3^e Chambre Commerciale

ARRÊT N° 138

N° RG 20/00804 – N° Portalis DBVL-V-B7E-QOMJ

M. B Z

C/

M. D A

[…]

Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Moulinas

M^e Nihouarn

copie délivrée

le :

à :

Z M

A C.,

Selarl MJO

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 16 MARS 2021

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Alexis CONTAMINE, Président de chambre,

Assesseur : Madame Olivia JEORGER-LE GAC, Conseillère,

Assesseur : Monsieur Dominique GARET, Conseiller, rapporteur

GREFFIER :

Madame K L M, lors des débats et lors du prononcé

MINISTERE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée.

DÉBATS :

A l’audience publique du 02 Février 2021

ARRÊT :

par défaut, prononcé publiquement le 16 Mars 2021 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANT :

Monsieur B Z

né le […] à […]

[…]

[…]

Représenté par M^e Augustin MOULINAS de la SELARL MOULINAS AUGUSTIN, plaidant/postulant, avocat au barreau de NANTES

INTIMÉE :

[…] représentée par Maître Frédéric BLANC ès qualités de mandataire liquidateur de la société CMC PROPRETE par un jugement du tribunal de commerce de NANTES en date du 17 mai 2017.

[…]

[…]

Représentée par M^e François-Xavier NIHOUARN, plaidant/postulant, avocat au barreau de NANTES

INTERVENANT FORCE :

Monsieur D A

né le […] à […]

[…]

[…]

non représenté, assigné par acte du 30 12 20 remis sous la forme d’un procès verbal 659

FAITS ET PROCEDURE

Le 11 mai 2015, MM. B Z, D A et F X créaient ensemble la SARL CMC Propreté, société ayant pour activité le nettoyage de locaux et l’entretien d’espaces verts.

Le 28 décembre 2015, M. X cédait l’ensemble de ses parts à ses deux associés ainsi qu’à M. G Y qui entrait alors au capital de la SARL qui était désormais partagé comme suit’ : M. Z H parts, M. A H parts, M. Y 3 parts.

Les trois associés étaient alors désignés co-gérants.

Le 16 mai 2017, la SARL déposait son bilan.

Par jugement du 17 mai 2017, le tribunal de commerce de Nantes ouvrait une procédure de liquidation judiciaire, désignait la Selarl MJO en qualité de liquidateur et fixait la date de cessation des paiements au 30 novembre 2016.

Par actes des 14, 20 décembre 2018 et 8 janvier 2019, la Selarl MJO ès-qualités faisait assigner MM. Z, A et Y devant le tribunal de commerce de Nantes aux fins, d’une part de les voir condamner solidairement à supporter en tout ou partie l’insuffisance d’actif de la SARL, d’autre part de voir prononcer à l’encontre de chacun d’eux une sanction de faillite personnelle.

Par jugement du 16 janvier 2020, le tribunal’ :

— mettait hors de cause M. Y’ ;

— jugeait en revanche que MM. Z et A avaient commis des fautes de gestion ayant contribué à créer ou à aggraver l’insuffisance d’actif de la SARL ';

— condamnait MM. Z et A solidairement au paiement de la somme de 37.634,45 € pour leur responsabilité dans l’augmentation du passif de la SARL ';

— les condamnait chacun à une faillite personnelle d’une durée de quatre ans ';

— disait n’y avoir lieu de prononcer à leur encontre une mesure d’incapacité d’exercer des fonctions publiques électives ';

— condamnait MM. Z et A solidairement à verser à la Selarl MJO ès-qualités la somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile’ ;

— condamnait MM. Z et A solidairement aux dépens.

Par déclaration reçue au greffe de la cour le 31 janvier 2020, M. Z I appel de cette décision, toutefois sans intimer M. A, non appelant pour sa part.

M. Z notifiait ses premières conclusions par RPVA le 11 mars 2020, la Selarl MJO ès-qualités les siennes le 10 juin 2020, enfin le ministère public les siennes le 28 août 2020.

La clôture intervenait par ordonnance du 3 septembre 2020.

Par arrêt avant-dire-droit du 3 novembre 2020, la cour, considérant la solidarité des condamnations prononcées en première instance à l’égard de MM. Z et A, révoquait l’ordonnance de clôture et ordonnait la mise en cause de M. A à la charge de M. Z, la cour renvoyant finalement l’affaire à l’audience du 2 février 2021.

M. Z faisait donc assigner M. A devant la cour, et ce par un acte du 30 décembre 2020

délivré conformément aux dispositions de l’article 659 du code de procédure civile.

De fait, M. A ne devait pas constituer avocat devant la cour.

M. Z notifiait ses dernières conclusions, accompagnées de deux nouvelles pièces, par «'lettre officielle'» adressée par message électronique du 18 janvier 2021 à la Selarl MJO comme au ministère public.

Quant à la Selarl MJO ès-qualités, elle notifiait ses dernières conclusions par RPVA le 1^er février 2021.

Enfin, le ministère public ne concluait pas de nouveau.

Après nouvelle clôture des débats à l’audience du 2 février 2021 et par une note adressée le même jour, la cour invitait M. Z à justifier de la notification de ses dernières conclusions par RPVA et, à défaut, à présenter ses observations sur l’irrecevabilité desdites conclusions.

Par note en délibéré du 3 février 2021, M. Z J qu’il n’avait pas été en mesure de notifier ses dernières conclusions et pièces par RPVA, mais qu’il les avait en revanche notifiées par lettre officielle, conformément à l’article 3.2 du Règlement Intérieur National de la profession d’avocat, adressée à ses adversaires par message électronique du 18 janvier 2021, cette notification équivalant selon lui à celle du RPVA’ ; par ailleurs, il faisait observer qu’il n’était pas d’usage de communiquer les pièces elles-mêmes par RPVA '; enfin et à titre subsidiaire, il sollicitait la réouverture des débats pour régularisation de cette notification.

Par note en délibéré du 4 février 2021, la Selarl MJO ès-qualités demandait au contraire à la cour de déclarer irrecevables les dernières conclusions et pièces communiquées par M. Z, en ce qu’elles n’avaient pas été notifiées dans les formes requises par le code de procédure civile '; elle s’opposait également à toute réouverture des débats.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Irrecevabilité des conclusions et pièces notifiées par M. Z par message électronique du 18 janvier 2021 ':

L’article 930-1 du code de procédure civile, applicable aux procédures avec représentation obligatoire suivies devant la cour d’appel, dispose ':

«'A peine d’irrecevabilité relevée d’office, les actes de procédure sont remis à la juridiction par voie électronique.

Lorsqu’un acte ne peut être transmis par voie électronique pour une cause étrangère à celui qui l’accomplit, il est établi sur support papier et remis au greffe ou lui est adressé par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. En ce cas, la déclaration d’appel est remise ou adressée au greffe en autant d’exemplaires qu’il y a de parties destinataires, plus deux. La remise est constatée par la mention de sa date et le visa du greffier sur chaque exemplaire, dont l’un est immédiatement restitué.

Lorsque la déclaration d’appel est faite par voie postale, le greffe enregistre l’acte à la date figurant sur le cachet du bureau d’émission et adresse à l’appelant un récépissé par tout moyen.

Les avis, avertissements ou convocations sont remis aux avocats des parties par voie électronique, sauf impossibilité pour cause étrangère à l’expéditeur.

Un arrêté du garde des sceaux définit les modalités des échanges par voie électronique.'»

En l’espèce, M. Z ne justifie pas des raisons pour lesquelles il n’a pas notifié ses dernières conclusions et pièces par RPVA, alors qu’il s’agit du seul moyen de communication électronique admis devant la cour par application des dispositions de l’article 930-1.

En conséquence, ses dernières conclusions seront déclarées irrecevables, et ce sans qu’il y ait lieu de rouvrir les débats, aucune raison valable ne le justifiant.

Il en sera de même des pièces nouvelles n° 27 et 28, et ce par application de l’article 906 qui dispose en son dernier alinéa que «'les pièces communiquées et déposées au soutien de conclusions irrecevables sont elles-mêmes irrecevables'».

La cour statuera donc au vu des seules conclusions et pièces régulièrement notifiées par M. Z le 11 mars 2020.

Demandes formées par les parties ':

Aux termes de ces conclusions, M. Z demande à la cour de :

Vu les articles L 651-2 et suivants du code de commerce,

Vu les articles L 653-1 et suivants du même code,

— réformer le jugement de première instance ';

— débouter la Selarl MJO ès-qualités de ses demandes dirigées contre M. Z’ ;

— dire et juger que M. Z n’a commis aucune faute de gestion’ ;

— dire et juger en revanche que M. A a commis de multiples fautes graves et lourdes ayant conduit à la cessation des paiements de la société CMC Propreté’ ;

— dire et juger que seul M. A est tenu de supporter l’insuffisance d’actif de la société CMC Propreté’ ;

— dire et juger qu’aucune mesure de faillite personnelle ne sera prononcée contre M. Z ';

— condamner la Selarl MJO ès-qualités à verser à M. Z la somme de 1.000 € au titre des frais irrépétibles ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Au contraire, la Selarl MJO ès-qualités demande à la cour de :

Vu les articles L 651-2 et suivants du code de commerce,

Vu les articles L 653-3 et L 653-5 du même code,

— débouter M. Z de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ';

— réformer le jugement en ce qu’il a jugé que l’achat par la société CMC Propreté, au seul bénéfice de M. Z, d’une moto Harley Davidson pour un montant de l4.000 € constituait une dépense d’exploitation et non une faute de gestion’ ;

— confirmer le jugement pour le surplus de ses dispositions à l’encontre de MM. Z et A’ ;

En conséquence,

— dire que l’achat de cette moto est une faute de gestion en ce qu’elle constitue une dépense personnelle et qu’elle a contribué à l’augmentation de 1'insuffisance d’actif de la société CMC Propreté’ ;

— dire que la responsabilité de cette dépense personnelle ayant contribué à l’augmentation de l’insuffisance d’actif de la société CMC Propreté incombe uniquement à M. Z ;

Dès lors,

— condamner M. Z à verser à la Selarl MJO ès-qualités la somme de 14.000 € correspondant au prix d’achat de ladite moto’ ;

En tout état de cause,

— Condamner M. Z à verser à la Selarl MJO ès-qualités la somme de 3.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’en tons les dépens en cause d’appel.

Quant au ministère public, il conclut :

— que s’il y a bien eu un comportement fautif de la part de M. Z dans la gestion de la société CMC Propreté allant au-delà de la simple négligence au sens de l’article L 651-2 du code de commerce, pour autant son niveau de responsabilité dans l’aggravation du passif de cette société n’est en rien comparable à celui imputable à M. A, ce qui justifie, d’une part de ramener à de plus justes proportions les sommes mises à la charge de M. Z au titre du comblement du passif, d’autre part de dire n’y avoir lieu au prononcé d’une faillite personnelle à son encontre ';

— qu’il s’en remet à la cour s’agissant des sommes susceptibles d’être mises à la charge de M. Z au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il est renvoyé à la lecture des conclusions précitées pour un plus ample exposé des demandes et argumentations des parties.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif ':

L’article L 651-2 du code de commerce dispose ':

«'Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée.

Lorsque la liquidation judiciaire a été ouverte ou prononcée à raison de l’activité d’un entrepreneur individuel à responsabilité limitée à laquelle un patrimoine est affecté, le tribunal peut, dans les mêmes conditions, condamner cet entrepreneur à payer tout ou partie de l’insuffisance d’actif. La somme mise à sa charge s’impute sur son patrimoine non affecté.

L’action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire.

Les sommes versées par les dirigeants ou l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée entrent dans le patrimoine du débiteur. Elles sont réparties au marc le franc entre tous les créanciers. Les dirigeants ou l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée ne peuvent pas participer aux répartitions à concurrence des sommes au versement desquelles ils ont été condamnés.'»

En l’espèce, l’insuffisance d’actif de la SARL CMC Propreté n’est pas contestable, alors en effet que le passif définitif s’élève à 148.948,99 € tandis que l’actif recouvré n’a pas excédé 31.449,65€, d’où une insuffisance de 117.499,34 €.

Quant aux fautes de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, elles sont également avérées, dès lors en effet qu’il résulte des pièces du dossier que la SARL a assumé des dépenses d’un montant total de 16.824,45 € qui ne relevaient en rien de son objet social, en particulier des achats d’alcool (pour 2.763,54 €), de nourriture, de vêtements, d’hôtel (480 €), de taxi (348,52 €), d’achats divers sur internet (587,06 €) ou encore de dépenses de restaurant exposées à l’occasion de vacances aux sports d’hiver prises par MM. Z et A (1.158,85 €).

M. A a lui-même reconnu que la plupart de ces dépenses étaient sans rapport avec l’activité de la SARL, ayant par ailleurs admis que c’était lui qui les avait engagées pour la majeure partie, ayant en effet confirmé qu’il était le détenteur principal des moyens de paiement de la société.

M. A a toutefois affirmé que M. Z en était informé, qu’il avait d’ailleurs bénéficié personnellement d’une partie de ces dépenses, notamment de celles exposées lors des vacances en Haute-Savoie, voire qu’il avait lui-même engagé certaines d’entre elles.

M. Z conteste cette affirmation, expliquant avoir lui-même financé la location du chalet.

La cour observe cependant que les dépenses litigieuses ne concernent que la restauration, qu’elles ont bien été supportées par la SARL, et que M. Z en a bénéficié au même titre que M. A puisqu’ils sont partis ensemble en vacances.

Plus généralement, M. Z ne saurait valablement se décharger de sa propre responsabilité de co-gérant au motif qu’il aurait délégué ses pouvoirs de gestion à M. A.

En toute hypothèse, en sa double qualité d’associé et de co-gérant, M. Z demeurait personnellement responsable de la gestion de la société et, à ce titre, était tenu de contrôler son co-gérant.

Assurément, un tel comportement relève d’une faute de gestion qui excède la simple négligence et qui a contribué à majorer l’insuffisance d’actif puisqu’il est constant que ces dépenses injustifiées et non conformes à l’objet social n’ont jamais pu être récupérées par la société ni par son liquidateur.

De même, c’est à bon droit que le tribunal, après avoir constaté que les deux co-gérants avaient attendu le 16 mai 2017 pour déposer le bilan de la société alors même que celle-ci était en cessation des paiements depuis plusieurs mois déjà, précisément depuis le 30 novembre 2016, date définitivement arrêtée par le jugement d’ouverture, a considéré qu’ils avaient ainsi contribué, par leur retard à prendre les décisions qui s’imposaient, à aggraver l’insuffisance d’actif en poursuivant une activité déficitaire, les premiers juges ayant notamment relevé que la société n’était même plus en état de payer ses cotisations sociales depuis l’été 2016, ce que les deux co-gérants ne pouvaient pas ignorer.

Dès lors, c’est à bon droit que le tribunal, après avoir évalué à 20.800 € l’insuffisance d’actif générée par cette poursuite d’activité indue (et ce, par référence aux charges fixes exposées au cours de cette période), a condamné les deux co-gérants à répondre solidairement d’une insuffisance d’un montant total de 37.634,45 € (16.824,45 + 20.800) générée par leurs fautes de gestion conjuguées.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

C’est encore à bon droit que le tribunal a écarté toute responsabilité des deux co-gérants dans l’acquisition d’une moto de marque Harley Davidson, alors en effet ':

— qu’au-delà du prestige de la marque, cette acquisition demeurait modeste, s’agissant d’un engin de petite cylindrée (125 cm³), acheté d’occasion au prix de 14.000 €, soit l’équivalent du prix d’un petit véhicule automobile dont M. Z avait d’ailleurs besoin pour visiter les chantiers et démarcher les clients’ ;

— qu’au surplus, M. Z n’a pas détourné cette moto puisqu’il l’a restituée à la liquidation ainsi qu’il résulte de l’état descriptif des biens de la société établi par commissaire-priseur le 7 juin 2017' ; ainsi estimée à 6.000 € au jour de l’inventaire, la moto a pu être revendue au bénéfice de la liquidation, son prix étant venu en déduction du passif social.

Le jugement sera confirmé sur ce point, et le liquidateur débouté de sa demande incidente tendant à voir majorer l’insuffisance d’actif mise à la charge des deux co-gérants.

Sur le prononcé de la faillite personnelle ':

Dans leur rédaction applicable à la date d’ouverture de la liquidation judiciaire de la SARL, les articles L 653-2 et suivants du code de commerce disposaient’ :

— Article L 653-2 ': «'La faillite personnelle emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole ou toute entreprise ayant toute autre activité indépendante et toute personne morale.'»

— Article L 653-3' :

«'I. – Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée au 1° du I de l’article L 653-1, sous réserve des exceptions prévues au dernier alinéa du I du même article, contre laquelle a été relevé l’un des faits ci-après :

1° Avoir poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements ;

[…].

3° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de son actif ou frauduleusement augmenté son passif.

II. – Peuvent en outre, sous la même réserve, être retenus à l’encontre d’un entrepreneur individuel à responsabilité limitée les faits ci-après :

1° Avoir disposé des biens du patrimoine visé par la procédure comme s’ils étaient compris dans un autre de ses patrimoines ;

2° Sous le couvert de l’activité visée par la procédure masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt autre que celui de cette activité ;

3° Avoir fait des biens ou du crédit de l’entreprise visée par la procédure un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement.'»

— Article L 653-4' :

«'Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d’une personne morale, contre lequel a été relevé l’un des faits ci-après :

1° Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ;

2° Sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel ;

3° Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ;

4° Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale ;

5° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale.'»

— Article L653-5 ':

«'Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l’article L653-1 contre laquelle a été relevé l’un des faits ci-après :

1° Avoir exercé une activité commerciale, artisanale ou agricole ou une fonction de direction ou d’administration d’une personne morale contrairement à une interdiction prévue par la loi ;

2° Avoir, dans l’intention d’éviter ou de retarder l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, fait des achats en vue d’une revente au-dessous du cours ou employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds ;

3° Avoir souscrit, pour le compte d’autrui, sans contrepartie, des engagements jugés trop importants au moment de leur conclusion, eu égard à la situation de l’entreprise ou de la personne morale ;

4° Avoir payé ou fait payer, après cessation des paiements et en connaissance de cause de celle-ci, un créancier au préjudice des autres créanciers ;

5° Avoir, en s’abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement ;

6° Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ;

7° Avoir déclaré sciemment, au nom d’un créancier, une créance supposée.'»

Au vu des éléments du dossier, et quand bien même pourraient être caractérisés des faits de poursuite abusive d’une activité déficitaire au sens des articles L 653-3 et L 653-4, la cour considère, eu égard à la nature des fautes de gestion commise par M. Z comme à l’ampleur assez relative des conséquences de celles-ci sur la liquidation judiciaire de la société CMC Propreté, qu’il n’y a pas lieu de prononcer une mesure de faillite personnelle à l’encontre de l’appelant.

Le jugement sera infirmé sur ce point.

L’ensemble des parties seront déboutées de leurs demande formées au titre des frais irrépétibles.

Partie globalement perdante, M. Z supportera les dépens de la procédure d’appel.

PAR CES MOTIFS,

La cour :

— dit n’y avoir lieu à réouverture des débats';

— déclare irrecevables les conclusions et pièces (n° 27 et 28) notifiées par M. Z par message électronique du 18 janvier 2021 ';

— confirme le jugement en ce qu’il a dit que M. B Z avait commis des fautes de gestion ayant contribué à aggraver l’insuffisance d’actif de la liquidation judiciaire de la société CMC Propreté, en ce qu’il l’a condamné, solidairement avec M. D A, à payer à la Selarl MJO en qualité de liquidateur judiciaire de la société CMC Propreté une somme de 37.634,45 € au titre de leur responsabilité pour insuffisance d’actif, en ce qu’il a dit n’y avoir lieu au prononcé à l’encontre de M. Z d’une incapacité d’exercer des fonctions publiques électives, enfin en ce qu’il l’a condamné, solidairement avec M. A, aux dépens de première instance ';

— l’infirmant pour le surplus, statuant à nouveau et y ajoutant’ :

* déboute la Selarl MJO ès-qualités du surplus de ses demandes incidentes ';

* dit n’y avoir lieu au prononcé d’une mesure de faillite personnelle à l’encontre de M. Z ;

* déboute l’ensemble des parties de leurs demandes formées au titre de l’article 700 du code de procédure civile';

* condamne M. Z aux dépens de la procédure d’appel.

Le greffier Le président