout moyen opposant, il convient de confirmé le jugement de ce chef.

Sur l’indemnité au titre du travail dissimulé

Il n’est pas établi au vu des circonstances de la cause et des éléments produits que l’employeur ait intentionnellement omis de mentionner sur les bulletins de salaire de M. Y des heures supplémentaires accomplies et non récupérées.Le salarié doit être débouté de sa demande en paiement de l’indemnité pour travail dissimulé, par voie de confirmation du jugement.

Sur la demande de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité

Selon les articles L4121-1 et L4121-2 du code du travail, l’employeur est tenu d’assurer la sécurité et de protéger la santé physique et mentale de ses salariés.

A l’appui de sa demande de dommages-intérêts, le salarié fait état de l’absence de visite médicale obligatoire avant son embauche alors qu’il bénéficie du statut de travailleur handicapé depuis 2002 pour les séquelles d’une hernie discale ; qu’il n’a vu le médecin du travail que le 9 décembre 2009 soit plus d’un an plus tard , que par la suite , il a été contraint de travailler seul dans l’agence durant le congé maternité de son assistante durant 7 mois, et il invoque la dégradation de ses problèmes de dos en lien avec sa surcharge de travail.

L’employeur soutient que le salarié ne lui a jamais notifié son statut de travailleur handicapé et que le médecin du travail n’en porte aucune mention sur les avis médicaux délivrés le 9 décembre 2009, le 9 janvier 2012 et le 5 mai 2014 . Il ajoute qu’il a satisfait à la demande du médecin du travail en fournissant un véhicule avec un habitacle plus confortable avec une boîte automatique;

que le salarié n’a jamais sollicité de visite médicale complémentaire et a été reconnu apte à son poste sans aucune réserve en mai 2014, ce qui atteste de l’absence de dégradation de ses conditions de travail.

Si la société TAGERIM PROMOTION n’a pas justifié avoir satisfait à la formalité obligatoire de l’examen médical lors du recrutement de son salarié, M. Y ne rapporte pas la preuve du préjudice subi en lien avec l’omission de cette formalité à son embauche ni qu’il avait informé son employeur de son statut de travailleur handicapé nécessitant une surveillance médicale renforcée.

Il résulte des pièces produites que :

— le salarié n’en a pas avisé le médecin du travail en l’absence de toute mention destinée à l’employeur .

— l’employeur a fourni au salarié des véhicules avec boîte automatique dès réception de l’avis médical du 9 décembre 2009 ainsi libellé ' Apte pour 2 ans ou à la demande. Pour le prochain véhicule: merci de prévoir véhicule avec habitable plus confortable et préférentiellement, compte tenu de son état de santé, avec boîte automatique' .

— le second avis du 9 janvier 2012 déclarait M. Y ' apte avec véhicule avec boîte automatique' – il était déclaré apte sans réserve dans l’avis médical du 5 mai 2014.

Le salarié ne rapporte pas davantage la preuve de la dégradation de ses conditions de travail en lien avec l’absence de visites médicales périodiques et le manquement de son employeur à son obligation de sécurité. Le seul document médical versé aux débats correspond au suivi engagé auprès d’un psychothérapeute depuis le mois octobre 2016, plus d’un an après le licenciement, pour un syndrome dépressif aigu sans que son état de santé puisse être rattaché à d’éventuels manquements de l’employeur à son obligation de sécurité. La demande de dommages-intérêts présentée par le salarié n’étant pas fondée sera rejetée, par voie de confirmation du jugement.

Sur les autres demandes

Le licenciement du salarié étant justifié par une faute grave, il n’y a pas lieu de statuer sur l’application de l’article L 1235-4 du code du travail et le jugement doit être infirmé de ce chef.

La demande de remboursement faite par POLE EMPLOI sera en conséquence rejetée.

Il n’apparaît pas inéquitable de laisser à la charge de chacune des parties les frais non compris dans les dépens. Les parties seront donc déboutées de leurs demandes respectives au titre des frais irrépétibles d’appel, le jugement déféré étant infirmé en ses dispositions relatives de l’article 700 du code de procédure civile.

M. Y sera condamné aux dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement et par arrêt mis à disposition au greffe,

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a :

— condamné la SAS TAGERIM PROMOTION à payer à M. Y les sommes suivantes :

* 550€ à titre de rappel de prime,

* 269,30€ à titre de rappel de salaire outre 27€ au titre des congés payés afférents,

— débouté M. Y de sa demande concernant les heures supplémentaires, de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé, de sa demande de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité,

— condamné la SAS TAGERIM PROMOTION aux dépens ;

INFIRME les autres dispositions du jugement déféré ;

STATUANT de nouveau des chefs infirmés et Y AJOUTANT :

— DIT que le licenciement de M. Y pour faute grave est fondé,

— DEBOUTE en conséquence M. Y de ses demandes afférentes,

— REJETTE la demande de M. Y de dommages-intérêts pour des repos compensateurs non pris,

— DIT n’y avoir lieu à l’application des dispositions de l’article L 1235-4 du code du travail,

— REJETTE la demande de remboursement présentée par POLE EMPLOI,

— DEBOUTE la SAS TAGERIM PROMOTION de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE M. Y aux dépens de l’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT