8ème Ch Prud’homale

ARRÊT N°331

N° RG 22/00941 -

N° Portalis DBVL-V-B7G-SPHP

M. [L] [U]

C/

Liquidation judiciaire de la S.A.S. [22] anciennement dénommée S.A.S. [11]

Sur appel du jugement du C.P.H. de [Localité 26] du 24/01/2022

RG : 19/00202

Réformation partielle

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

— M. [V] [Y]

Copie certifiée conforme délivrée

le :

à :

— la SCP [G] [W] [1] [M] ès-qualités,

— la SCP [14] ès-qualités,

— le [16] [Localité 21]

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 17 DÉCEMBRE 2025

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Madame Nadège BOSSARD, Présidente,

Madame Anne-Laure DELACOUR, Conseillère,

Madame Anne-Cécile MERIC, Conseillère,

GREFFIER :

Monsieur Philippe RENAULT, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 10 Octobre 2025

devant M^me Anne-Laure DELACOUR, magistrat rapporteur, tenant seul l’audience, sans opposition des représentants des parties et qui a rendu compte au délibéré collégial

En présence de Madame [B] [S], médiatrice judiciaire,

ARRÊT :

Réputé contradictoire, prononcé publiquement le 17 Décembre 2025, date à laquelle a été prorogé le délibéré initialement fixé au 10 Décembre précédent, par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANT :

Monsieur [L] [U]

né le 08 Juillet 1949 à [Localité 23] (75)

demeurant [Adresse 7]

[Localité 9]

Représenté par M. [V] [Y], Défenseur syndical [27], suivant pouvoir

INTIMÉE :

La S.A.S. [22] anciennement dénommée S.A.S. [11] et aujourd’hui en liquidation judiciaire ayant eu son son siège :

[Adresse 3]

[Adresse 13] [Adresse 19]

[Localité 5]

Ayant eu M^e Christophe LHERMITTE de la SELEURL GAUVAIN, DEMIDOFF & LHERMITTE, Avocat au Barreau de RENNES, pour postulant

et M^e Jonathan LAUNE, Avocat au Barreau d’AIX-EN-PROVENCE, pour conseil jusqu’à l’ouverture de la liquidation judiciaire

INTERVENANTES FORCÉES :

La S.C.P. de Mandataires Judiciaires [G] [W] [1] [M], ès-qualités de liquidateur de la S.A.S [22]

[Adresse 8]

[Localité 2]

PARTIE NON CONSTITUÉE bien que régulièrement assignée

La S.C.P. de Mandataires Judiciaires [15], ès-qualités de liquidateur de la S.A.S [22]

[Adresse 6]

[Localité 10]

PARTIE NON CONSTITUÉE bien que régulièrement assignée

L’Association [12] [Localité 21] prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège :

[Adresse 20]

[Localité 4]

PARTIE NON CONSTITUÉE bien que régulièrement assignée

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M. [L] [U] a été engagé par la société [11] (aux droits de laquelle se trouve aujourd’hui la société [22]) selon contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel modulé à compter du 16 mai 2011 en qualité de distributeur de documents publicitaires.

Le 6 mai 2018, M. [U] a présenté sa démission.

Le 28 novembre 2019, M. [U] a saisi le conseil de prud’hommes de Saint-Nazaire aux fins de voir requalifier le contrat à temps partiel modulé en contrat à temps plein. Dans le dernier état de ses demandes, il sollicitait le paiement des sommes suivantes :

—  500 € au titre du préjudice subi pour non-respect de la réglementation en matière de médecine de prévention

—  22 093,04 € à titre de rappel de salaire de décembre 2016 à juin 2018

—  1 030,03 € à titre de rappel de prime d’ancienneté

—  2 312,66 € à titre de congés payés afférents

—  1 000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail

—  1 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Par jugement de départage en date du 24 janvier 2022, le conseil de prud’hommes de Saint-Nazaire a :

— Débouté M. [U] de l’intégralité de ses demandes

— Dit n’y avoir lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile au profit de la SAS [11]

— Condamné M. [U] aux dépens

M. [U] a interjeté appel le 07 février 2022.

Selon ses dernières conclusions du 30 septembre 2022, M. [U] sollicite de :

— Prononcer la jonction des instances pendantes

— Dire et juger qu'[11] n’a pas respecté la réglementation en matière de médecine de prévention et condamner [11] à verser 500,00 € nets en réparation du préjudice subi

— Dire et juger qu'[11] n’a pas respecté ni la [18], ni l’accord d’entreprise, ni l’article L. 3123-25 qui définissent les seuils mensuels de travail

— Dire et juger qu'[11] ne remet pas les programmes indicatifs de modulation contrairement aux dispositions prévues par l’article 2.1 de l’accord d’entreprise, par l’article 1.2 du chapitre IV de la CNDD et par l’article L3123-25 du code du travail

— Dire et juger qu'[11] n’a pas respecté les heures indiquées sur les programmes de modulation

— Dire et juger qu'[11] n’a pas respecté ni l’article 2.2.3 de la CNDD, ni l’article 1.9 de l’accord d’entreprise en ce qu’il a imposé un avenant en dehors de la date anniversaire du contrat en février 2015 et qu’il n’a pas proposé d’avenants à la date anniversaire du contrat soit en mai 2012, mai 2013, mai 2014, mai 2015, mai 2016 et mai 2017

— Dire et juger que le contrat remis au salarié ne mentionne pas la structure de rémunération

— Dire et juger que les jours de disponibilité ne sont pas contractualisés contrairement aux dispositions de l’article 4 alinéas 4 et 6 de son contrat de travail

— Requalifier le contrat de travail à temps partiel modulé en contrat à temps plein et condamner l’employeur à verser le rappel de salaire sur la base d’un temps plein de 22 093,04 € bruts, la prime d’ancienneté de 1 030,03 € bruts et l’indemnité de congés payés afférente de 2 312,66 € bruts pour la période allant de décembre 2016 à juin 2018

— Dire et juger que le salarié a travaillé sur la base d’un temps plein au mois d’octobre 2012

— Dire et juger l’exécution fautive du contrat de travail et condamner [11] à verser 1 000,00 € nets

— Condamner [11] à verser les intérêts au taux légal sur les rappels de salaire et accessoires à compter de la date de saisine du Conseil et sur les indemnités à compter de la date de l’arrêt à venir, les intérêts produisant eux mêmes des intérêts

— Dire et juger qu’à défaut du règlement spontané des condamnations à intervenir et en cas d’exécution par voie extrajudiciaire, les frais d’actes retenus par l’huissier instrumentaire devront être supportés par [11] en sus de l’indemnité mise à sa charge sur les fondements de l’article 700 du code de procédure civile

— Ordonner la remise d’un bulletin de paie rectificatif et une attestation pôle emploi rectifiée

— Condamner [11] à verser 1 500,00 € nets au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Selon ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 16 juin 2022, l’intimée la société [11] (aux droits de laquelle vient la société [22]) sollicite de :

— Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Saint Nazaire en toutes ses dispositions, et en ce qu’il a débouté les salariés de l’ensemble de leurs demandes fins et prétentions, telles qu’énumérées dans leurs conclusions,

En tout état de cause,

— Débouter M. [U] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

Reconventionnellement

— Condamner M. [U] au règlement d’une indemnité de 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— Le condamner aux entiers dépens

Par jugement du 30 mai 2024, le tribunal de commerce de Marseille a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la SAS [22] (nom commercial [11]), puis par jugement du 26 juillet 2024, un plan de cession a été arrêté par le tribunal de commerce de Marseille.

Le 09 septembre 2024, le Tribunal de commerce de Marseille a prononcé la liquidation judiciaire de la société [22], désignant Maître [G] [W] (SCP [W] et [M]) et Maître [F] [N] (SCP [14]) en qualité de liquidateurs judiciaires.

Par actes de commissaire de justice des 31 janvier et du 17 février 2025, le salarié a appelé à la cause les mandataires liquidateurs (la SCP [W] et A. [M] à Marseille ainsi que la SCP [14] à Neuilly sur Seine), et l’AGS-CGEA de Marseille . Il a également mis en cause l’AGS [17] [Localité 25] par acte du 18 février 2025.

Par courrier reçu le 13 février 2025, l’AGS de [Localité 21] n’a pas souhaité être présent ni représenté.

Les mandataires liquidateurs n’ont pas davantage constitué avocat et n’ont pas conclu.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 11 septembre 2025.

Par application de l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties à leurs dernières conclusions sus-visées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

— sur les conclusions de la société [11] (intimée) en liquidation judiciaire

M. [U] a formé appel du jugement rendu le 24 janvier 2022 par le conseil de prud’hommes de Saint-Nazaire rejetant l’ensemble de ses demandes.

La société [11], aux droits de laquelle vient la société [22], qui est intimée, dispose d’un droit propre, malgré la liquidation, afin de contester les créances sollicitées par le salarié, en sollicitant la confirmation du jugement déféré.

Celle-ci n’a toutefois par adressé à la cour les pièces telles que figurant au sein du bordereau de communication de pièces annexé à ses écritures remises le 16 juin 2022.

— Sur la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps plein

Pour infirmation à ce titre, M. [U] soutient que son contrat à temps partiel modulé doit être requalifié en contrat à temps plein, au motifs du non respect de plusieurs dispositions légales et conventionnelles, de sorte qu’il s’est tenu à la disposition permanente de l’employeur.

M. [U] fait valoir le non respect de l’accord d’entreprise conforme aux dispositions de l’article L.3123-25 du code du travail sur la modulation, concernant les seuils mensuels de travail, de même que le non respect des programmes indicatifs de modulation, l’absence de remise des plannings annuels individuels de modulation, l’absence de tout dispositif de révision conforme (la société imposant la modification ou le maintien de l’horaire annuel unilatéralement, ainsi que la révision de la quotité annuelle en cours d’année en fonction de l’activité du dépôt comme cela résulte des avenants imposés aux salariés en dehors de la date anniversaire de leur contrat).

Il expose également que la société l’a placé en 'absences injustifiées’ ou en 'congés sans solde’ alors qu’il était en 'sous modulation’ et qu’il n’y avait pas d’activité à lui confier, ou lorsqu’il était en 'sur modulation’ pour ne pas payer les majorations ; qu’elle a modifié sur les bulletins de paie l’horaire de référence sans avoir signé d’avenants ; que les contrats remis ne mentionnent pas la structure de rémunération, ce qui contrevient à l’article 2 de la [18] ; que la société ne leur a jamais demandé les jours de disponibilité contrairement aux article 4 et 6 du contrat de travail (principe de l’accord du salarié sur les jours de distribution et sur leur modification).

Pour confirmation à ce titre, la société [11] soutient que son organisation, résultant de l’application des accords d’entreprise, laisse la possibilité aux salariés de connaître et de maîtriser leurs volumes horaires de travail et ne les place pas à la disposition permanente de l’employeur en ce que :

— les distributions s’effectuent sur des secteurs fidélisés donc connus des salariés

— elle fixe dans le cadre des contrats de travail une durée mensuelle de travail de référence (26 heures par mois) qui peut varier dans une certaine limite avec accord des salariés et communique par ailleurs des programmes indicatifs de modulation

— elle met régulièrement en place des procédures de révision des volumes horaires de travail afin d’adapter le rythme en fonction de l’activité avec proposition d’un avenant modifiant à la hausse ou à la baisse les volumes horaires de travail, lesquels ont été signés par les salariés (qui avaient la faculté de refuser). Elle précise que le temps de travail hebdomadaire de M. [U] est ainsi passé à 8 heures (avec possibilité d’effectuer des heures en plus dans la limite du 1/3).

Elle indique qu’il existait la possibilité d’effectuer des prestations de travail additionnelles avec accord des salariés (article 5 du contrat de travail) lesquels avaient connaissance sur leur feuille de route ou sur les 'listes détaillées de salaire’ de la durée conventionnelle de travail.

— les jours habituels de travail et de disponibilité ont été choisis d’un commun accord dès l’embauche et éventuellement renégociés lors de l’application de la procédure de révision des volumes de travail

— les jours de travail tels que fixés en accord avec le salarié ont été respectés (du lundi au mardi) sans aucune intervention sur les autres jours (sauf exceptionnellement avec accord du salarié), les feuilles de route prévoyant les jours de disponibilité étant signées par les parties.

— elle n’a fixé aucun horaire de travail contraignant avec une heure de démarrage et de fin d’activité, seul un volume horaire étant prévu.

La société considère ainsi que les documents contractuels régularisés entre les parties établissent la durée du travail convenue et l’absence de mise à disposition permanente des salariés.

Elle ajoute que même en cas de dépassement de la limite du 1/3 fixée au contrat de travail et des durées de travail portées sur les plannings indicatifs de modulation, cela ne suffit pas à requalifier le contrat de travail à temps partiel modulé en contrat à temps complet, dès lors que la durée du travail n’excédait pas la durée légale annuelle telle que fixée conventionnellement ; que le salarié ne démontre pas être dans l’obligation d’effectuer des 'prestations de travail additionnelles’ au delà du plafond de modulation du 1/3 sur le mois courant.

Elle conteste l’absence de remise au salarié des programmes indicatifs de modulation (document qui n’est pas un planning de travail mais présente le volume horaire mensuel prévisible sur une période de 12 mois avec variations à la hausse ou à la baisse selon l’activité), la signature d’avenants permettant d’ajuster le temps de travail au sein de la période de modulation en fonction de l’activité, et ajoute que le défaut de communication n’est pas sanctionné par la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet.

Elle conteste également le fait d’imposer aux salariés une révision de leurs volumes horaires de travail, dès lors que ces derniers sont libres d’accepter ou refuser les avenants proposés en cours de période de modulation, et ajoute que les pièces versées aux débats montrent que les salariés avaient connaissance de leurs jours de travail.

***

En droit, la modulation annuelle du travail à temps partiel était régie par les anciens articles L.3123-25 et suivants du code du travail abrogés par la loi n°2008-789 du 20 août 2008, laquelle a toutefois disposé en son article 20 V que les accords collectifs conclus sur la base des dispositions légales antérieures restaient en vigueur.

En application de l’article L. 3123-25 du code du travail dans sa version antérieure à la loi n°2008-789 du 20 août 2008 :

'Une convention ou un accord collectif de travail étendu ou un accord d’entreprise ou d’établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire ou mensuelle peut varier dans certaines limites sur tout ou partie de l’année à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n’excède pas la durée stipulée au contrat, que cette convention ou cet accord prévoit:

1° Les catégories de salariés concernés,

2° Les modalités selon lesquelles la durée du travail est décomptée,

3° La durée minimale de travail hebdomadaire ou mensuelle,

4° La durée minimale de travail pendant les jours travaillés. Une convention de branche ou un accord professionnel étendu ou une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement peut prévoir plus d’une interruption d’activité ou une interruption supérieure à deux heures,

5° Les limites à l’intérieur desquelles la durée du travail peut varier, l’écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat de travail ne pouvant excéder le tiers de cette durée. La durée du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire,

6° Les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié,

7° Les conditions et les délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié,

8° Les modalités et les délais selon lesquels ces horaires peuvent être modifiés, cette modification ne pouvant intervenir moins de sept jours après la date à laquelle le salarié en a été informé. Ce délai peut être ramené à trois jours par convention ou accord collectif de branche étendu ou convention ou accord d’entreprise ou d’établissement.'

La convention collective de la distribution directe (CCDD), datée du 9 février 2004 s’inscrivant dans le cadre de ces dispositions légales antérieures à la loi n°2008-789 du 20 août 2008, et qui est ainsi restée en vigueur, prévoit à l’article 1.2 du chapitre IV le recours au temps partiel modulé ainsi que la période d’appréciation de la variation de la durée du travail, comme suit :

'Les entreprises de distribution peuvent avoir recours au travail à temps partiel modulé pour les salariés de la filière logistique. Aucun contrat de travail ne peut avoir une durée de travail inférieure à 2 heures quotidiennes, 6 heures hebdomadaires et 26 heures mensuelles (hors modulation).

Compte tenu des spécificités des entreprises, la durée du travail hebdomadaire ou mensuelle des salariés à temps partiel peut être modulée sur l’année.

Ainsi, la durée du travail pour les salariés à temps partiel peut varier au-delà ou en deçà de la durée stipulée au contrat, à condition que, sur 1 an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n’excède pas en moyenne cette durée contractuelle.

La durée hebdomadaire ou mensuelle du travail peut varier au-dessous ou au-dessus de la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue au contrat dans la limite de 1/3 de cette durée. La durée hebdomadaire du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à un temps plein à l’issue de la période de modulation.

Un récapitulatif mensuel des heures travaillées est annexé au bulletin de paie.

Le programme indicatif de répartition de la durée du travail et les horaires de travail sont communiqués par écrit aux salariés concernés, au début de chaque période de modulation, selon les modalités définies au sein de chaque entreprise.

Sous réserve d’un délai de prévenance de 7 jours ouvrés, délai pouvant être exceptionnellement réduit à 3 jours ouvrés en cas d’accord d’entreprise prévoyant une contrepartie pour les salariés, les entreprises ou les établissements peuvent modifier la durée de l’horaire de travail ainsi que ses modalités de répartition initiales. Pour faire face à des situations imprévues ou des contraintes exceptionnelles, ce délai peut être réduit avec l’accord du salarié dans les cas suivants :

— surcroît temporaire d’activité

— travaux urgents à accomplir dans un délai limité

— absence d’un ou de plusieurs salariés.

Le temps partiel modulé n’est pas applicable aux salariés en contrat à durée déterminée d’une durée inférieure à 1 an.'

L’article 2.1 du même texte prévoit la possibilité pour le distributeur engagé selon un contrat à temps partiel modulé d’effectuer, avec son accord, des prestations additionnelles:

'Le contrat peut prévoir, dans le cadre d’annexes temporaires au contrat de travail, la faculté offerte, le cas échéant, au distributeur de réaliser d’autres distributions pour le compte de l’entreprise. Dans ce cadre, le distributeur indique ses jours de disponibilité dans la semaine.

En fin de période annuelle de modulation, si la durée de travail effectif n’atteint pas la durée contractuelle du fait que l’entreprise n’a pas fourni au distributeur une quantité de travail suffisante (situation de sous modulation) l’entreprise est tenue de régulariser la situation en payant le différentiel de salaire dans le mois qui suit la fin de période de modulation, après avoir respecté la procédure de révision prévue à l’article 2.2.3 suivant.'

L’article 2.2.3 précise que :

'Le décompte du temps de travail effectué par chaque salarié est récapitulé grâce aux feuilles de route ou bons de travail et application des dispositions de la grille de correspondance de la présente convention (annexe III).

Les entreprises doivent mettre en place au moins une fois par an une procédure de révision du niveau des volumes de distribution évalués en référencements horaires et qui correspondent aux rémunérations contractuellement garanties à chaque distributeur employé dans le cadre d’un contrat à temps partiel modulé.

Cette procédure doit s’appliquer à tous les salariés travaillant à temps partiel modulé présents durant les 12 mois écoulés précédant la date de révision.

Lors de cette révision, l’activité de chaque distributeur est analysée en fonction de la charge de travail moyenne hebdomadaire accomplie durant l’année écoulée, dans le cadre de la modulation (hors prestations additionnelles qui reposent sur le strict volontariat et qui font l’objet d’une prise en compte particulière). Il sera alors proposé au distributeur:

— soit de redéfinir cette durée en prenant en compte la durée moyenne découlant des distributions effectuées au cours de la période de modulation (hors prestations additionnelles qui repose sur le strict volontariat, cf. ci-après)

— soit de maintenir la durée prévue au contrat.

Dans ces deux cas, le distributeur dispose d’un délai de réflexion de 15 jours pour donner sa réponse.

En cas de refus, le distributeur conserve, pour l’année à venir, la durée contractuelle prévue à son contrat de travail à temps partiel modulé.

Toute proposition de réduction de la durée contractuelle garantie par l’employeur est constitutive d’une modification d’un élément essentiel du contrat de travail.'

Enfin, l’accord d’entreprise de la SAS [11], daté du 11 mai 2005, est également resté en vigueur et comporte les précisions suivantes :

« 1.9 Durée annuelle de référence garantie au titre du temps partiel modulé :

La durée annuelle de référence prévue par le contrat de travail à temps partiel modulé s’entend d’une année glissante comportant une moyenne de 52 semaines civiles et douze périodes mensuelles de paye. Cette durée contractuelle varie prorata temporis en fonction du nombre de semaines incluses dans la période de référence annuelle définie par le calendrier individuel propre à chaque salarié. Elle est décomptée prorata temporis des semaines travaillées, en fonction de la présence à l’effectif durant l’année de référence pour les salariés quittant l’entreprise en cours d’année ;

—  2.1 Durée du travail d’un distributeur à temps partiel modulé :

Sauf exception, les distributeurs sont engagés par contrat de travail à temps partiel modulé, dans le respect des dispositions des articles 1.2 et 2.2.3 du Chapitre IV de la Convention Collective Nationale applicable et du présent accord.

La durée du travail de référence du distributeur sera fixée sur une base annuelle. Cette base annuelle proratée, selon les définitions données ci-dessus, constitue la garantie contractuelle de travail et de rémunération apportée par l’entreprise.

Pour lui permettre de planifier son activité, le distributeur bénéficie d’un planning indicatif individuel annuel établi par l’employeur ainsi qu’il est dit au point 1.15 ci-dessus, qui lui est notifié par écrit 15 jours avant le début de sa période de modulation sauf à l’embauche où le planning lui est présenté par écrit avec son contrat de travail.

La durée du travail de référence prévue mensuellement ne peut varier chaque mois qu’entre une fourchette haute et une fourchette basse, d’un tiers de la durée moyenne mensuelle de travail calculée sur la période annuelle de modulation.

Le distributeur bénéficie d’une garantie de travail minimale par jour, semaine et mois travaillés conformes à celles prévues par la Convention Collective de Branche, soit au moins 2 heures par jour, 6 hebdomadaires et 26 heures par mois, qui seront respectées pour l’établissement du planning indicatif individuel.

Ce planning individuel sera révisable à tout moment par l’employeur, moyennant une information donnée au salarié au moins sept jours à l’avance, ou au moins trois jours à l’avance en cas de travaux urgents ou surcroît d’activité moyennant, en contrepartie, aménagement de l’horaire de prise des documents si le salarié le souhaite, ou avec un délai inférieur avec l’accord du salarié matérialisé par la signature de la feuille de route, notamment en cas de nécessité impérative de service ou de surcroît exceptionnel d’activité ou de remplacement d’un salarié absent.

Heures complémentaires à durée déterminée :

Si la durée de référence d’une distribution prévue dans le planning individuel de la modulation et exécutée sur les secteurs habituels de distribution du salarié ou sur les secteurs qu’il accepte de distribuer, excède de 10 % au maximum la durée prévue au planning individuel indicatif de modulation, le distributeur pourra, après son accord express matérialisé par la signature de la feuille de route, réaliser des heures complémentaires dans la limite de 10 % de la durée prévue au calendrier avec un plafond de trois heures par semaine rapportées à la durée mensuelle du calendrier.

Les parties conviennent que cette durée excédant la durée prévue au planning individuel constitue dès lors qu’elle est acceptée par le salarié un avenant provisoire au contrat de travail qui n’a pas vocation à entrer dans le décompte de la modulation, ni dans l’assiette de révision de la durée annuelle de travail de référence.

Les parties reconnaissant la réelle autonomie et liberté d’organisation laissée au distributeur, dans le cours de son activité, déclarent qu’il n’y a pas lieu d’imposer aux distributeurs des coupures ou une durée de coupure de son activité, celui-ci s’engageant à respecter les clauses de la Convention Collective de Branche applicable »

S’agissant plus particulièrement des prestations additionnelles, l’article 1.19 du même texte précise :

« – 1.19 Prestations additionnelles

Prestation proposée, sur volontariat du distributeur, pour être exécutée au-delà des prévisions maximales de variation du calendrier individuel de distribution sur des secteurs vacants ou confiés habituellement à d’autres salariés ou pour surcroît exceptionnel d’activité. L’accord du salarié est matérialisé par la signature d’une feuille de route spécifique aux prestations additionnelles qui comporte mention de la majoration due pour la période de référence allouée à la prestation en cause.»

Il est constant qu’il ne peut être dérogé aux dispositions d’ordre public des articles L.3123-14 et L.3123-25 5° du code du travail dans leur rédaction précitée et que la convention ou l’accord collectif organisant le temps partiel modulé prévoit les limites à l’intérieur desquelles la durée du travail peut varier. Il en résulte que:

— l’écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat de travail ne peut excéder le tiers de cette durée ;

— la durée du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ;

— toutes les heures effectuées, qu’elles soient imposées par l’employeur ou qu’elles soient prévues par avenant au contrat à temps partiel en application de l’accord collectif, doivent être incluses dans le décompte de la durée de travail ;

En cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail lui sont notifiés par écrit, le contrat est présumé à temps complet et il incombe alors à l’employeur de rapporter la preuve que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

En l’espèce, le contrat de travail à temps partiel modulé signé par M. [U] à effet au 16 mai 2011 prévoit une 'durée annuelle contractuelle moyenne de référence’ fixée à 312 heures et une 'durée indicative mensuelle moyenne de travail variable selon le planning’ de 26 heures., moyennant une rémunération mensuelle brute de 234 euros.

Un programme indicatif de modulation a été signé le même jour, pour la période de référence de juin 2011 à mai 2012, avec mention du nombre d’heures de travail chaque mois.

M. [U] communique l’avenant signé par lui le 5 février 2015 à effet au 9 février 2015 récapitulant le nombre d’heures travaillées au cours de la période de modulation écoulée (13/05/2013 au 11/05/2014) soit 404,78 heures annuelles (33,73 heures mensuelles moyennes) ainsi que les prestations additionnelles réalisées par le salarié soit 41, 68 heures. Cet avenant fixe, pour la période en cours à effet au 9 février 2015 et jusqu’au 10 mai 2015 la durée annuelle contractuelle moyenne de référence à 338 heures, soit 34,67 heures par mois (variable selon planning).

Un nouveau programme indicatif de modulation a été remis à M. [U] en application de cet avenant le 15 janvier 2015 pour la période du 9 février au 10 mai 2015.

Les autres avenants établis par la suite au titre des périodes de modulation postérieures ne sont pas versés aux débats, de sorte que la cour ne peut pas vérifier si ces derniers sont conformes aux dispositions conventionnelles.

Il en est de même des programmes annuels de modulation dont il n’est pas justifié qu’ils aient été remis au salarié pour chaque période avec respect du délai de prévenance de 15 jours tel que prévu par l’article 2.1 de l’accord d’entreprise rappelé ci-dessus.

Il n’est donc pas établi que le salarié ait travaillé en ayant reçu un programme de modulation couvrant la période concernée.

Il n’est pas davantage justifié de l’accord du salarié afin de procéder à des prestations additionnelles allant au-delà du plafond de modulation, et le seul fait que l’avenant du 5 février 2015 mentionne la réalisation de telles prestations additionnelles ne suffit pas à démontrer l’accord préalable du salarié à ce titre, lequel devait être recueilli au préalable par l’employeur conformément aux dispositions de l’accord collectif et du contrat de travail (notamment par la signature de la feuille de route).

Ainsi, comme l’a justement constaté le conseil de prud’hommes, il est ainsi établi que ne sont pas réunies les conditions légales et conventionnelles du recours au contrat de travail à temps partiel modulé.

Le contrat de travail de M. [U] est, en conséquence, présumé à temps complet, de sorte qu’il revient à l’employeur de démontrer que ce dernier n’était pas dans l’impossibilité de prévoir son rythme de travail et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

A ce titre, ni la société [11] ni les liquidateurs, qui sont défaillants dans le cadre de la présente instance d’appel, ne versent aux débats des éléments de nature à justifier que M. [U] pouvait prévoir son rythme de travail sans avoir à se tenir de manière constante à la disposition de son employeur.

Le seul programme indicatif de modulation produit par le salarié pour la première période (de juin 2011 à mai 2012) prévoit une durée de travail indicative mensuelle mais sans répartition des jours de travail et sans mention des jours de disponibilité des salariés.

Il n’est pas davantage justifié de la durée hebdomadaire de travail effectuée par M. [U], ce qui ne met pas la cour en mesure de vérifier l’absence de dépassement de la durée légale (35 heures).

En l’absence de toutes feuilles de route communiquées aux débats, la cour ne peut davantage vérifier que les distributions étaient réalisées par M. [U] aux 'jours fixés par le responsable du dépôt en accord avec le salarié parmi les jours de disponibilité’ (que la société indique être les lundi et mardi), conformément à l’article 4 -4 du contrat de travail, ni que le délai de prévenance de 7 jours de modification du planning de travail individuel indicatif prévu par l’article 4-7 du contrat de travail, aurait été respecté.

S’il résulte des constatations du conseil de prud’hommes que les feuilles de route signées par les parties mentionnent le jours habituels de travail ainsi que les jours de disponibilité et un volume horaire que M. [U] pouvait répartir librement à l’intérieur de ses jours de disponibilité, toutefois, celles-ci sont parcellaires.

Enfin, les bulletins de salaire versés aux débats montrent une variation importante du nombre d’heures payées chaque mois sans qu’il soit possible de vérifier si la limite du tiers temps tel que prévu par l’article 2.1 de l’accord d’entreprise ait été respectée par l’employeur, sachant qu’il n’est pas davantage justifié du fait que le salarié ait pu accepter de réaliser des prestations additionnelles. En outre le bulletin de salaire afférent au mois d’octobre 2012 mentionne un nombre d’heures de travail de 151, 67 heures, ce qui permet de considérer que la durée légale de travail avait été atteinte pour la période considérée (du 10/09/2012 au 14/10/2012).

Il n’est ainsi pas établi que M. [U] maîtrisait le volume annuel de travail fixé et qu’il n’était pas dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler, sans avoir à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

Par voie d’infirmation du jugement entrepris, il convient en conséquence de requalifier le contrat de travail à temps partiel modulé de M. [U] en contrat de travail à temps plein.

Par suite de la requalification de son contrat à temps partiel modulé en contrat à temps plein, M. [U] est fondé à demander un rappel de salaire correspondant à la différence entre la rémunération qu’il aurait dû percevoir dans le cadre d’un travail à temps plein sur la base du taux horaire contractuel et les sommes effectivement perçues au vu de ses bulletins de paie.

M. [U] sollicite un rappel de salaire de décembre 2016 à juin 2018, ayant démissionné au 18 mai 2018 (date du certificat de travail).

Eu égard au tableau versé aux débats par le salarié, mentionnant, pour chaque mois, les heures contractuelles, les heures payées, ainsi que le différenciel entre le temps plein (151, 67) et le nombre d’heures payées avec application du taux SMIC horaire tel qu’il figure dans les bulletins de salaire, M. [U] est bien fondé à solliciter un rappel de salaire à hauteur de la somme de 22 096,53 euros outre celle de 2 209,65 euros à titre de congés payés afférents.

M. [U] est en outre en droit de demander un rappel de prime d’ancienneté par application de l’article 4.2 du chapitre III de la convention collective, qui sera fixé à la somme de 1 030,03 euros telle que sollicitée par le salarié, outre celle de 103 euros à titre de congés payés afférents.

Par infirmation du jugement déféré, ces sommes seront inscrites au passif de la procédure collective de la sociétée [22], venant aux droits de la société [11].

Sur les obligations en matière de médecine de prévention

Pour infirmation du jugement ayant rejeté la demande indemnitaire à ce titre, M. [U] expose qu’il a pas été invité à passer une visite médicale à l’embauche conformément à l’article R. 4624-10 du code du travail ni fait l’objet d’un suivi médical régulier tel que prévu par l’article R. 4624-16 du même code, l’employeur ayant ainsi manqué à son obligation de prévenir les risques professionnels au regard de la pénibilité du travail. Il précise qu’il a été embauché le 16 mai 2011 a eu sa première visite médicale le 26 février 2015, puis une seconde le 2 août 2016.

Pour confirmation du jugement, la société indique que le salarié communique lui-même des fiches de visites médicales et qu’il ne justifie d’aucun préjudice spécifique.

Selon les dispositions de l’article R. 4624-10 du code du travail dans sa version en vigueur lors de la signature du contrat de travail, 'le salarié bénéficie d’un examen médical avant l’embauche ou au plus tard avant l’expiration de la période d’essai par le médecin du travail. Les salariés soumis à une surveillance médicale renforcée en application des dispositions de l’article R. 4624-19 ainsi que ceux qui exercent l’une des fonctions mentionnées à l’article L. 421-1 du code de l’aviation civile bénéficient de cet examen avant leur embauche.'

Par ailleurs, l’article R. 4624-16 du même code dans sa version en vigueur à compter du 1er juillet 2012 prévoit :

'Le salarié bénéficie d’examens médicaux périodiques, au moins tous les vingt-quatre mois, par le médecin du travail. Ces examens médicaux ont pour finalité de s’assurer du maintien de l’aptitude médicale du salarié au poste de travail occupé et de l’informer sur les conséquences médicales des expositions au poste de travail et du suivi médical nécessaire.'

En l’espèce, M. [U] verse aux débats les deux fiches d’aptitude médicales établies le 26 février 2015 puis le 2 août 2016. Il n’est pas justifié qu’il ait bénéficié d’autres visites médicales et notamment lors de l’embauche.

S’il appartient en effet à l’employeur, en application des dispositions de l’article L.4121-1 du code du travail, de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, M. [U] ne justifie pour autant en l’espèce d’aucun problème de santé ou de risque sanitaire spécifique auquel il aurait été exposé.

Surtout, il ne justifie pas d’un préjudice spécifique qu’il aurait subi en lien avec l’absence de visite médicale, alors même qu’il résulte des fiches d’aptitude versées aux débats qu’il n’était pas relevé de difficultés médicales particulières le concernant.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a rejeté la demande indemnitaire ainsi formée par M. [U].

Sur les dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail

M. [U] soutient que l’employeur a exécuté de manière déloyale le contrat de travail et les dispositions conventionnelles avec la volonté de contourner la règlementation applicable, s’agissant, selon lui, d’un 'mode de gestion généralisé au sein de la société [11]'.

En application de l’article L.1222-1 du Code du travail, le contrat de travail est présumé exécuté de bonne foi, de sorte que la charge de la preuve de l’exécution de mauvaise foi dudit contrat incombe à celui qui l’invoque.

Or, la non justification par l’employeur de l’application des dispositions légales et conventionnelles a permis la requalification du contrat de travail à temps partiel modulé de M. [U] en contrat à temps complet, avec les conséquences de droit à savoir les rappels de salaire et de primes d’ancienneté.

Faute pour M. [U] de justifier d’un préjudice distinct en lien avec une exécution déloyale de l’employeur, ce dernier est débouté de sa demande indemnitaire à ce titre, par voie de confirmation du jugement déféré.

Sur les intérêts légaux et la capitalisation

Conformément aux dispositions de l’article 1231-6 du code civil, les créances salariales sont assorties d’intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes pour celles qui étaient exigibles au moment de sa saisine et pour celles postérieures, à compter de leur date d’exigibilité.

En application des articles L.622-28 et L.631-14 du code de commerce, le jugement d’ouverture de la procédure collective arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels ainsi que de tous intérêts de retard et majorations, étant précisé que ces dispositions ne s’appliquent qu’aux intérêts des créances dont l’origine est antérieure au jugement d’ouverture de la procédure collective.

En l’espèce, l’origine des créances résultant de l’exécution du contrat de travail par la société [11] est antérieure au jugement d’ouverture en date du 30 mai 2024, de sorte que les intérêts cessent de courir à compter de cette date.

Il ne sera donc pas fait droit à la demande de capitalisation des intérêts.

— sur la remise des documents sociaux

La demande de remise des documents sociaux rectifiés conformes à la présente décision est fondée en son principe, et Maître [K] [W] (SCP [W] et [M]) et Maître [F] [N] (SCP [14]) es qualité de liquidateurs judiciaires de la SAS [22] venant aux droits de la société [11], doivent être condamnés à cette remise dans un délai d’un mois à compter de la signification du présent arrêt.

Sur la garantie de l’AGS:

Le présent arrêt sera opposable à l'[12] [Localité 21] dans la limite de sa garantie légale telle que fixée par les articles L.3253-6 et suivants du Code du travail et des plafonds prévus à l’article D.3253-5 du même code.

Sur les dépens et frais irrépétibles

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Les dépens de première instance et d’appel seront mis au passif de la liquidation judiciaire de la société [22] venant aux droits de la société [11].

Il paraît inéquitable de laisser à la charge du salarié l’intégralité des sommes avancées par lui et non comprises dans les dépens. La somme de 1500 euros est ainsi fixée au passif de la société [22] venant aux droits de la société [11] au titre de ses frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Statuant publiquement par décision réputée contradictoire, mise à la disposition des parties au greffe

Infirme le jugement entrepris sauf en ce qui concerne les demandes indemnitaires formées au titre de la médecine de prévention et de l’exécution fautive du contrat de travail.

Le confirme de ces chefs,

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Fixe comme suit les créances de M. [L] [U] au passif de la liquidation judiciaire de la SAS [22] venant aux droits de la société [11] :

—  22 096,53 euros au titre du rappel de salaire pour la période de décembre 2016 à juin 2018 du fait de la requalification du contrat de travail à temps partiel modulé en contrat à temps plein outre celle de 2 209,65 euros à titre de congés payés afférents

—  1 030,03 euros au titre du rappel de primes d’ancienneté outre celle de 103 euros à titre de congés payés afférents

—  1 500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

Rappelle qu’en application de l’article 1231-6 du code civil les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et jusqu’au 30 mai 2024.

Rejette la demande de capitalisation des intérêts.

Ordonne à Maître [K] [W] (SCP [W] et [M]) et Maître [F] [N] (SCP [14]) es qualité de liquidateurs judiciaires de la SAS [22] venant aux droits de la société [11] de remettre à M. [L] [U] un bulletin de paie rectifié ainsi qu’une attestation [24] dans un délai d’un mois à compter de la signification du présent arrêt.

Dit que le présent arrêt sera opposable à l'[12] [Localité 21] dans la limite de sa garantie légale telle que fixée par les articles L.3253-6 et suivants du Code du travail et des plafonds prévus à l’article D.3253-5 du même code.

Dit que les dépens de première instance et d’appel seront mis au passif de la liquidation judiciaire de la SAS [22] venant aux droits de la société [11].

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT.