18 OCTOBRE 2011

Arrêt n°

XXX

XXX

C B

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XXX

Arrêt rendu ce DIX HUIT OCTOBRE DEUX MILLE ONZE par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d’Appel de RIOM, composée lors des débats et du délibéré de :

M. Christian PAYARD, Président

M. Jean-Luc THOMAS, Conseiller

M. Vincent NICOLAS, Conseiller

En présence de Madame Dominique BRESLE greffier lors des débats et du prononcé

ENTRE :

M. C B

XXX

XXX

XXX

Représenté et plaidant par M^e FAGEOLE avocat au barreau de CLERMONT-Z ( SCP TEILLOT & ASSOCIES)

APPELANT

ET :

XXX

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis

XXX

XXX

Représentée et plaidant par M^e PUSO avocat au barreau de CLERMONT-Z (SELAS BARTHELEMY)

INTIME

Après avoir entendu Monsieur PAYARD Président en son rapport, les représentants des parties à l’audience publique du 27 Septembre 2011, la Cour a mis l’affaire en délibéré, Monsieur le Président ayant indiqué aux parties que l’arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCEDURE

M. C B a été embauché par la SARL TECHNIGEST filiale du groupe DAFY MOTO en qualité de magasinier vendeur le 13 mars 2000 puis le 1^er février 2004 en qualité de magasinier vendeur voltigeur dans une autre filiale du groupe, la SARL CHARKAN, avec reprise de son ancienneté.

Le 1^er novembre 2005 il a été embauché en qualité de vendeur responsable, classification cadre, coefficient 320 de la convention collective nationale du commerce des articles de sport et équipement de loisirs, par la XXX avec reprise ancienneté aux 13 mars 2000 et s’est vu confier la responsabilité du magasin de BORDEAUX par avenant du 18 novembre 2006, d’une clause de non concurrence a été introduite dans son contrat de travail.

Suivant courrier du 21 novembre 2008 remis en main propre, la société DAFY MOTO a convoqué Monsieur B à un entretien préalable devant avoir lieu le 2 décembre 2008, avec mise à pied à titre conservatoire.

MONSIEUR B a été licencié par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 5 décembre 2008 avec dispense d’effectuer son préavis de trois mois, la société le libérant de la clause de non concurrence.

Le 8 avril 2009 M. B a saisi le conseil de prud’hommes de CLERMONT-Z, formulant les réclamations suivantes :

— dommages et intérêts pour licenciement abusif 74.420€

— intéressement sur les salaires 2008, 7.237 €

— heures supplémentaires, 10.267,03 €

— congés payés sur heures supplémentaires, 1.026,70€

— dommages et intérêts pour travail dissimulé 24.806,70€

— contrepartie financière de la clause de non concurrence 4.962 €

— congés payés y afférents 496,20 €

— article 700 du code de procédure civile 3000 €.

Par jugement du 31 mai 2010 le Conseil de Prud’hommes de CLERMONT-Z a :

— dit et jugé le licenciement de M. C B sans cause réelle et sérieuse

— condamné la XXX à payer et porter à M C B les sommes suivantes :

. 25.000 € à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive

. 700 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— dit et jugé que la XXX a procédé à la régularisation de la prime all one

— dit et jugé que les heures supplémentaires n’étaient pas imposées par l’employeur

— débouté en conséquence M. C B de sa demande de rappel de salaire, y compris les congés payés afférents

— débouté M. C B de sa demande forfaitaire au titre du travail dissimulé

— dit que la XXX a valablement renoncé à l’application de la clause de non concurrence

— condamné la XXX au remboursement au pôle emploi concerné des indemnités de chômage versées à M. C B dans la limite de six mois

— débouté la XXX de sa demande reconventionnelle

— condamné celle-ci aux entiers dépens.

Le 16 juin 2010 M. C B a relevé appel de cette décision qui lui avait été notifiée par lettre recommandée du 1^er juin 2010 dont l’accusé de réception a été signé le 5 juin 2010.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

M. C B dans ses écritures reprises oralement à l’audience demande à la cour de :

— confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de CLERMONT-Z uniquement ce qu’il a déclaré son licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En conséquence,

— dire et juger le licenciement notifié le 5 décembre 2008 abusif

— condamner la société DAFY MOTO à lui payer et porter la somme de 74.420 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif

— constater qu’il rapporte la preuve des heures supplémentaires effectuées à la demande de la XXX mais non rémunérées

— condamner la société DAFY MOTO à lui payer et porter les sommes de :

. 10.267,03 euros au titre des heures supplémentaires

. 1.026,70 euros au titre des congés payés sur heures supplémentaires

. 24.806,70 euros à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé

— condamner la société DAFY MOTO à lui payer et porter la somme de 3.000 €sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’en tous les dépens.

Il soutient que les griefs invoqués dans la lettre de licenciement ne sont ni réels ni sérieux et ne permettent pas de justifier la rupture du contrat de travail et qu’en réalité le vrai motif du licenciement réside dans le fait qu’il a refusé les modifications de rémunération proposées par la direction qui souhaité revoir à la baisse l’ensemble des rémunérations accordées au responsable des magasins de la société.

Il fait observer que neuf anciens responsables de magasin qui ont refusé de signer l’avenant à leur contrat de travail qui leur était proposé ont subi le même sort.

Il souligne qu’avec neuf ans d’ancienneté au moment de son départ de l’entreprise et n’ayant jamais démérité il a subi un préjudice à la fois moral et financier très important du fait de la rupture de son contrat dont les circonstances avec mise à pied à titre conservatoire immédiate l’écartant du magasin ont laissé penser à l’ensemble des collaborateurs qu’il avait sous ses ordres qu’il avait pu commettre des malversations.

S’agissant des heures supplémentaires il soutient que l’employeur et le responsable du secteur sud-ouest M. A lui ont toujours demandé d’être présent pendant la totalité des heures d’ouverture du magasin de Bordeaux ce qui est confirmé par ses anciens collègues de travail, un studio ayant d’ailleurs été aménagé au-dessus du magasin et la direction lui ayant demandé d’y résider afin de pouvoir être présent en permanence et d’assurer une surveillance sur le magasin.

Il fait valoir que l’examen de ses bulletins de salaire démontrent que l’employeur n’a jamais déclaré et ne l’a jamais payé sur la base du temps de travail effectivement réalisé, les attestations versées aux débats démontrant le stratagème mis en place par la société pour ne pas payer les heures de travail réellement effectuées, de telle sorte qu’il est fondé à réclamer sur le fondement de l’article L8221-3 du code du travail une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire pour travail volontairement dissimulé.

La XXX dans ses conclusions reprises oralement à l’audience soutient que chacun les griefs énoncés dans la lettre de licenciement et concernant, l’absence de port des tenues de travail, la politique commerciale, la zone de décolisage, la marchandise exposée à la vente et le service après-vente, est justifié et que ce n’est qu’en considération de l’ancienneté du salarié au sein du groupe que la société n’a pas retenu la faute grave à son encontre et accepté de lui verser une indemnité de licenciement ainsi qu’une indemnité compensatrice de préavis.

Elle conteste l’existence d’un motif « caché » de licenciement.

Elle fait observer avoir régularisé en janvier 2009 la prime « all one » et verser la somme de 7.237 €au titre de l’intéressement sur l’exercice 2008.

Concernant le rappel de salaire pour heures supplémentaires, elle soutient que l’attribution par la société d’un studio au profit du salarié, situé au-dessus du magasin n’implique nullement une présence continue de ce dernier sur son lieu travail et que les éléments fournis par M. B ne sont pas suffisants pour étayer ses demandes très tardives alors qu’elle produit quant à elle les relevés mensuels d’heures de travail établis par le responsable du magasin M. B lui-même et transmis au siège afin d’établir les payes des salariés, démontrant que toutes les heures mentionnées ont été soit payées, soit récupérées.

Il soutient par conséquent que le nombre d’heures de travail mentionné sur les bulletins de paie correspondant au nombre d’heures réellement accomplies et que l’infraction de travail dissimulé ne peut être constituée en l’absence de tout élément matériel et intentionnel.

Elle souligne avoir expressément renoncé dans la lettre de licenciement à l’application de la clause de non concurrence, de telle sorte que Monsieur B qui été libéré de son obligation de non-concurrence ne saurait prétendre au paiement de la contrepartie financière.

Elle demande ainsi à la cour de :

— juger que le licenciement de Monsieur B repose sur une cause réelle et sérieuse

— en conséquence réformer le jugement en ce qu’il a :

. dit et jugé recevables mais partiellement fondées les réclamations de M. C B

. dit et jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse

. condamné la XXX prise en la personne de son représentant légal à payer et porter à Monsieur C B la somme de 25.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif et 700 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— confirmer le jugement pour le surplus

— condamner Monsieur C B à lui payer et porter la somme de 2.000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

DISCUSSION

Sur le licenciement

Selon la lettre de licenciement adressée le 5 décembre 2008 à M. B, laquelle fixe les termes du litige, les griefs invoqués par l’employeur pour motiver le licenciement sont les suivants :

— ne pas avoir entrepris les actions correctives nécessaires au rétablissement de la situation lorsque la direction lui a fait part de la mauvaise tenue de son point de vente

— ne pas respecter et ne pas faire respecter par les salariés placés sous son autorité l’obligation de porter la tenue travail DAFY MOTO en magasin

— non respect des directives de l’employeur dans la mise en oeuvre de la politique commerciale (publicité sur le lieu de vente et étiquetage)

— absence de mise en place d’une zone de décolisage en dehors de la surface de vente

— stockage de marchandises en réserve alors qu’elles auraient dû se trouver en rayon

— mauvaise gestion du service après-vente en démontant des casques neufs qui sont en rayon pour réparer les casques des clients,

la société DAFY MOTO tirant ces griefs du rapport établi par M. A délégué commercial, suite à une visite d’inspection effectuée le 21 octobre 2008.

Il apparaît qu’en examinant successivement ces différents griefs, le Conseil de Prud’hommes par des motifs pertinents que la cour adopte a fait une exacte appréciation des éléments qui lui étaient soumis et tirés de ceux-ci les conséquences qui s’imposaient en considérant que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse.

En effet M. B justifie par cinq attestations que les salariés du magasin portaient bien la tenue DAFY MOTO et il n’est pas discuté par l’employeur que la seule salariée qui le 21 octobre 2008 ne portait pas cette tenue était enceinte.

S’agissant de la politique commerciale, les attestations versées aux débats par M B démontrent que contrairement à ce qui est indiqué dans le compte rendu établi par M. A et sauf pour quelques points de détail, les directives de l’employeur étaient appliquées.

De même il est démontré par les témoignages des salariés qu’ une zone de décolisage avait bien été mise en place et que les colis n’étaient entreposés prés de l’entrée du magasin qu’au moment de la livraison, le temps qu’ils soient emmenés dans la zone de décolisage pour y être déballés.

Les affirmations contenues dans le compte rendu de M. A concernant la présence de marchandises entreposées dans les réserves alors qu’elles auraient dues être exposées à la vente ainsi que le démontage de pièces sur des casques neufs pour dépanner les clients sont sérieusement mises en doute par les explications données par M. B ainsi que pour la première par l’attestation de M^me X.

Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a dit et jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il apparaît toutefois qu’eu égard aux 9 ans d’ancienneté que comptait M. B dans le groupe au moment de son licenciement, du niveau de sa rémunération et des circonstances de la rupture du contrat de travail, le Conseil de Prud’hommes a fait une appréciation insuffisante du préjudice subi par le salarié du fait de son licenciement abusif, lequel sera réparé de manière complète par l’allocation d’une somme de 40.000 €à titre de dommages-intérêts.

Sur les heures supplémentaires

Aux termes de l’article L3171-4 du code du travail « en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. »

La charge de la preuve n’incombe spécialement à aucune des parties et s’il appartient à l’employeur de justifier des horaires de travail effectués par le salarié, il incombe cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

Le fait que la société DAFY MOTO ait attribué un appartement situé au-dessus du magasin, à M. B et que deux anciens collègues de travail de ce dernier, M^me X et M Y viennent attester qu’il était présent du lundi au samedi, ne permet en rien en déduire que comme il l’affirme M B était présent au magasin de manière continue pendant tout le temps d’ouverture de celui-ci.

Par ailleurs force est de constater que les fiches mensuelles comportant les renseignements nécessaires à l’établissement des bulletins de salaire, signées pour l’ensemble des salariés par M. B responsable du magasin ne mentionnent aucune heure supplémentaire pour celui-ci, qui ne peut pas plus invoquer le fait que depuis 2007 la direction de DAFY MOTO aurait interdit aux responsables de magasin de noter les heures supplémentaires les concernant sur les fiches mensuelles dans la mesure où même avant 2007 aucune heure supplémentaire le concernant n’était notée.

Dans ces conditions c’est à juste titre que les premiers juges ont débouté M B de sa demande au titre des heures supplémentaires ainsi qu’en l’absence de preuve d’un travail dissimulé de sa demande en paiement de l’indemnité forfaitaire prévue par l’article L8223-1 du code du travail.

Sur les autres demandes

Il n’est pas contesté que l’employeur a régularisé les sommes dues au titre de la prime « all one » et de l’intéressement et avait libéré lors du licenciement M. B de la clause de non concurrence figurant au contrat de travail.

Sur les droits du Pôle emploi

S’agissant d’un licenciement intervenu sans cause réelle et sérieuse dans une entreprise occupant habituellement plus de dix travailleurs et concernant un salarié comptant plus de deux années d’ancienneté, c’est à juste titre que le Conseil de Prud’hommes a condamné d’office l’employeur à rembourser au pôle emploi le montant des prestations de base de l’allocation chômage susceptibles d’avoir été versées à l’intéressé à la suite de son licenciement et ce dans la limite de six mois.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

la société DAFY MOTO devra supporter les entiers dépens de première instance et d’appel ce qui exclut qu’elle puisse prétendre bénéficier des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Il serait par contre inéquitable de laisser M. B supporter l’intégralité des frais qu’il a dû exposer pour faire assurer la défense de ses intérêts. Ainsi outre la somme de 700€ déjà accordée par les premiers juges, laquelle mérite confirmation, une indemnité supplémentaire de 1.500 € lui sera accordée en application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour

Statuant publiquement et contradictoirement

Confirme sauf en ce qui concerne le montant des dommages-intérêts pour licenciement abusif, le jugement rendu le 31 mai 2010 par le Conseil de Prud’hommes de CLERMONT-Z.

Statuant à nouveau

Condamne la XXX à payer à M. C B la somme de 40.000,00 € (QUARANTE MILLE EUROS) à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif.

Ajoutant au jugement

Condamne la XXX à payer à M. C B une indemnité supplémentaire de 1.500,00 € (MILLE CINQ CENTS EUROS) en application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

La condamne en outre aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,

XXX

Le présent arrêt est susceptible d’un pourvoi en cassation dans les conditions précisées dans l’acte de notification de cette décision aux parties.

Il est rappelé que le pourvoi en cassation est une voie de recours extraordinaire qui n’a pas pour but de faire rejuger l’affaire au fond, mais seulement de faire sanctionner la violation des règles de droit ou de procédure.