7ème Ch Prud’homale

ARRÊT N°311/2023

N° RG 20/03572 – N° Portalis DBVL-V-B7E-Q2B6

Mme [Y] [R]

C/

S.C.O.P. S.A. SCOP TITI FLORIS

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 29 JUIN 2023

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Hervé BALLEREAU, Président de chambre,

Assesseur : Madame Liliane LE MERLUS, Conseillère,

Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère,

GREFFIER :

Madame Françoise DELAUNAY, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 03 Avril 2023

En présence de Madame MEUNIER, médiatrice judiciaire

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 29 Juin 2023 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTE :

Madame [Y] [R]

née le 02 Octobre 1970 à [Localité 6] (56)

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par M^e Carine CHATELLIER de la SCP VIA AVOCATS, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES

INTIMÉE :

S.C.O.P. S.A. SCOP TITI FLORIS

[Adresse 4]

[Localité 3]

Représentée par M^e Pascale OILLIC-AUDRAIN de la SELARL SOCIETE D’AVOCATS OILLIC- AUDRAIN ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de NANTES substituée par M^e Coralie GRANGE, avocat au barreau de NANTES

Représentée par M^e Marie VERRANDO de la SELARL LEXAVOUE RENNES ANGERS, Postulant, avocat au barreau de RENNES

EXPOSÉ DU LITIGE

La SCOP Titi Floris exerce une activité de transport routier de voyageurs.

Mme [Y] [R] a été engagée en qualité de conducteur en période scolaire (CPS) par la SCOP Titi Floris selon un contrat intermittent à durée indéterminée à temps partiel en date du 22 juillet 2014.

Le contrat de travail de la salariée prévoyait une durée minimale annuelle de travail effectif de 550 heures au titre de chaque année scolaire complète comptant au moins 180 jours de travail, hors heures complémentaires.

À compter du 03 février 2016, Mme [R] était déléguée du personnel suppléante.

Les relations entre les parties sont régies par la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires de transport.

Par courrier en date du 16 janvier 2017, la SCOP Titi Floris a notifié à Mme [R] un avertissement pour posture non professionnelle et propos désobligeants à l’égard du directeur de l’Institut médico-éducatif (IME) [M] [J] situé à [Localité 2].

Suite à la perte d’un marché par la SCOP Titi Floris, le contrat de travail de la salariée a fait l’objet d’un transfert au sein de la société Vortex, après autorisation de l’inspection du travail du 15 septembre 2017.

Sollicitant la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein, Mme [R] a saisi le conseil de prud’homes de Quimper par requête en date du 18 septembre 2017, afin de voir :

— Ordonner la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat à durée indéterminée en temps plein,

— Condamner la SCOP Titi Floris à lui payer la somme de 3 5 921,93 euros brut à titre de rappel de salaire (requalification à temps plein, treizième mois, prime ancienneté), y compris les congés payés y afférent,

— Annuler l’avertissement du 16 janvier 2017 et condamner la SCOP Titi Floris à lui payer la somme de 1 500,00 euros net à titre de dommages et intérêts pour sanction disciplinaire injustifiée et discriminatoire,

— Condamner la SCOP Titi Floris à lui payer la somme de 9 125,76 euros net à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

— Condamner la SCOP Titi Floris à lui payer la somme de 5 000,00 euros net à titre de dommages et intérêts pour manquement à son obligation de sécurité,

— Ordonner la remise des bulletins de salaire rectifiés et de l’Attestation Pôle emploi rectifié dans le délai de quinze jours à compter de la notification de la décision à intervenir sous astreinte de 80,00 euros par jour de retard, le conseil se réservant la faculté de liquider cette astreinte,

— Débouter la SCOP Titi Floris de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— Dire et juger que les sommes à caractère salarial porteront intérêt au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes,

— Dire et juger que les sommes à caractère indemnitaire porteront intérêt au taux légal à compter de la décision à intervenir,

— Ordonner l’exécution provisoire de la décision,

— Condamner la Titi Floris à lui payer la somme de 1 500,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner la même aux entiers dépens.

La SCOP Titi Floris a demandé au conseil de prud’hommes de :

— Débouter Mme [Y] [R] de l’ensemble de ses demandes et prétentions,

— Condamner Mme [Y] [R] à lui verser la somme de 2 000,00 euros à titre d’indemnité sur de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner Mme [Y] [R] aux entiers dépens de l’instance.

Par jugement de départage en date du 15 juillet 2020, le conseil de prud’hommes de Quimper a :

— Débouté Madame [Y] [R] de sa demande d’annulation de l’avertissement du 16 janvier 2017 et de sa demande de dommages et intérêts subséquente ;

— Débouté Madame [Y] [R] de sa demande de requalification en contrat à durée indéterminée à temps complet et de ses demandes de rappels de salaires subséquentes ;

— Débouté Madame [Y] [R] de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

— Débouté Madame [Y] [R] de sa demande indemnitaire pour manquement à l’obligation de sécurité ;

— Condamné Madame [Y] [R] aux dépens et dit n’y avoir lieu à indemnité au titre de frais non compris dans les dépens ;

— Rejeté toute demande plus ample ou contraire.

***

Mme [R] a interjeté appel de cette décision par déclaration au greffe en date du 05 août 2020.

En l’état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 05 novembre 2020, Mme [R] demande à la cour d’appel de :

— Réformer le jugement de départage rendu le 15 juillet 2020 par le conseil de prud’hommes de Quimper en ce qu’il a :

' débouté Madame [Y] [R] de sa demande d’annulation de l’avertissement du 16 janvier 2017 et de sa demande de dommages et intérêts subséquente,

' débouté Madame [Y] [R] de sa demande de requalification en contrat à durée indéterminée à temps complet et de ses demandes de rappels de salaires subséquentes,

' débouté Madame [Y] [R] de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

' débouté Madame [Y] [R] de sa demande indemnitaire pour manquement à l’obligation de sécurité,

' condamné Madame [Y] [R] aux dépens, et dit n’y avoir lieu à indemnité au titre des frais non compris dans les dépens, ;

' rejeté toute demande plus ample ou contraire.

Statuant à nouveau

— Annuler l’avertissement du 16 janvier 2017

— Condamner la SCOP Titi Floris à payer à Madame [R] la somme de 1 500 euros à titre de dommages et intérêts pour sanction disciplinaire injustifiée et discriminatoire,

— Dire et juger que le contrat de travail à temps partiel de Madame [R] doit être requalifié en temps plein ;

A ce titre,

— Condamner la SCOP Titi Floris à payer à Madame [R] la somme de 35 921,93 euros brut à titre de rappel de salaire (requalification à temps plein, treizième mois, prime ancienneté), comprenant les congés payés y afférent,

— Condamner la SCOP Titi Floris à payer à Madame [R] les sommes suivantes :

—  9 125,76 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

—  5 000 euros net à titre de dommages et intérêts pour manquement de l’employeur à son obligation de sécurité

— Ordonner la remise des bulletins de salaire rectifiés, de l’Attestation Pôle emploi rectifiée dans le délai de quinze jours à compter de la notification de la décision à intervenir sous astreinte de 80 euros par jour de retard, le conseil se réservant la faculté de liquider cette astreinte.

— Débouter la SCOP Titi Floris de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— Dire et juger que les sommes à caractère salarial porteront intérêt au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes.

— Dire et juger que les sommes à caractère indemnitaire porteront intérêt au taux légal à compter de la décision à intervenir.

— Condamner la SCOP Titi Floris à payer à Madame [R] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— Condamner la même aux entiers dépens.

En l’état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 05 février 2021, la SCOP Titi Floris demande à la cour de :

— Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Quimper dans toutes ses dispositions le 15 juillet 2020

Et en conséquence

— Débouter Madame [Y] [R] de l’ensemble de ses demandes et prétentions,

— Condamner Madame [Y] [R] à verser à la SCOP Titi Floris la somme de 2 000 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner Madame [Y] [R] aux entiers dépens de l’instance avec distraction au profit de l’avocat soussigné aux offres de droit.

***

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance du conseiller de la mise en état le 28 février 2023 avec fixation de la présente affaire à l’audience du 03 avril 2023.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, aux conclusions susvisées qu’elles ont déposées et soutenues à l’audience.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l’avertissement

Aux termes de l’avertissement notifié le 16 janvier 2017 à la salariée (après un entretien préalable en date du 4 janvier 2017 auquel elle a été convoquée le 26 décembre 2016) l’employeur :

— reproche à Mme [R] d’avoir tenu à M. [S], directeur de l’IME [M] [J], des propos désobligeants lors d’une discussion ayant eu lieu le 13 décembre 2017, peu avant 10 heures, alors même qu’il lui demandait de modifier son comportement lors de sa présence au sein de l’établissement,

— précise que le directeur a adressé un courriel demandant à la Scop Titi Floris de ne plus la faire intervenir dans l’établissement qu’il dirige, tant ses propos tenus l’ont heurté, M. [S] appuyant sa plainte par un courrier adressé en milieu d’après-midi, dans lequel il précise son mécontentement et réitère sa demande de ne plus avoir à travailler avec elle,

— indique que lors de l’entretien préalable elle a admis avoir eu des propos désobligeants vis-à-vis de M. [S], souligné combien leurs points de vue divergeaient, indiqué avoir dit qu’elle n’avait pas de consignes à recevoir de lui

— rappelle :

.que M.[S] est le client de la Scop, donneur d’ordre, et qu’une fâcherie avec l’IME [M] [J] qu’il dirige serait susceptible de mettre en péril le marché qui les lie, sur lequel 7 conducteurs de la Scop travaillent,

. que comme cela est indiqué dans le book conducteur et répété à toutes les formations, dont celle du 8 septembre 2016 à laquelle Mme [R] a participé, il est attendu de tous les conducteurs un comportement professionnel, calme et posé et que perdre son sang-froid dans le cadre d’un échange professionnel avec un directeur d’IME constitue une faute,

. qu’en cas d’incident de quelque ordre que ce soit il est de son devoir de contacter son référent ce qu’elle n’a pas jugé nécessaire de faire à propos de l’incident qu’elle venait de rencontrer, et qui a été porté à la connaissance de son employeur par M. [S] lui-même.

M. [S] précise dans le courrier (en date du 13 décembre 2016) auquel il est fait référence dans l’avertissement, que Mme [R] a été prise en flagrant délit de prises de photo sur le site de l’IME le vendredi 9 décembre par son assistante de direction et deux éducateurs qui lui ont signifié qu’il n’était pas autorisé de prendre des photos car il y avait des restrictions concernant le droit à l’image, à quoi Mme [R] a répondu 'c’est pour mes affaires personnelles, mon suivi de dossier’ ; que suite à cet évènement il a reçu Mme [R] sur le site de la [Localité 7] le mardi 13 février à 9 heures, et lui a réitéré l’interdiction de prendre des photos sur le site de l’IME ; qu’elle a répondu qu’elle considérait qu’elle pouvait faire ce qu’elle souhaitait, n’étant pas sous son autorité ; que lui ayant rappelé le règlement de l’établissement et la question du droit à l’image elle a répondu que les enfants utilisaient leur téléphone, bien que cela soit interdit, considérant qu’elle pouvait en faire de même ; qu’il lui a demandé de ne plus recommencer et qu’elle lui a répondu qu’elle considérait qu’il n’était pas le directeur, mais une simple personne, tout comme elle ; que quand il lui a signifié que dans ces conditions il ne sera plus possible de collaborer à l’avenir, elle l’a menacé de rétorsions en l’informant qu’elle disposait de photos qui pourraient le mettre en difficulté et que ce ne serait pas dans son intérêt de l’évincer de l’IME ;il conclut en indiquant que cette posture professionnelle était irrespectueuse, menaçante et non professionnelle, et que si Mme [R] était salariée de l’IME il s’agirait d’un cas de licenciement pour faute lourde.

Mme [R] fait valoir au soutien de sa demande d’annulation de cet avertissement que la sanction, dont elle conteste le bien fondé, la société Titi Floris n’apportant aucun élément de preuve et elle-même contestant les faits reprochés, est injustifiée ; qu’elle est également discriminatoire en ce qu’elle est liée à l’exercice de ses fonctions représentatives, puisque l’incident a eu lieu alors qu’elle prenait en photo des véhicules en stationnement sur demande de la secrétaire, déléguée du personnel, pour démontrer une situation d’insécurité, et que l’employeur souhaitait sûrement, par cette sanction, faire pression sur elle dans l’exercice de son mandat syndical.

La Scop Titi Floris réplique qu’au cours de l’entretien Mme [R] a reconnu avoir pris des photos à la sortie des classes, or des enfants circulaient sur le parking et risquaient donc de se retrouver sur les photographies qu’elle prenait; qu’elle s’est montrée dans le déni de toute responsabilité et considérait avoir eu un comportement adapté, lié à une problématique d’insécurité, ce qui laissait craindre une réitération de ce type de provocation vis-à-vis des clients ; que les faits sont avérés et fautifs ; que la sanction disciplinaire n’a aucun lien avec son mandat et que la salariée ne rapporte strictement aucun élément de fait laissant supposer que c’est parce qu’elle était élue déléguée du personnel suppléante qu’elle a fait l’objet d’un avertissement.

***

L’ article L 1331-1 du code du travail définit la notion de sanction et l’article L 1333-1 du code du travail dispose que :

' En cas de litige, le conseil de prud’hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L’employeur fournit au juge les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments, et de ceux fournis par le salarié à l’appui de ses allégations, le juge forme sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Le juge peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise.'

Mme [R] a signé, ainsi que la déléguée syndicale l’assistant, la fiche d’entretien rédigée le 4 janvier 2017 lors de l’entretien préalable par Mme [D], représentant l’employeur, sur laquelle se trouvent consignées ses observations ('observations du salarié'). Il est donc établi qu’elle a reconnu avoir pris des photographies de véhicules (véhicules Titi Floris stationnés dans l’établissement selon elle) 'à l’heure de la sortie de l’établissement’ et qu’une salariée de l’IME lui a demandé de ne pas photographier les adolescents dans l’enceinte de l’établissement.

Même si elle conteste les propos rapportés par M. [S], qui s’avère donc avoir été informé par une salariée de son établissement d’un fait que cette dernière a considéré comme un incident méritant d’être signalé, Mme [R] ne critique en conséquence pas utilement la motivation des premiers juges qui ont relevé à juste titre, pour considérer fondé l’avertissement : qu’il appartient au directeur de l’IME de faire respecter le droit à l’image, en particulier des mineurs qu’il accueille ; qu’il était donc en droit d’interdire que des photographies soient prises dans l’enceinte de l’établissement, étant dans l’impossibilité de vérifier le contenu des images prises, cette interdiction valant également pour Mme [R] qui ne pouvait légitimement la contester, ce qu’elle a manifestement fait de manière inappropriée ; que le caractère discriminatoire, du fait du mandat de représentation de la salariée, de cette sanction, justifiée, n’est pas établi.

Le jugement entrepris doit donc être confirmé en ce qu’il a débouté Mme [R] de sa demande d’annulation de l’avertissement et de sa demande subséquente de dommages et intérêts

Sur la requalification du contrat de travail intermittent en contrat à durée indéterminée à temps complet

Pour débouter Mme [R] de sa demande, les premiers juges ont retenu :

— que si le contrat de travail de la salariée est libellé 'contrat de travail à durée indéterminée Conducteur en période scolaire (CPS) à temps partiel', il s’agit en réalité d’un contrat intermittent et que c’est par erreur que le contrat a été qualifié de contrat à temps partiel, les parties inscrivant à l’évidence au regard de l’ensemble des termes du contrat, dans le cadre du travail intermittent ; qu’il s’agit en effet de deux modalités distinces d’aménagement du temps de travail et que contrairement à ce que soutient la salarié pour exclure la qualification de contrat intermittent, un IME est un établissement scolaire,

— qu’il convient en conséquence de vérifier :

— si les conditions du recours au travail intermittent, soit un accord collectif (accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, convention ou accord de branche étendu) le permettant, et le respect de conditions formelles dans le contrat, sont réunies ;

— et si l’exécution du contrat de travail n’a pas conduit la salariée à rester en permanence à la disposition de l’employeur,

— qu’en l’espèce :

— l’article 25 de l’accord collectif national professionnel du 18 avril 2002, modifié par avenant du 28 avril 2003 et étendu par arrêté du 22 décembre 2003, puis complété par l’accord du 24 septembre 2004 étendu par arrêté du 30 juin 2005 prévoit la possibilité de conclure des contrats correspondant à la définition du travail intermittent pour les conducteurs en période scolaire, et définit des conditions de fond et de forme :

— qu’ainsi :

— le contrat de travail doit mentionner :

— la qualification, y compris la classification,

— les éléments de rémunération,

— la durée minimale annuelle contractelle de travail en période scolaire, qui ne peut être inférieure à 550 heures pour une année pleine comptant au moins 180 jours de travail,

— le volume d’heures complémentaires dans la limite du quart de la durée annuelle minimale de travail fixée au contrat,

— la répartition des heures de travail dans les périodes travaillées,

— la référence, lorsqu’il existe, à l’accord d’entreprise ou d’établissement instituant la modulation du temps de travail,

— le lieu habituel de prise de service,

— le contrat de travail précise, ou renvoie à une annexe les mentionnant, les périodes travaillées, avec une mise à jour à chaque rentrée scolaire lorsque l’évolution du calendrier scolaire le nécessite,

— toute modification des jours scolaires ou de l’horaire type des services effectués est communiqué au conducteur concerné, avec un délai de prévenance de 3 jours ouvrables, sous réserve que l’entreprise en ait eu elle-même connaissance dans ce délai.

— qu’en dehors des périodes d’activité scolaire l’exécution du contrat de travail est par nature suspendue,

— qu’en l’espèce le contrat signé par Mme [R] avec la Scop Titi Floris est conforme aux exigences légales et conventionnelles, que, notamment, la salariée ne démontre pas que l’horaire type d’une semaine n’était pas respecté ; que le débat portant sur la validité du dispositif 'haut le pied’ n’est pas de nature à affecter la validité du contrat de travail et à justifier la requalification en contrat à durée indétrminée à temps complet,

— que, dès lors que le contrat de travail est régulier, il appartient au salarié de rapporter la preuve qu’il se trouve de fait à la disposition permanente de l’employeur et que Mme [R], qui prétend que l’organisation du travail était 'chaotique’ et 'anarchique’ne le démontre pas et ne démontre en conséquence pas qu’elle était à la disposition permanente de l’employeur.

— --

En critique du jugement entrepris et au soutien de sa demande d’infirmation, Mme [R] fait valoir que :

— le contrat, dit intermittent, mêle contrat à durée indéterminée intermittent et contrat à durée indéterminée à temps partiel (par son intitulé et par la référence aux heures complémentaires et heures supplémentaires qui y est faite),

— le contrat de travail ne respecte :

— ni les règles relatives au temps partiel édictées par les articles L3123-6, L3123-11 et L3123-17 du code du travail, en ce que :

— il ne fait aucune référence aux modalités selon lesquelles ses horaires de travail lui seront communiqués,

— aucune feuille de décompte des heures mensuelles n’est joint avec les bulletins de paie alors que ce document est obligatoire pour la vérification des heures de travail,

— les horaires ne varient pas que légèrement puisqu’en fin d’année le volume d’heures prévues est inférieur au volume d’heures travaillées et qu’il existe des différences entre les heures déclarées et les plannings type,

— le volume d’heures décidé par l’employeur lorsqu’il est supérieur à 550 heures pour 180 jours d’ouverture doit être mentionné dans le contrat ce qui n’est pas le cas et elle a travaillé à temps plein certaines semaines

— le temps de conduite constitue du temps de travail et l’employeur ne peut appliquer le système 'haut le pied’pour retirer 30 minutes sur sa paie,

Elle fait également valoir :

— l’absence de respect d’un délai de prévenance,

— l’absence d’accord d’entreprise permettant une annualisation du temps de travail,

— l’absence de planning prévisionnel correspondant à la réalité,

— l’absence d’annexe en décembre 2016 alors qu’elle a changé d’établissement et de calendrier scolaire,

— la révision par l’employeur du volume d’heures annuelles alors que la convention collective ne le prévoit pas

— ni les règles relatives au contrat de travail intermittent édictées par l’article L3123-33 du code du travail, en ce que :

— la CCN des transports indique que ce type de contrat intermittent pour les conducteurs en période scolaire (CPS) a été mis en place pour des activités bien précises,

— la société Titi Floris profite en toute connaissance de cause du contrat à durée indéterminée spécifique CPS coefficient 137V pour desservir un IME alors qu’un contrat de travail avec la qualification de conducteur accompagnateur coefficient 136V est ce qui correspond à la réalité de ses attributions,

— l’accord du 24 septembre 2004 ne définit pas uniquement la durée minimale de travail annuelle mais également le type d’activité concernée par son application, or l’IME n’est pas un établissement scolaire,

— les conducteurs coefficient 136V peuvent desservir un IME, ce qui n’est pas opposable pour les contrats intermittents des conducteurs accompagnateurs CPS 137V,

— la société fait travailler les conducteurs qui desservent les IME pendant les périodes suspendues puisque les IME ont plus de semaines d’ouverure, 40 semains minimum, ce qui est contraire à la CCN,

— le contrat de travail :ne mentionne pas les périodes travaillées et non travaillées, la répartition des heures de travail pendant les périodes travaillées, la société Titi Floris :

— omettait d’indiquer le nom de la desserte programmée dans l’annexe établie annuellement,

— de fournir le calendrier de vacances, indiquait comme lieu de prise de service, sauf changement, [Localité 5] et environ, alors qu’elle prenait son service à [Localité 2],

— a omis pendant 3 ans de mentionner les périodes travaillées et non travaillées ce qui entraînait pour elle une totale disponibilité,

— tente de faire passer le tableau de la semaine type pour un calendrier scolaire,

— l’organisation du temps de travail ne lui permettait pas de connaître les périodes travaillées ou non, la réalité des conditions et horaires de travail non plus.

— --

La Scop Titi Floris réplique que :

— le contrat de travail de la salariée est un contrat intermittent et non un contrat partiel, s’agissant de deux modalités distinctes d’aménagement du temps de travail dont la qualification est exclusive l’une de l’autre,

— il existe dans la CCN des transports routiers un accord collectif prévoyant la conclusion de contrats de travail intermittents dans le secteur des transports de voyageurs pour les conducteurs CPS ( accord du 18 avril 2002, complété par accord du 24 septembre 2004),

— un IME est un établissement scolaire,

— les dispositions de l’accord du 7 juillet 2009 prévoient l’applicabilité de l’accord du 24 septembre 2004 aux CPS effectuant des services dédiés aux personnes handicapées et/ou à mobilité réduite, relevant notamment du coefficient 137V, le fait que les salariés classifiés 136V et 137V se soient vu attribuer un taux horaire identique étant à cet égard indifférent,

— le contrat intermittent de Mme [R] est régulier au regard des articles 4 et 5-5 de l’accord du 24 septembre 2004,

— il en est de même des annexes au contrat de travail signées chaque année, indiquant la répartition des périodes travaillées,

— la salariée a été destinataire des calendriers de vacances scolaires,

— la fiche circuit indique le nom de la desserte programmée,

— l’organisation du temps de travail était régulière et non chaotique et anarchique,

— les heures réalisées payées sur la base des décomptes de la salariée et incluant 12 minutes supplémentaires par jour pour le travail administratif,

— la salariée, dont les plannings de semaine type ne variaient que de quelques minutes par rapport aux horaires effectués, qui n’a jamais travaillé à temps complet et ne démontre pas de non respect du délai de prévenance, n’était pas à la disposition permanente de l’employeur,

— la question du 'haut le pied’ne peut venir à l’appui d’une demande de requalification.

Soutenant le caractère infondé des arguments mis en avant par Mme [R], elle aprouve donc la motivation des premiers juges qui les ont écartés et demande à la cour de juger que le contrat de travail conclu avec l’intéressée est un contrat de travail intermittent de conducteur en périodes scolaires, en parfaite conformité avec les règles légales et conventionnelles applicables, que la société démontre qu’elle n’était pas en permanence à sa disposition, qu’elle connaissait à l’avance ses plages horaires de travail, les périodes travaillées et non travaillées, n’a jamais travaillé à temps plein, et a été payée pour tous ses temps de travail sur la base de ses propres déclarations.

***

Bien que le travail intermittent constitue un temps de travail incomplet, ce qui explique la référence au 'temps partiel’ figurant à l’en-tête du contrat de travail de Mme [R], il répond à un régime propre et distinct d’aménagement du temps de travail, régi par la section 2 du chapitre 3 Titre 2 livre 1 du code du travail, distinct du temps partiel régi par la section 1 du même chapitre, titre et livre. En l’espèce, comme l’ont relevé les premiers juges, l’examen des dispositions du code du travail de la salariée placent clairement le contrat sous le régime du contrat de travail intermittent. C’est donc à bon droit que les premiers juges ont écarté le moyen soulevé par Mme [R] tiré du non respect des articles du code du travail spécifiques au contrat de travail à temps partiel.

En application de l’article L3123-33 du code du travail, des contrats de travail intermittent peuvent être conclus dans les entreprises couvertes par une convention ou par un accord d’entreprise ou d’établissement, ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche étendu qui le prévoit.

En l’espèce, la CCN des transports routiers, applicable au contrat de travail, a prévu, par un accord du 18 avril 2002, la possibilité de conclure des contrats de travail intermittent pour les conducteurs en période scolaire (article 25), accord complété par un accord du 24 septembre 2004 sur la définition, le contenu et les conditions d’exercice de l’activité des conducteurs en périodes scolaires des entreprises de transport routier de voyageurs.

L’article L3123-38 du code du travail dispose que : 'une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche étendu définit les emplois permanents pouvant être pourvus par des salariés titulaires d’un contrat de travail intermittent.

En l’espèce, il existe un accord de branche du 7 juillet 2009 qui stipule 'D: Particularités du conducteur en période scolaire effectuant des services dédiés aux personnes handicapées et/ou à mobilité réduite : lorsqu’un conducteur accompagnateur de transport spécialisé de personnes handicapées et/ou à mobilité réduite ne travaille que pendant les périodes scolaires, en application de l’accord du 24 septembre 2004, il est rappelé que l’ensemble des dispositions de cet accord et notamment du coefficient 137V, de la garantie d’horaire annuel de 550 heures pour 180 jours de travail, de la garantie d’horaire journalier, selon le nombre de vacations, de l’indemnisation de l’amplitude et des coupures s’appliquent.'

Le contrat de travail intermittent est donc opposable à Mme [R], CPS au coefficient 137V, qualification qu’elle ne remet pas utilement en cause.

Comme l’ont relevé à juste titre les premiers juges, les IME sont des instituts non seulement médicaux mais aussi éducatifs et d’enseignement, constituant un mode de scolarisation d’enfants et de jeunes en situation de handicap, qui ne peuvent être accueillis en milieu scolaire, et qui bénéficient également de vacances scolaires définies par l’établissement.

Cette analyse est confirmée par l’accord de branche du 7 juillet 2009 susvisé qui prévoit expressément l’application du contrat intermittent aux conducteurs en période scolaire effectuant des services dédiés aux personnes handicapées et/ou à mobilité réduite, dès lors qu’aucun texte ne fixe un nombre maximum de semaines travaillées, et que les CPS ne travaillent pas pendant les vacances scolaires de l’IME, alternant en conséquence des périodes travaillées et non travaillées

En effet, aux termes de l’article L3123-34 du code du travail, le contrat intermittent, à durée indéterminée, peut être conclu pour pourvoir un emploi permanent qui, par nature, comporte une alternance de périodes travaillées et non travaillées.

Ce même article précise que ce type de contrat, écrit, mentionne notamment :

— la qualification du salarié,

— les éléments de la rémunération,

— la durée annuelle minimale de travail du salarié,

— les périodes de travail,

— la répartition des heures de travail à l’intérieur de ces périodes.

L’article 25 de l’accord collectif national professionnel du 18 avril 2002, modifié par avenant du 28 avril 2003 et étendu par arrêté du 22 décembre 2003, puis complété par l’accord du 24 septembre 2004 étendu par arrêté du 30 juin 2005 décline les obligations de fond et de forme du contrat intermittent, rappelées par les premiers juges :

Doivent figurer dansle contrat de travail intermittent en application de cet accord:

— la qualification, y compris la classification,

— les éléments de rémunération,

— la durée minimale annuelle contractuelle de travail en période scolaire, qui ne peut être inférieure à 550 heures pour une année pleine comptant au moins 180 jours de travail,

— le volume d’heures complémentaires dans la limite du quart de la durée annuelle minimale de travail fixée au contrat,

— la répartition des heures de travail dans les périodes travaillées,

— la référence, lorsqu’il existe, à l’accord d’entreprise ou d’établissement instituant la modulation du temps de travail,

— le lieu habituel de prise de service.

Le contrat de travail précise ou renvoie à une annexe mentionnant les périodes travaillées. Cette annexe est mise à jour à chaque rentrée scolaire lorsque l’évolution du calendrier scolaire le nécessite.

Toute modification des jours scolaires ou de l’horaire type des services effectués est communiqué au conducteur concerné, avec un délai de prévenance de 3 jours ouvrables, sous réserve que l’entreprise en ait eu elle-même connaissance dans ce délai.

En dehors des périodes d’activité scolaire, l’exécution du contrat de travail est par nature suspendue.

L’absence de définition des périodes travaillées et non travaillées dans un contrat de travail intermittent a pour conséquence la requalification en contrat à durée indéterminée de droit commun.

Cependant, en l’espèce, le contrat de Mme [R] définit les périodes travaillées, qui sont les périodes d’activité scolaire, et les périodes non travaillées pendant lesquelles l’exécution du contrat sera suspendue, selon les vacances scolaires de l’établissement desservi, et l’annexe au contrat de travail faisant partie intégrante de celui-ci, dûment paraphée et signée par la salariée, se réfère expressément à la desserte programmée ainsi qu’au calendrier scolaire de l’année de l’établissement desservi, éléments d’information dont l’intéressée, qui a apposé la mention manuscrite 'lu et approuvé', a eu connaissance. Ce document annexe a été actualisé chaque année.

Le moyen tiré de l’absence de définition des périodes travaillées et non travaillées doit donc être rejeté.

La qualification et classification de Mme [R] sont mentionnées au contrat de travail, de même que les éléments de rémunération, la durée annuelle minimale contractuelle de travail en période scolaire et le volume d’heures complémentaires maximal, conformes aux textes conventionnels, le lieu habituel de travail ( prise de service). Le fait que le lieu de travail de la salariée, rattachée à l’établisement de St Herblain(44) soit mentionné, sous le titre 'lieu de travail et mobilité’ dans le contrat de travail, comme étant situé à '[Localité 5] et environs

(29) 'est sans incidence sur la qualification du contrat, d’autant que le contrat précise que si la salariée est appelée à travailler sur un autre lieu que celui habituel, un accord en fixe les modalités particulières et qu’elle connaissait sa desserte programmée, avec prise de service à [Localité 2] (29).

Il n’y a pas lieu de faire référence à la modulation.

S’agissant de la répartition des heures de travail dans les périodes travaillées, elle figure également dans l’annexe au contrat de travail faisant partie intégrante de celui-ci, qui a été signée par Mme [R].

Le contrat de travail intermittent de Mme [R] n’est donc pas affecté d’irrégularité et, comme l’a rappelé le jugement entrepris, il incombe à Mme [R] de démontrer qu’elle se trouvait à la disposition permanente de l’employeur du fait des conditions d’exécution du contrat.

Mme [R], qui connaissait à l’avance ses périodes travaillées et non travaillées, qui effectuait le décompte des heures qu’elle transmettait à l’employeur, qui n’établit pas l’existence de différences notables, rapportées à l’année, entre les heures programmées et celles réellement effectuées, de même qu’entre le planning type et le planning réel modifié à la marge du fait d’impondérables tels que l’absence ponctuelle d’un élève, qui n’établit pas qu’elle ait travaillé pendant les périodes suspendues ni qu’elle ait atteint à un moment déterminé une semaine de travail à temps complet, ou que l’employeur ait manqué au respect du délai de prévenance en dehors de l’occurrence, unique et non prévisible à l’avance, liée à l’incident disciplinaire cité plus haut qui a contraint à une modification de sa desserte, n’établit pas que l’exécution de son contrat de travail était chaotique et anarchique et qu’elle se trouvait placée de ce fait à la disposition permanente de l’employeur. Le système 'haut le pied’ qu’elle critique est sans effet sur la qualification du contrat et elle ne forme aucune demande de rappel de salaire à ce titre.

Le jugement entrepris doit donc être confirmé en ce qu’il a débouté Mme [R] de sa demande de requalification du contrat de travail intermittent en contrat de travail à temps complet et de sa demande de rappel de salaires subséquente.

Sur le travail dissimulé

Aux termes de l’article L.8223-1 du Code du travail, le salarié, auquel un employeur a eu recours en violation des dispositions de l’article L.8221-5 en sa rédaction alors applicable, a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire si l’employeur a agi intentionnellement.

Le jugement entrepris a débouté Mme [R] de sa demande d’indemnité sur ce fondement, au double motif qu’elle ne justifie pas de la réalisation d’heures de travail volontairement dissimulées par l’employeur et que le contrat de travail, qui a été transféré à la société Vortex, n’a pas été rompu.

Mme [R], qui fait abstraction du second motif, ne critique pas utilement cette motivation pertinente qui conduit, par voie de confirmation du jugement, à la débouter de cette demande.

Sur l’obligation de sécurité

Aux termes des articles L.4121-1 et L.4121-2 du code du travail, l’employeur est tenu d’une obligation de sécurité à l’égard des salariés visant à protéger leur santé physique et mentale et à en prévenir les risques d’atteinte ; aux termes de ces dispositions, il doit prendre les mesures pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, notamment par des actions de prévention des risques professionnels, des actions d’information et de formation et la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés pour éviter les risques et évaluer ceux qui ne peuvent être évités.

Mme [R] fonde sa demande indemnitaire sur le fait que l’organisation chaotique du temps de travail a eu d’importantes conséquences sur son état de santé, que l’employeur était au courant des problèmes de sécurité au sein de l’IME de [Localité 2] suite aux divers signalements, se trouve dans l’impossibilité d’apporter le plan de circulation de l’IME de [Localité 2] sur lequel serait indiqué l’emplacement des 7 véhicules Titi Floris nécessaires aux prises en charge des adolescents du matin et du soir ainsi que le sens de circulation.

Cependant, comme le fait valoir la société Titi Floris et comme l’ont retenu les premiers juges, l’appelante ne démontre aucune organisation 'chaotique’ du temps de travail ni que ses conditions de travail (qui incluent les conditions dans lesquelles les véhicules étaient garés à l’IME) aient affecté sa santé.

Mme [R] doit donc être déboutée de cette demande, par voie de confirmation du jugement entrepris.

Il n’est pas inéquitable de laisser à chacune des parties ses frais irrépétibles d’appel. Mme [R], qui succombe, doit être condamnée aux dépens d’appel.

Le jugement entrepris sera confirmé en ses dispositions sur ces chefs.

PAR CES MOTIFS

la cour,

Confirme le jugement entrepris,

Déboute les parties de leurs demandes respectives au titre des frais irrépétibles d’appel,

Condamne Mme [Y] [R] aux dépens d’appel.

Le Greffier Le Président