7ème Ch Prud’homale

ARRÊT N°438/2024

N° RG 21/04196 – N° Portalis DBVL-V-B7F-R2BV

M. [B] [W]

C/

S.A.S. STO

Copie exécutoire délivrée

le :07/11/2024

à :M^e GALLET

M^e LE COULS BOUVET

Copie certifiée conforme délivrée

le : 07/11/2024

FRANCE TRAVAIL

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 07 NOVEMBRE2024

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Hervé BALLEREAU, Président de chambre,

Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère,

Assesseur : Monsieur Bruno GUINET, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Françoise DELAUNAY, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 10 Juin 2024 devant Madame Isabelle CHARPENTIER et Monsieur Bruno GUINET, magistrats tenant seuls l’audience en la formation double rapporteur, sans opposition des représentants des parties et qui a rendu compte au délibéré collégial

En présence de Monsieur [M], médiateur judiciaire,

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 07 Novembre 2024 par mise à disposition au greffe, date à laquelle a été prorogé le délibéré initialement fixé au 26 Septembre 2024, au 10 Octobre 2024 puis au 24 Octobre 2024

****

APPELANT :

Monsieur [B] [W]

né le 21 Août 1958 à [Localité 5]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représenté par M^e Elise GALLET de la SELARL TEN FRANCE, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de POITIERS

INTIMÉE :

S.A.S. STO

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par M^e Dominique LE COULS-BOUVET de la SCP PHILIPPE COLLEU, DOMINIQUE LE COULS-BOUVET, Postulant, avocat au barreau de RENNES

Représentée par M^e Gaston SCHEUER, Plaidant, avocat au barreau de STRASBOURG

EXPOSÉ DU LITIGE

La SA STO a une activité de fabrication de système d’isolation thermique extérieure, de façades ventilées ainsi que de peinture. Elle comprend 250 salariés sur le territoire français et applique la convention collective nationale des industries chimiques.

Le 18 mai 2010, M. [B] [W] a été embauché en qualité de Responsable Commercial Régional, dans la région Ouest, statut cadre coefficient 460, dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée par la SA STO.

Il percevait un salaire fixe de 4 650 euros par mois, une prime individuelle sur atteinte d’objectifs (PAO) et une prime d’intéressement.

Par avenant du 7 juin 2013, les parties ont signé une convention de forfait annuel de 218 jours travaillés conformément au dernier accord d’entreprise signé le 24 octobre 2012.( Pièce 26)

Le 17 novembre 2016, M. [W] a été convoqué à un entretien préalable à son licenciement fixé le 29 novembre suivant.

Le 2 décembre 2016, le salarié s’est vu notifier son licenciement pour insuffisance professionnelle se traduisant par :

— des défaillances managériales dans l’encadrement du personnel attaché à sa région,

— des résultats commerciaux très insuffisants et en baisse,

— une absence de pilotage de la politique tarifaire.

M.[W] a été dispensé d’effectuer les trois mois de la période de préavis qui ont été rémunérés.

***

M. [W] a saisi le conseil de prud’hommes de Rennes par requête du 25 mai 2018 afin de voir :

— juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— obtenir le paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour préjudice moral,

— condamner son employeur au paiement d’un rappel de salaire pour des heures supplémentaires, des dommages et intérêts pour non-respect de la durée du travail et temps de repos, une indemnité pour travail dissimulé, outre une indemnité de procédure.

La SAS STO a conclu au rejet des demandes de M.[W] et a sollicité une indemnité de procédure.

Par jugement en date du 7 juin 2021, le conseil de prud’hommes de Rennes a :

— Déclaré le forfait jour valide;

— Déclaré que le licenciement de M. [W] est sans cause réelle et sérieuse;

— Condamné la SAS STO à payer à M. [W] les sommes suivantes :

—  20000 euros à titre de dommages et intérêts;

—  1200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— Dit que les condamnations prononcées sont assorties des intérêts au taux légal, et anatocisme conformément à l’article 1154 du code de procédure civile;

— Débouté M. [W] de toutes ses autres demandes :

— Débouté la société STO de sa demande;

— Déclaré qu’il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire du présent jugement

— Ordonné le remboursement, à hauteur de six mois, par la SAS STO à Pôle Emploi des indemnités chômage versées à M. [W], en application de l’article R1235-4 du code du travail.

— Mis les entiers dépens à la charge de la SAS STO y compris les frais éventuels d’exécution

***

M. [W] a interjeté appel de la décision par déclaration au greffe en date du 7 juillet 2021.

La Société STO a également formé un recours à l’encontre du même jugement le 9 juillet 2021

Par ordonnance en date du 26 octobre 2021, le conseiller de la mise en état a ordonné la jonction des deux procédures.

En l’état de ses dernières conclusions transmises par RPVA le 7 janvier 2022, M. [W] demande à la cour de :

— Dire l’appel de M. [W] recevable et bien-fondé et y faisant droit,

— Infirmer le jugement sur tous les chefs de la décision de première instance portant grief à M. [W] susnommé ainsi que ceux qui en dépendent, et particulièrement en ce qu’il a :

— Déclaré le forfait jour valide ;

— Condamné la SAS STO à payer à M. [W] les sommes suivantes :

—  20 000 euros à titre de dommages et intérêts ;

— Débouté M. [W] de toutes ses autres demandes ;

— Déclaré qu’il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire du présent jugement.

Statuant à nouveau :

— Dire et juger que la convention de forfait en jours est de nulle et de nul effet,

En conséquence,

— Condamner la SAS STO à lui verser la somme de 102 590,94 euros bruts au titre des heures supplémentaires, ainsi que 10 259,09 euros bruts à titre de congés payés y afférents,

— Dire et juger que la SAS STO n’a pas respecté les prescriptions relatives à la durée du travail et au respect des temps de repos de M. [W],

— Condamner la SAS STO à lui verser la somme de 10 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la durée du travail et des temps de repos,

— Dire et juger que la SAS STO s’est rendue responsable de travail dissimulé,

— Condamner la SAS STO à verser à M. [W] la somme de 39 768 euros au titre d’indemnité pour travail dissimulé (6 mois),

— Confirmer le jugement en ce qu’il a jugé que le licenciement notifié à M. [W] par lettre du 2 décembre 2016 est dépourvu de cause réelle et sérieuse, – Condamner la SAS STO à lui verser une somme de 60 000 euros nets à titre de d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sur le fondement de l’article L. 1235-3 du code du travail,

— Dire et juger que le comportement de la SAS STO a occasionné un préjudice moral au détriment de M. [W],

— Condamner la SAS STO à verser à M. [W] une somme de 10 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral,

— Dire la société STO mal fondée en son appel,

— Débouter la SAS STO de son appel et de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— Condamner la SAS STO à lui délivrer des bulletins de paie et les documents sociaux conformes à l’arrêt à intervenir, et ce sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document, à compter du 15ème jour suivant la décision,

— Se réserver le contentieux de la liquidation de l’astreinte,

— Dire que les condamnations prononcées seront assorties des intérêts au taux légal, et anatocisme conformément à l’article 1154 du code civil,

— Condamner la SAS STO à lui verser une somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner la SAS STO aux entiers dépens ainsi qu’aux éventuels frais d’exécution.

En l’état de ses dernières conclusions transmises par RPVA le 20 décembre 2023, la SAS STO demande à la cour de :

— Déclarer l’appel de la SAS STO recevable et bien fondé.

— Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— Déclaré que le licenciement de M. [W] est sans cause réelle et sérieuse

— Condamné la SAS STO à payer à M. [W] la somme de 20 000 euros au titre de dommages et intérêts et celle de 1200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— Dit que les condamnations prononcées sont assorties des intérêts au taux légal et anatocisme conformément à l’article 1154 du code de procédure civile

— Ordonné le remboursement, à hauteur de six mois, par la SAS STO à Pôle Emploi des indemnités chômage versées à M. [W], en application de l’article R1235-4 du code du travail

— Mis les entiers dépens à la charge de la SAS STO y compris les frais éventuels d’exécution

— Débouté la SAS STO de ses demandes et notamment de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— Débouter M. [W] de ses demandes autres ou contraires

— Confirmer le jugement pour le surplus en ce qu’il a :

— déclaré le forfait jour valide

— débouté M. [W] de toutes autres demandes.

— Condamner M. [W] au paiement d’un montant de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— Le condamner aux entiers frais et dépens.

Sur appel de M. [W]

— Statuer sur la recevabilité de l’appel de M. [W]

— Débouter M. [W] de sa demande d’infirmation du jugement en ce qu’il a :

— déclaré le forfait jour valide

— condamné la SAS STO à lui payer le montant de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts

— débouté de ses autres demandes

En tout état de cause

— Le débouter de ses demandes tendant à :

— Dire et juger la convention de forfait jour nulle et de nul effet

— Condamner la SAS STO à lui verser la somme de 102 590,94 euros au titre des heures supplémentaires, ainsi que 10 259,09 euros à titre de congés payés y afférents

— Dire et juger que la SAS STO n’a pas respecté les prescriptions relatives à la durée du travail et au respect des temps de repos

— Condamner la SAS STO à lui verser la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la durée du travail et des temps de repos

— Dire et juger que la SAS STO s’est rendue responsable de travail dissimulé

— Condamner la SAS STO à lui verser la somme de 39 768 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé

— Confirmer que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse

— Condamner la SAS STO à lui verser la somme de 60 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

— Dire et juger que le comportement de la SAS STO lui a occasionné un préjudice moral

— Condamner la SAS STO à lui verser la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral

— Condamner la SAS STO à lui délivrer des bulletins de paie et des documents sociaux conformes à l’arrêt à intervenir

— Se réserver le contentieux de la liquidation de l’astreinte

— Dire que les condamnations prononcées sont assorties des intérêts au taux légal et anatocisme

— Condamner la SAS STO à lui verser un montant de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les frais et dépens.

— Confirmer le jugement en ce qu’il a :

— Déclaré le forfait jour valide

— Débouté M. [W] de toute demande y afférente, respectivement de sa demande de versement de :

—  102 590,94 euros au titre des heures supplémentaires, et 10 259,09 euros à titre de congés payés y afférents

—  10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la durée de travail et les temps de repos 39 568 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé

—  60 000 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral

—  3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— De sa demande de mise à charge des dépens à la SAS STO, y compris des frais éventuels d’exécution.

— Condamner M. [W] au paiement d’un montant de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— Le condamner aux entiers frais et dépens.

***

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance du 28 mai 2024 avec fixation de l’affaire à l’audience du 10 juin 2024.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, à leurs dernières conclusions régulièrement signifiées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la convention de forfait

M. [W] soulève l’inopposabilité de la convention de forfait annuel conclu le 7 juin 2013 dans la mesure où son employeur n’a procédé à aucun contrôle de son temps de travail et n’a pas réalisé d’entretien annuel portant de manière spécifique sur sa charge de travail et sur l’amplitude journalière, à l’exception d’un entretien réalisé en décembre 2015 au cours duquel le salarié s’est plaint d’une amplitude journalière importante et de la nécessité de travailler le week-end; qu’il a fourni ses agendas confirmant son activité surchargée travaillant très tôt le matin et tard dans la nuit; qu’il ne pouvait pas prendre l’intégralité de ses jours de congés et des jours RTT. Il ajoute que son supérieur hiérarchique ne l’a pas interrogé sur l’articulation de sa vie professionnelle avec sa vie personnelle.

La société STO concluant à la confirmation du jugement sur la validité du forfait annuel rétorque qu’elle a bien respecté les obligations de suivi et de contrôle du forfait mises à sa charge par l’accord d’entreprise et a organisé des entretiens annuels en 2014 et en 2015 au cours desquels son supérieur hiérarchique a évoqué l’ensemble des rubriques nécessaires à la gestion du temps de travail; que rien n’exige la rédaction d’un document spécifique sur le suivi du temps de travail d’un cadre soumis à un forfait; que seules les difficultés sont mentionnées sur le document individuel établi par le supérieur hiérarchique et avalisé par M.[W]; que ce dernier ne peut rien déduire de l’absence d’observation ou de remarque en marge de certaines rubriques.

Aux termes de l’article L 3121-39 du code du travail dans sa rédaction alors applicable, la conclusion d’une convention individuelle de forfait en heures ou en jours sur l’année est prévue par un accord collectif d’entreprise ou à défaut par la convention ou un accord de branche . L’article L 3121-43 du même code dispose que les cadres disposant d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés, peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l’année dans la limite de la durée annuelle de travail fixé par l’accord collectif prévu à l’article L 3121-39.

L’article L3121-46 prévoit qu’un entretien annuel individuel doit être organisé par l’employeur avec le salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année, qu’il porte sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale ainsi que sur la rémunération du salarié.

L’accord d’entreprise du 24 octobre 2012 reprend des dispositions analogues prévoyant l’organisation d’un entretien annuel du salarié avec son supérieur hiérarchique au cours duquel seront évoqués l’organisation, la charge de travail de l’interessé et l’amplitude de ses journées d’activité de manière à en assurer la meilleure répartition possible sur l’année.

En revanche, l’accord d’entreprise ne prévoit aucune disposition relative à la rémunération du salarié.

L’employeur doit justifier de la mise en oeuvre des dispositifs prévus par cet accord ainsi que du respect de l’obligation de tenir un entretien individuel annuel avec le salarié concerné portant sur la charge de travail et l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale.

A défaut, la convention individuelle de forfait est inopposable au salarié.

L’avenant au contrat de travail de M. [W] signé le 7 juin 2013 prévoyait :

— une convention de forfait de 218 jours travaillés par année complète – du 1er janvier au 31 décembre-, en raison du niveau de responsabilité et du degré d’autonomie du salarié.

— la communication tous les ans du nombre de jours de RTT.

— une totale liberté du salarié dans l’organisation de son temps de travail à l’intérieur de ce forfait annuel 'sous réserve de respecter les règles légales relatives au repos quotidien de 11 heures minimul, du repos hebdomadaire de 35 heures minimum, de l’amplitude maximum quotidienne de travail stipulée dans l’accord et aux 6 jours de travail hebdomadaire maximum . L’entreprise est ouverte du lundi au vendredi et le travail du samedi reste exceptionnel'.'

L’employeur produit les entretiens annuels réalisés pour 2014 et 2015:

— le 19 février 2015 au titre de l’année 2014 : la rubrique 'Charge de travail’ est suivie des annotations suivantes : 'beaucoup d’énergie passée sur l’administratif . Trop de relance à faire pour obtenir des infos/réponses des services supports. La rubrique ' Amplitude journalière’ n’est pas remplie'.

— le 4 décembre 2015 au titre de l’année 2015 , les rubriques ' salarié Forfait jour /temps de travail’ figurent sous un format, plus réduit: 'Charge de travail: importante notamment le poids de l’administratif ; Amplitude journalière : en lien avec le métier mais travail le we)'.

Aucun compte rendu d’entretien au titre de l’année 2013 n’est versé aux débats.

Contrairement à ce qui a été retenu par les premiers juges, les deux entretiens au titre des années 2014 et 2015 ne comportent pas toutes les mentions prévues par la loi et par l’accord d’entreprise de 2012, notamment celles relatives à l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale. La rubrique ' amplitude journalière’ n’est pas renseignée pour 2014 et la réponse apportée à la rubrique 'Charge de travail’ est incomplète.

Le fait que le salarié lors de l’entretien du 4 décembre 2015 attire l’attention de son employeur d’une surcharge d’activité avec nécessité pour lui de travailler le week-end n’a suscité aucune observation ni démenti de la part de son supérieur hiérarchique.

Alors que la société STO était chargée de procéder au décompte effectif des jours travaillés dans la limite de 218 jours annuels, du contrôle des durées maximales de travail, des temps de repos journalier et de répartition du temps de travail, elle n’allègue ni ne justifie avoir satisfait à ses obligations alors que le salarié concerné prétend avoir travaillé au-delà de l’amplitude hebdomadaire du lundi au vendredi fixée dans l’accord d’entreprise de 2012.

L’inobservation des règles légales et conventionnelles dont le respect est de nature à assurer la protection et la sécurité et de la santé du salarié soumis à un forfait en jours, prive ainsi d’effet la convention individuelle de forfait qui doit être déclarée inopposable à M.[W], par voie d’infirmation du jugement.

L’inopposabilité de cette convention de forfait jours autorise le salarié à réclamer des heures supplémentaires.

Sur les heures supplémentaires

M.[W] présente une demande en paiement de la somme de 102 590,94 euros brut outre les congés payés afférents au titre des heures supplémentaires impayées au titre des années 2014 à 2016.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par le salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Après analyse des pièces produites par l’une et par l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

A titre liminaire, il est rappelé que M.[W] occupait un poste de Responsable Commercial Régional, chargé de la Région Ouest, avec rattachement à l’établissement de [Localité 3], sous la responsabilité directe de la Direction Générale Commerciale. Il était charge d’un vaste secteur géographique de 17 départements avec l’encadrement de 11 salariés dont 7 commerciaux, 2 prescripteurs, 1 technicien et une assistante commerciale

( pièce 1).

Sa fiche de poste mentionnait qu’il lui appartenait de pallier l’absence d’un ou plusieurs de ses subordonnés.

En l’espèce, M.[W] verse aux débats :

— l’avenant à son contrat de travail du 7 juin 2013, prévoyant un forfait de 218 jours travaillés par an,

— Ses bulletins de salaire de l’année 2014 faisant apparaître un salaire de base de 5 250 euros pour 152,18 heures par mois, un compteur de jours RTT ( 11,92 j),

— le tableau récapitulatif des jours et heures travaillées de janvier 2014 à novembre 2016 ( licenciement le 3 décembre 2016 /pièce 27) faisant apparaître :

— en 2014 : 217 jours de travail, représentant 9,52 heures de travail par jour,

— en 2015 : 224,5 jours de travail, représentant 11 heures de travail par jour, outre 3 week-end,

— en 2016 : 206 jours de travail, représentant 11,33 heures de travail par jour, outre 7 week-end,1 samedi et 1 jour de congé.

— le tableau récapitulatif des heures supplémentaires (362,20 heures) réalisées en 2014 ( pièce 29) représentant un rappel de salaire de 19 870,83 euros avec les majorations applicables.

— ses relevés des trajets d’autoroute en 2014 révélant des déplacements réguliers de l’ordre de 2 à 3 fois par semaine, et ses notes de frais correspondantes,

— Ses bulletins de salaire de 2015 sur une base de 5 753 euros par mois pour 152,18 heures mensuelles, le compteur de jours RTT ( 14,5j),

— le tableau récapitulatif des heures supplémentaires (746,02 heures) réalisées en 2015 représentant un rappel de salaire de 42 696,40 euros avec les majorations applicables ( pièce 31)

— ses relevés des trajets d’autoroute en 2015 et ses notes de frais afférentes,

— Ses bulletins de salaire de 2016 sur une base de 5 923 euros par mois pour 152,18 heures mensuelles, et un compteur de jours RTT ( 9 jours),

— le tableau récapitulatif des heures supplémentaires (695,2 heures) réalisées en 2016 représentant un rappel de salaire de 40 023,71 euros avec les majorations applicables ( pièce 35)

— ses relevés des trajets d’autoroute en 2016 et ses notes de frais afférentes,

— un tableau récapitulatif des rendez-vous honorés en 2016 ( pièce 39)

— ses agendas papier 2014 à 2016, comportant ses annotations manuscrites sur ses déplacements professionnels, ses réunions (sous enveloppe kraft pièce 60) ,

— un extrait de l’agenda Lotus notes limités au dernier mois avant le licenciement ( suppression des mentions antérieures pièce 59)

— un panel d’emails envoyés tôt le matin (avant 8 heures ) et tard le soir (au-delà de 20 heures) transmis en réponse à des membres de son équipe commerciale durant entre le 31 août 2016 et le 7 novembre 2016 ( pièces 61 et 62)

— un échange de courriels entre les membres du groupe de travail de l’organisation du temps de travail des Responsables Commerciaux Régionaux, évaluant le traitement des mails à environ 2 heures par jour, soit une journée par semaine ( pièce 123).

Ces éléments sont suffisamment précis et permettent un débat contradictoire dans le cadre duquel il appartient à l’employeur de fournir les éléments de nature à justifier des heures de travail effectivement accomplies.

La société STO conteste la fiabilité des emplois du temps reconstitués par le salarié à partir de ses agendas personnels, qu’il n’a jamais communiqués à son employeur, et souligne le caractère exorbitant et tardif des réclamations présentées 18 mois après la procédure de licenciement. Elle ajoute qu’il incombait au salarié soumis à un forfait d’organiser son temps de travail.

Si l’employeur s’évertue à contester la sincérité des éléments produits par le salarié, il doit être observé que l’employeur, à qui il incombe d’assurer le contrôle des heures de travail effectuées, ne fournit aucun élément de réponse permettant de contredire le chiffrage effectué par l’appelant.

Contrairement aux allégations de la société, le simple fait que M.[W], soumis à un forfait annuel, n’ait pas réclamé le paiement d’heures supplémentaires auprès de la Direction est insuffisant à réfuter la réalisation d’heures supplémentaires par le salarié, lequel a souligné lors de ses entretiens annuels réalisés en février et en décembre 2015 qu’il se trouvait en surcharge d’activité allant jusqu’à travailler le week end, sans que son supérieur hiérarchique ne contredise ses dires.

Sur le nombre d’heures supplémentaires accomplies, les décomptes de M. [W] ne seront pas retenus dans leur intégralité puisque les tableaux ne déduisent aucune pause méridienne ni les jours RTT pris et/ou indemnisés durant les périodes et considérés comme une contrepartie en repos des heures supplémentaires effectuées.

Dans ces conditions, la cour a la conviction que M. [W] a réalisé des heures supplémentaires au cours des périodes en cause et les pièces produites permettent de considérer qu’il lui est dû à ce titre la somme de 47 859 euros brut, outre 4 789 euros pour les congés payés y afférents, par voie d’infirmation du jugement.

Sur la demande indemnitaire pour non respect des durées maximales de travail et de repos

Il résulte des dispositions de l’article L3121-18 du code du travail que la durée quotidienne maximale de travail effectif ne peut excéder 10 heures, sauf exceptions limitativement prévues par ce texte.

La durée hebdomadaire de travail ne peut pas dépasser 48 heures.

La durée de repos hebdomadaire doit être de 24 heures et le repos quotidien doit être de 11 heures.

Un salarié ne peut pas travailler plus de 6 jours par semaine.

Le seul constat par le juge du dépassement de la durée maximale de travail ouvre droit à la réparation.

Les décomptes et les éléments produits par le salarié (pièce 27 notamment ) font apparaître des dépassements réguliers de la durée maximale hebdomadaire et quotidienne de travail ainsi que du travail durant plusieurs week-end en 2016 et la société intimée ne s’explique pas utilement sur ce point.

A cet égard, le fait que le salarié était soumis à un forfait déclaré inopposable, ne permet pas d’exonérer l’employeur, dans la mesure où la durée du travail relève de son pouvoir de direction.

Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef et la société STO sera condamnée à payer à M.[W] la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur le travail dissimulé

Le jugement critiqué sera confirmé en ce qu’il a débouté M.[W] de sa demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, au visa des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail, faute d’intention coupable établie de la part de l’employeur qui a fait application mais à tort de la convention individuelle de forfait judiciairement déclarée inopposable à l’intéressé.

Sur le licenciement

Selon l’article L 1235-1 du même code, en cas de litige, le juge apprécie le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

La lettre de licenciement du 2 décembre 2016 qui fixe les limites du litige est fondée sur l’insuffisance professionnelle de M.[W], qui occupe les fonctions de Responsable Commercial Régional ( RCR) affecté à la région Ouest depuis le 18 mai 2010 au sein de l’entreprise. Il est précisé que M.[W] a exercé précédemment de janvier 2004 à janvier 2006 des fonctions de RCR au sein de la société STO après le rachat de la société SICOF.

Il lui est reproché :

— des défaillances managériales dans l’encadrement du personnel attaché à sa région,

— des résultats commerciaux très insuffisants et en baisse,

— une politique tarifaire et commerciale non conforme.

M.[W] demande la confirmation du jugement en ce qu’il a dit son licenciement sans cause réelle et sérieuse et soutient que:

— il avait déjà travaillé pour le compte de la société STO (2004-2006) dans un poste de RCR et a repris un nouvel emploi à partir de 2010, sans que son employeur ne relève la moindre difficulté avant le mois de novembre 2016 et ne le licencie dans le cadre d’une réorganisation interne impliquant la suppression de régions commerciales sous le prétexte apparent d’une insuffisance professionnelle, comme elle a pu le faire à l’égard de plusieurs Responsables commerciaux durant la même période.

— il a toujours assuré un suivi strict des commerciaux placés sous sa responsabilité ainsi que leur accompagnement sur le terrain. Il a remis régulièrement à son responsable hiérarchique, M.[T], Directeur national des Ventes les documents de suivi concernant notamment l’action prospection, et en cas de besoin les plans d’actions correctifs. Il fait valoir la mauvaise foi de la société STO qui a refusé d’engager un nouveau commercial dans un secteur devenu vacant – départements 28-37 et 41) et dont le chiffre d’affaires était le plus important, le contraignant à procéder lui-même au remplacement du commercial, en plus de ses tâches de RCR. Il avait alerté en vain son employeur de cette situation depuis le mois d’octobre 2015. Il avait par ailleurs signalé, sans réaction de la Direction, les difficultés rencontrées avec deux de ses commerciaux ( M.[Y] et [N]) qui opposaient un refus de se conformer à leurs engagements contractuels et de prêter main forte sur le secteur vacant. Son responsable, informé en temps réel par des échanges quotidiens, demeurait toutefois silencieux face à ses alertes. Il est malvenu de lui reprocher le départ depuis 2010 de 4 commerciaux, qui n’est pas en lien avec son mode de management mais à la politique irréaliste d’objectifs menés par la Direction par rapport à une année exceptionnelle en 2014 alors que certains départements n’étaient plus couverts. L’employeur ne rapporte pas preuve de sa carence managériale.

— la société STO ne l’a pas mis en mesure d’atteindre les objectifs, devenus inatteignables en 2015 alors que le secteur du bâtiment se révélait très difficile à cette période et que les autres régions n’étaient pas épargnées par la baisse du chiffre d’affaires et n’atteignaient que rarement les objectifs ; qu’en 2015, la région Ouest s’est vue retirer deux départements ( 45 et 86) pourtant en pleine croissance au profit d’une autre région; en que durant l’année 2016, l’employeur a persisté à fixer des objectifs irréalistes en dépit de secteurs non attribués après le départ non remplacé à la retraite d’un commercial ( M.[S]) ; que les chiffres avancés dans la lettre de licenciement sont erronés alors que l’année 2016 n’était pas terminée lors de l’engagement de la procédure de licenciement.

— il a toujours respecté les indications données par sa Direction concernant les propositions tarifaires après la validation préalable de M.[T] de sorte que l’employeur ne peut pas lui reprocher des tarifs trop élevés et inadaptés aux clients.

— de nombreux clients ont témoigné de son professionnalisme, de ses conseils et de son investissement auprès d’eux.

— son licenciement s’inscrit dans une volonté de réorganisation annoncée dès 2016 en réduisant les 9 régions à seulement 5, étant observé qu’il n’a pas été remplacé à son poste et que d’autres cadres ont été brutalement évincés à cette période ( Directeur de marketing, responsable logistique régional, responsable régionale des ventes du sud Ouest ).

La société STO fait valoir l’insuffisance professionnelle de M.[W] se manifestant par :

— des carences managériales, son supérieur hiérarchique lui reprochant fin 2015 de manquer ' de posture de manageur coach plutôt que celle de manageur protecteur'.

— des résultats commerciaux très insuffisants.

— une absence de correction de la politique tarifaire.

L’insuffisance professionnelle, sans présenter un caractère fautif, traduit l’inaptitude du salarié à exercer de façon satisfaisante conformément aux prévisions contractuelles, les fonctions qui lui ont été confiées et les objectifs qui lui ont été fixés.

Si l’employeur est juge des aptitudes professionnelles du salarié et si l’insuffisance professionnelle peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, elle doit être caractérisée par des faits objectifs et matériellement vérifiables.

En l’espèce, l’employeur s’est borné à produire :

— l’entretien annuel du 4 décembre 2015 établi par M.[T] aux termes duquel il est demandé au salarié d’adopter un management plus exigeant vis à vis des collaborateurs (suivi des objectifs, mesure des écarts) et d’en tirer les résultats pour 2016. 100 % de l’équipe n’a pas été au RDV (discussion, explication mais insuffisamment de prise de conscience et responsabilité collective). '(..) Les bons résultats de 2015 auraient dû être analysés au-delà des simples chiffres afin de définir ce qui devait être fait pour que la dynamique soit préservée. Il a manqué à [B] la posture du manager coach plutôt que celle de manager protecteur, il est crucial de faire un diagnostic précis de ce qui doit être travaillé par [B] afin qu’il retrouve la maîtrise de sa mission et que sa mission soit pilotée. La mise en place d’un DR sera un soutien en 2016 mais la réussite passera par son action propre'.

Le salarié fait des observations écrites, quelques mois plus tard le 2 juin 2016, en soulignant que son équipe devrait être au complet d’ici mi 2016 avec 2 nouveaux collaborateurs CTC 17-79 -85 et CTC 28-37-41, secteur qui pèse 3030Keuros. 'Une nouvelle organisation devra se mettre en place avec le départ de [H] [S] en juin. L’arrivée du futur DR Sud sera une valeur ajoutée et un appui managérial à mon action de manager'.

— un extrait de son agenda électronique mentionnant 4 validations de réunion par M.[W] en mai et juin 2016 .( 2 pages)

— divers tableaux chiffrés portant :

— l’un sur le chiffre d’affaires de la Région 5 Ouest pour les années 2015 distinguant les objectifs et le CA réalisé,

— les autres sur les chiffres d’affaires réalisés par les commerciaux dépendant du secteur Ouest, en 2015 et en 2016:

— à la fin de l’année 2015, le CA réalisé par l’ensemble des commerciaux s’est élevé à 12 653,5 Keuros, ce qui est inférieur à l’objectif fixé de 16 000 Keuros et au CA réalisé en 2014 ( 15 068,4 Keuros)

— à la fin de l’année 2016, le CA réalisé par l’ensemble des commerciaux était de 11 021,7 Keuros, inférieur à l’objectif de 12 655 Keuros.

Toutefois, l’employeur ne fournit aucun élément permettant de conforter, par des éléments concrets et objectifs, les carences managériales dans le suivi et l’encadrement de ses collaborateurs reprochées à M.[W].

De même, la société STO ne justifie pas des manquements de M.[W] à son devoir d’information de son supérieur hiérarchique s’agissant de la transmission de documents de suivi ' EIM’ et des rapports hebdomadaires de l’action prospection pour 3 collaborateurs.

Le grief relatif à ses lacunes dans le management de son équipe n’est corroboré par aucune pièce. Il en est de même pour l’absence de modération de la politique tarifaire, comme l’a justement souligné le conseil des prud’hommes ayant relevé une incohérence dans les reproches faits au salarié de ne pas modérer les tarifs appliqués aux produits vendus tout en disant qu’il s’attachait les bonnes grâces de ses clients en pratiquant des tarifs attractifs. Au demeurant, l’employeur admet que la politique tarifaire des produits n’entrait pas dans le domaine de compétence de M.[W] qui soumettait les devis pour validation au Directeur National des Ventes, M.[T], de sorte que ce grief n’est pas imputable au salarié.

M.[W], qui conteste le grief d’insuffisance professionnelle, a fourni pour sa part de nombreuses pièces, et notamment :

— la récompense sous la forme du titre de Master Equipe 2014 compte tenu de l’excellence des résultats commerciaux en 2014,

— le courriel de félicitation transmis le 26 septembre 2016 par le Directeur National des Ventes ( pièce 75) aux Responsables Commerciaux Régionaux dont M.[W] pour la qualité de leurs présentations budgétaires et de leur analyse des futurs projets régionaux,

— le courriel du 20 novembre 2016 transmis à M.[T] aux termes duquel il exprime sa stupéfaction à la suite de sa convocation à entretien préalable. Analysant les chiffres d’affaires de son secteur, il explique 'que le chiffre d’affaire réalisé à octobre 2016 n’était en retard que de 14 % par rapport à l’objectif fixé de 2016, alors que son secteur 28-37-41 est dépourvu d’un commercial depuis octobre 2015 et qu’un commercial est parti à la retraite fin juin 2016 sur le secteur 22-29-56; que les autres secteurs régionaux ont des CA en baisse, sauf la région Est; qu’alors qu’il était Master 1ère région de France en 2014, son objectif 2015 s’est traduit par une forte augmentation d'1 million d’euros sans prendre en compte les besoins supplémentaires demandés ni la conjoncture défavorable, sans parler des autres difficultés signalées par lui et sur lesquelles il n’avait pas de prise.(..)'

— les diverses alertes auprès de la Direction depuis octobre 2015 sur le fait qu’un de ses secteurs n’était pas couvert par un commercial (pièces 64,65,81,127 et 129), sans réaction de son supérieur hiérarchique,

— les témoignages des commerciaux placés sous sa responsabilité ( M.[S] , désormais retraité, M.[L], M.[X], confirmant les qualités humaineset professionnelles de M.[W], pleinement investi dans le développement de l’entreprise et l’accompagnement de ses collaborateurs sur le terrain.

— les témoignages d’anciens clients chefs d’entreprise confirmant les excellentes relations de travail entretenues avec M.[W] depuis plusieurs années, grâce à son professionnalisme reconnu dans le domaine, ses conseils et sa disponibilité ( M. [Z],.[A], [O], [G], [P], [V], [D], [R]).

— son curriculum vitae.

Les affirmations de M.[W] selon lesquelles les objectifs fixés pour le secteur Ouest ont été augmentés ( + 13%), contrairement aux autres régions, alors que le contexte était difficile avec la vacance de 2 postes de commerciaux, notamment dans un secteur générateur d’un fort chiffre d’affaires ( 28-37-41) et l’amputation des départements (45 et 86) en pleine croissance, n’ont pas été contredites par l’employeur.

Ce dernier a accordé tout au long de la période visée des primes variables d’un montant substantiel, confortant l’atteinte des objectifs fixés, par exemple 12 773 euros en février 2015, 3 700 euros en février 2016, 1 750 euros en mai 2016.

Son entretien annuel réalisé le 19 février 2015 pour l’année 2014 est très positif.

Le salarié rapporte la preuve que :

— ses qualités professionnelles étaient reconnues au sein de l’entreprise comme le confirment les témoignages de ses collaborateurs et de ses clients habituels,

— les insuffisances professionnelles décrites par l’employeur ne sont confirmées par aucune pièce.

Ces éléments ainsi produits ne permettent pas d’imputer à M.[W] les carences et insuffisances professionnelles visées dans la lettre de licenciement et vivement contestées par le salarié.

Il résulte de ces éléments que la baisse des résultats commerciaux relevés dans un contexte économique difficile conjugué à la vacance de certains postes de commerciaux et à l’amputation de certains secteurs ne sont pas imputables à M. [W] et que sa défaillance dans l’organisation et l’exécution de son travail n’est pas établie.

L’insuffisance professionnelle n’est donc pas avérée.

Dans ces conditions, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, le jugement entrepris étant confirmé de ce chef.

Sur les conséquences du licenciement

Aux termes de l’article L 1235-3 du code du travail, alors applicable avant l’ordonnance du 22 septembre 2017, en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, il est alloué au salarié ayant plus de deux ans d’ancienneté à la charge de l’employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

A la date du licenciement, M.[W] percevait une rémunération mensuelle brute de 6 628 euros brut par mois, avait 58 ans et justifiait d’une ancienneté de plus de 6 ans au sein de l’entreprise.

Il a bénéficié d’une indemnisation par Pôle Emploi à compter du 28 mars 2017 ce dont il justifie ( pièce 56). Il fait valoir que ses chances de réinsertion sont difficiles voire impossibles avant qu’il puisse prétendre à une pension de retraite. Il ajoute que les circonstances de son éviction brutale en fin d’année 2016 sont à l’origine d’une souffrance morale alors qu’il avait été démarché en 2010 par la société STO pour rejoindre l’entreprise après une précédente expérience ( 2004-2006). Il produit un certificat de son médecin traitant en date du 31 mai 2018 ( pièce 55), confirmant son état de choc, et son angoisse nécessitant un arrêt de travail du 21 au 25 novembre 2016 à l’annonce de son licenciement, avec une année 2017 difficile à vivre et une fragilité psychologique persistante.

Compte tenu des circonstances de la rupture, de l’âge, de l’ancienneté du salarié et de ses difficultés à retrouver un autre emploi, il convient de fixer à la somme de 50 000 euros l’indemnisation due à M.[W] à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, par voie d’infirmation du jugement sur le quantum.

Sur les dommages et intérêts pour préjudice moral

M.[W] sollicite la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral au motif qu’il est tombé dans un guet apens lorsqu’il s’est vu proposer par son supérieur hiérarchique lors d’une réunion budgétaire le 15 novembre 2016 une rupture conventionnelle prévoyant une indemnité de 40 000 euros, sans aucune démarche préalable de sa part ni alerte de la société.

Toutefois, M. [W] qui a refusé cette proposition de la part de son employeur ne rapporte pas la preuve de circonstances de fait particulièrement abusives ou vexatoires dans lesquelles la relation de travail s’est exécutée ou a pris fin. Il ne justifie pas davantage de l’existence d’un préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi.

Il sera en conséquence débouté de sa demande de dommages-intérêts pour préjudice moral, par voie de confirmation du jugement.

Sur les autres demandes

Les conditions d’application de l’article L 1235-4 du code du travail étant réunies, il convient d’ordonner le remboursement par l’employeur des indemnités de chômage payées au salarié du jour de son licenciement et ce à concurrence de six mois, par voie de confirmation du jugement.

Il convient d’ordonner à l’employeur de délivrer à M. [W] le bulletin de salaires et les documents sociaux conformes aux dispositions du présent arrêt et ce au plus tard dans le mois de la notification du présent arrêt sans qu’il soit utile de prévoir une astreinte. Le jugement sera complété sur ce point.

Il apparaît inéquitable de laisser à la charge de M.[W] les frais non compris dans les dépens. L’employeur sera condamné à lui payer à la somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel, le jugement déféré étant confirmé en ses dispositions relatives de l’article 700 du code de procédure civile.

L’employeur sera condamné aux entiers dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant, publiquement et contradictoirement, et en dernier ressort,

— INFIRME les dispositions du jugement entrepris en ce qu’il a :

— Déclaré la convention de forfait en jours valide,

— Condamné la SAS STO à payer à M. [W] la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts;

— Débouté M. [W] de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires,

— Débouté M.[W] de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect de la durée maximale du travail et du temps minimal de repos,

— CONFIRME les autres dispositions du jugement.

Et y ajoutant :

— DIT inopposable à M.[W] la convention de forfait en jours conclue le 7 juin 2013,

— CONDAMNE la SAS STO à payer à M.[W] les sommes suivantes:

—  47 859 euros bruts à titre de rappel de salaires pour les heures supplémentaires au titre des années 2014 à 2016,

—  4 785,90 euros pour les congés payés y afférents,

—  5 000 euros de dommages et intérêts pour non-respect de la durée maximale du travail et du temps minimal de repos,

—  50 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  2 000 euros en cause d’appel sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— CONDAMNE la SAS STO à délivrer à M. [W] les bulletins de salaires et les documents sociaux conformes aux dispositions du présent arrêt et ce au plus tard dans le mois de la notification du présent arrêt,

— REJETTE la demande de la société STO sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— CONDAMNE la société STO aux dépens de l’appel.

Le Greffier Le Président