20 NOVEMBRE 2012

Arrêt n°

XXX

Dossier n°11/001001

Société OMNITRANS,

Etablissement

TRANSPORTS

C

/

A

X

Arrêt rendu ce VINGT NOVEMBRE DEUX MILLE DOUZE par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d’Appel de RIOM, composée lors des débats et du délibéré de :

M. Christian PAYARD, Président

M. Jean-Luc THOMAS, Conseiller

M. Vincent NICOLAS, Conseiller

En présence de Madame Dominique BRESLE greffier lors des débats et du prononcé

ENTRE :

Société OMNITRANS

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis

XXX

XXX

et prise en son établissement TRANSPORT C

XXX

XXX

Représentée et plaidant par M^e PIOCHEL avocat de la SCP CONSILIS avocats au barreau de LYON

APPELANTS

ET :

M. A X

XXX

XXX

Représentée et plaidant par M^e BORIE avocat de la SCP BORIE & ASSOCIES avocats au barreau de CLERMONT-FERRAND

INTIME

Après avoir entendu Monsieur THOMAS Conseiller en son rapport, les représentants des parties à l’audience publique du 30 Octobre 2012, la Cour a mis l’affaire en délibéré, Monsieur le Président ayant indiqué aux parties que l’arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE

M. A X a été embauché par la société C TRANSPORTS FRIGORIFIQUES aux droits de laquelle se trouve la SAS OMNITRANS, en qualité de conducteur routier, par un contrat de travail à durée déterminée du 4 mai 2005transformé ultérieurement en contrat de travail à durée indéterminée.

M. X a démissionné le 24 mai 2007.

Saisi par le salarié le 5 décembre 2008 pour obtenir paiement de diverses sommes au titre d’heures supplémentaires et de repos compensateurs, le Conseil de Prud’hommes de Clermont-Ferrand, par jugement du 24 mars 2011, a condamné la SAS OMNITRANS à payer à M. X les sommes de :

* 1.178,18 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires au titre de l’année 2006 outre intérêts de droit à compter de la demande et capitalisation des intérêts,

* 500,00 € à titre de dommages-intérêts pour non paiement des heures supplémentaires,

* 500,00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La SAS OMNITRANS a relevé appel le 8 avril 2011 de ce jugement notifié le 25 mars 2011.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

La SAS OMNITRANS, concluant à la réformation du jugement, sollicite de débouter M. X de ses demandes et de le condamner à lui payer la somme de 2.500,00€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle explique qu’il existait au sein de l’entreprise C un accord atypique conclu le 25 juin 2004 selon lequel les heures supplémentaires effectuées au-delà de 200 heures puis 208 heures par mois devaient donner lieu à une contrepartie sous forme de repos compensateur de remplacement.

Elle soutient que cet accord est juridiquement valide, faisant valoir qu’il n’y avait pas de dispositions relatives au repos compensateur dans la convention collective, qu’il n’y avait pas, au sein de l’entreprise de délégué syndical de sorte que l’entreprise n’était pas tenue à une obligation de négociation annuelle obligatoire et qu’elle pouvait mettre en place un système de repos compensateur de remplacement à condition qu’il n’y ait pas d’opposition du comité d’entreprise ou des délégués du personnel, ce qui a été le cas.

Elle considère que cet accord n’a pu être remis en cause du fait de la reconnaissance d’une unité économique et sociale intervenue entre les sociétés OMNITRANS, Z, Y et C intervenue le 22 février 2005, la société C ayant subsisté en tant qu’entité juridique distincte avec ses propres usages, décisions unilatérales et accords atypiques qui n’ont pas été remis en cause.

Elle estime que cet accord atypique n’a pu non plus être remis en cause par la fusion absorption de la société C par la société OMNITRANS intervenue le 1^er janvier 2006, faisant valoir que les usages, décisions unilatérales et accords atypiques de la société C ont continué de plein droit à s’appliquer aux anciens salariés de cette entreprise, n’ayant fait l’objet d’aucune remise en cause automatique ni d’aucune dénonciation de la part de l’employeur.

Elle soutient que la désignation ultérieure de délégués syndicaux et l’obligation de négociation annuelle obligatoire (NAO) qui n’a pu être effective qu’à compter du 1^er janvier 2009 n’a pu avoir pour effet de remettre en cause les accords antérieurement conclus.

Elle conteste l’existence d’un délégué syndical désigné avant l’accord du 25 juin 2004.

Elle estime, en conséquence, que cet accord a continué à produire tous ses effets jusqu’au procès-verbal de clôture de la NAO du 6 novembre 2009 qui a confirmé la validité du dispositif de repos compensateur de remplacement.

Elle reproche au premier juge d’avoir admis la demande du salarié au titre de 2006 et d’avoir retenu, à tort, que l’entreprise avait 'récupéré’ un délégué syndical à compter du premier jour de la fusion.

A titre subsidiaire, elle soutient que l’accord atypique est demeuré juridiquement valide au moins jusqu’au 1^er janvier 2007, soit à l’expiration de la période d’un an suivant la désignation d’un délégué syndical résultant de l’intégration dans les effectifs de la nouvelle entité et de la soumission de l’entreprise à la NAO à compter du 1^er janvier 2007.

Elle en conclut que les demandes qui ne concernent que les années 2005 et 2006 sont irrecevables.

Elle précise que le salarié ne peut non plus prétendre à un rappel de salaire sur ses congés payés correspondant au paiement majoré des heures supplémentaires qu’il aurait effectuées s’il avait travaillé, les salaires versés pendant le repos compensateur de remplacement ayant déjà été inclus dans la base de calcul des indemnités de congés payés.

A titre infiniment subsidiaire, si l’accord du 25 juin 2004 était jugé non valable et si les repos accordés au salarié ne relevaient pas du régime juridique des repos compensateurs de remplacement, elle demande d’ordonner, avant dire droit, la répétition de l’indû correspondant à la rémunération de ce temps de repos qui ne peut se cumuler avec le paiement de salaires majorés pour heures supplémentaires et le bénéfice du repos compensateur obligatoire. Elle demande aussi d’ordonner un nouveau calcul des heures supplémentaires réalisé hebdomadairement en neutralisant les temps de repos accordés qui deviendraient alors non assimilables à un temps de travail effectif et réduiraient d’autant les seuils de calcul des heures supplémentaires.

Elle sollicite le rejet de la demande de dommages-intérêts, faisant valoir que le préjudice allégué n’est pas démontré et qu’en tout état de cause, le préjudice éventuel ne peut être réparé que par la condamnation de l’employeur aux intérêts au taux légal.

M. X sollicite de réformer le jugement et de condamner la SAS OMNITRANS à lui payer les sommes de :

—  4.390,06 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires au titre des années 2005 et 2006 outre intérêts de droit à compter du 5 décembre 2008 et capitalisation des intérêts,

—  2.500,00 € à titre de dommages-intérêts pour non-paiement des heures supplémentaires avec intérêts au taux légal à compter de l’arrêt,

—  2.000,00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Il met en doute la réalité du document intitulé 'accord d’entreprise’ et portant la date du 25 juin 2004 qu’il estime vraisemblablement modifiée en relevant qu’aucun dépôt n’a été enregistré à l’inspection du travail ou au conseil de prud’hommes alors que l’employeur considérait, dans un précédent litige avec un autre salarié qu’il s’agissait d’un accord d’entreprise.

Il estime que ce document que l’employeur qualifie maintenant d’accord atypique, n’est que la matérialisation de l’absence d’opposition des délégués du personnel à la mise en place d’un repos compensateur de remplacement et qu’il s’agit d’une décision unilatérale de l’employeur ainsi que la cour d’appel de Riom l’a jugé dans le précédent contentieux.

Il soutient qu’en raison de la désignation d’un délégué syndical au sein de l’entreprise Y le 14 novembre 2003 et de l’accord de reconnaissance d’une unité économique et sociale le 22 février 2005, la société C disposait, à compter de cette dernière date, d’un délégué syndical et que seule la mise en place d’un accord d’entreprise pouvait permettre la mise en place de repos compensateurs de remplacement.

Il conteste que l’obligation annuelle de négocier ne soit obligatoire qu’à partir de l’année civile suivant la désignation et il considère que l’entreprise devait signer un accord d’entreprise pour ne pas rémunérer les heures supplémentaires à compter du 22 février 2005, la décision unilatérale de l’employeur cessant de produire effet dès la nomination d’un délégué syndical.

Il soutient, en conséquence, en l’absence d’accord d’entreprise, que les heures supplémentaires doivent être payées à compter du 22 février 2005.

Il ajoute que, contrairement à ce que soutient l’employeur, il n’a jamais pris de repos compensateurs de remplacement et fait valoir que les bulletins de salaire n’en font pas mention.

Il s’oppose à la demande subsidiaire de l’employeur tendant à un arrêt avant dire droit, estimant que ses calculs sont fondés et qu’il appartient à l’employeur, s’il les conteste, d’en présenter de nouveaux.

Il ajoute qu’en tout état de cause, s’agissant de repos illégaux, ils n’ont pas à être déduits des décomptes et qu’en outre, les repos invoqués par l’employeur ne sont pas des repos de remplacement mais correspondent à l’organisation et aux plannings de l’entreprise lorsqu’elle n’a pas de travail pour lui. Il fait valoir que les bulletins de salaire mentionnent des 'RTT’ et non des repos compensateurs de remplacement et que ces heures doivent être prises en compte dans le calcul des heures supplémentaires, s’agissant d’une décision de l’employeur de ne pas le faire travailler.

Il souligne qu’il a établi des relevés très précis à partir des relevés d’activité de l’employeur et des disques chronotahygraphes.

Pour plus ample relation des faits, de la procédure et des prétentions et moyens antérieurs des parties, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux conclusions déposées, oralement reprises.

DISCUSSION

Sur les heures supplémentaires

M. X réclame le paiement d’heures supplémentaires effectuées en 2005 et 2006.

Il n’est pas contesté et il résulte, en tout état de cause, des dispositions légales et réglementaires applicables que les heures supplémentaires étaient alors celles effectuées au-delà de 35 heures et qu’elles devaient être rémunérées avec une majoration de 25% de la 36^e à la 43^e heure, de 50% au-delà.

Toutefois, l’article L 212-5 II du code du travail (devenu l’article L 3121-24), dans sa rédaction applicable en 2005 et 2006, dispose:

'Une convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement peut, sans préjudice des dispositions de l’article L. 212-5-1, prévoir le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires, ainsi que des majorations prévues ci-dessus, par un repos compensateur équivalent.

Dans les entreprises non assujetties à l’obligation visée par l’article L. 132-27, ce remplacement est subordonné, en l’absence de convention ou d’accord collectif étendu, à l’absence d’opposition, lorsqu’ils existent, du comité d’entreprise ou des délégués du personnel (…)'.

Il s’ensuit qu’en l’absence de convention ou d’accord collectif étendu et sous réserve de l’absence d’opposition du comité d’entreprise ou des délégués du personnel, le chef d’entreprise pouvait mettre en place un repos compensateur de remplacement dans les entreprises non soumises à l’obligation annuelle de négocier prévue par l’article L 132-27 du code du travail, c’est-à-dire dans les entreprises ne comportant pas de section syndicale.

En l’espèce, l’employeur produit un document intitulé 'accord d’entreprise sur le repos compensateur de remplacement', daté du 25 juin 2004 et signé par les deux délégués du personnel de l’entreprise.

Ce document comporte la disposition suivante:

'Conformément au paiement des heures supplémentaires, il a été décidé entre la SA C et les représentants du personnel, la mise en place de repos compensateurs de remplacement.

A savoir, toute heure supplémentaire effectuée dans le cadre d’un travail donné et avec manipulation correcte du chrono tachygraphe, en deçà des heures rémunérées, donnera droit à un repos compensateur de remplacement dont le calcul se fera de la manière suivante:

— heure supplémentaire non rémunérée x 1,5 = heures de repos compensateur de remplacement.

Ces repos seront pris par tranche de 24 heures et donneront lieu à une déduction de 8 heures dans la limite des heures rémunérées'.

Même si les services de la direction départementale du travail n’ont enregistré aucun dépôt d’accord collectif au nom de l’entreprise, aucun des éléments versés aux débats ne permet de mettre en doute la réalité de ce document, dont l’employeur produit l’original. Le seul fait qu’un tampon ait été apposé en haut de ce document pour faire figurer la date du 26 novembre 2007 ne peut permettre de remettre en cause l’authenticité de l’acte ni même sa date qui figure expressément à la fin du texte sous la formulation 'fait à Brives-Charensac le 25 juin 2004" juste au-dessus de la signature du directeur et des représentants du personnel.

Il est constant que l’entreprise ne comportait alors aucun délégué syndical. En l’absence de convention ou d’accord collectif, la mise en place au sein de l’entreprise d’un repos compensateur de remplacement pouvait donc, ainsi qu’il a été fait, résulter d’une décision de l’employeur. Même si le document du 25 juin 2004 a été improprement qualifié d’accord d’entreprise alors qu’il ne peut s’agir que d’un accord atypique constatant la décision unilatérale de l’employeur, il a pu valablement, dès lors qu’il mentionne l’absence d’opposition des délégués du personnel, mettre en place un repos compensateur de remplacement.

M. X qui revendique un rappel de salaire pour la période du 9 mai 2005 au 31 décembre 2006, soutient que cette décision de l’employeur a cessé de produire ses effets à compter du 22 février 2005, date de la reconnaissance de l’existence d’une unité économique et sociale (UES) entre les sociétés OMNITRANS, C, Z et Y et de la désignation d’un délégué syndical.

L’article 2 de l’accord du 22 février 2005 portant reconnaissance de l’existence de l’UES dispose, en effet, que les sociétés formant cette UES prennent acte de la désignation de M. B en qualité de délégué syndical commun aux quatre sociétés de l’UES.

Cependant, cette désignation n’a pu avoir pour effet, en elle-même, de retirer sa validité à la décision prise au sein de la seule société C le 25 juin 2004, les différentes sociétés composant l’UES conservant leur personnalité juridique avec leurs propres accords, usages ou décisions unilatérales.

En revanche, contrairement à ce que soutient l’employeur, cette désignation entraînait pour l’employeur l’obligation d’ouvrir une négociation en vue de la conclusion d’un accord collectif, relatif au remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires par un repos compensateur.

En effet, dès lors que l’UES était pourvue d’un délégué syndical commun aux 4 sociétés la composant, le remplacement, dans l’une ou l’autre de ces sociétés, de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires par un repos compensateur ne pouvait être décidé que par une 'convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement', conformément aux dispositions de l’article L 212-5 II précité.

En application de l’article L 2242-1 du code du travail, la désignation d’un délégué syndical avait pour conséquence d’obliger l’entreprise constituée par l’UES à engager chaque année une négociation sur les matières prévues par le chapitre du code du travail relatif à la négociation annuelle obligatoire (NAO) lequel comprend notamment la durée et l’organisation du travail.

Il s’ensuit qu’à compter du 22 février 2005, l’employeur avait l’obligation d’engager une telle négociation en vue de substituer un accord collectif à la décision du 25 juin 2004.

C’est, par conséquent, à tort que l’employeur soutient que la décision du 25 juin 2004 serait demeurée valide jusqu’au 6 novembre 2009, date du procès-verbal de clôture de la NAO ou, à titre subsidiaire, jusqu’au 1^er janvier 2007, à l’expiration du délai d’un an suivant la date de la fusion intervenue entre les sociétés composant l’UES.

Dans la mesure où aucun accord collectif n’est intervenu au cours de l’année 2005, la décision du 25 juin 2004 a cessé de produire ses effets à compter du 1^er janvier 2006, le remplacement du paiement des heures supplémentaires par un repos compensateur ne pouvant subsister en l’absence d’accord collectif.

C’est donc à juste titre que le premier juge a débouté le salarié de ses demandes au titre de l’année 2005 et qu’il l’a estimé fondé à formuler des demandes au titre des heures supplémentaires pour l’année 2006.

Le salarié produit un décompte de ses heures de travail pour toute la période considérée faisant apparaître:

— pour le premier semestre 2006:

* 208 heures supplémentaires devant être majorées au taux de 25%, soit, après déduction des heures payées par l’employeur (204), 4 heures x (8,51 + 25%) = 42,55 €

* 270,48 heures supplémentaires devant être majorées au taux de 50%, soit après déduction des heures payées par l’employeur (132), 138,48 heures x (8,51 + 50%) = 1 767,70 €,

— pour le second semestre 2006:

* 208 heures supplémentaires devant être majorées au taux de 25%, soit, après déduction des heures payées par l’employeur (204), 4 heures x (8,51 + 25%) = 42,55 €,

* 135,49 heures supplémentaires devant être majorées au taux de 50%, soit après déduction des heures payées par l’employeur (132), 3,49 heures x (8,51 + 50%) = 44,55 €.

Les heures supplémentaires ainsi décomptées correspondent aux indications fournies par les relevés journaliers des heures de travail du salarié, ses rapports d’activité et les disques chronotahygraphes.

L’employeur conteste ce décompte en faisant valoir que le salarié a bénéficié de temps de repos qui faisaient l’objet d’une rémunération avec majoration au taux de 1,5 pour les heures supplémentaires accomplies au-delà de 208 heures qui ne pourraient se cumuler avec le versement de salaires majorés pour heures supplémentaires.

Cependant, il ressort seulement des bulletins de salaire que M. X a été rémunéré chaque mois sur la base d’un horaire de 152 heures auquel étaient ajoutées 34 heures supplémentaires rémunérées avec une majoration de 25% et 22 heures supplémentaires rémunérées avec une majoration de 50% pour aboutir à un total de 208 heures rémunérées.

Dans la mesure où le décompte présenté par le salarié fait apparaître en déduction les heures supplémentaires qui lui ont été payées par l’employeur en fonction du taux de majoration appliqué, les prétentions de l’employeur quant à l’existence d’un indu ne sont nullement démontrées.

L’employeur reproche encore au salarié d’avoir intégré dans ses calculs les temps de repos accordés au titre du repos compensateur de remplacement.

Cependant, alors que M. X conteste avoir jamais pris de repos compensateur, l’employeur n’apporte aucune preuve de la prise de tels repos.

S’il est vrai que les bulletins de salaire font apparaître la mention de jours de 'RTT’ non autrement précisés, le salarié soutient qu’il s’agit de jours où l’employeur le renvoyait chez lui au motif qu’il n’avait pas de travail. Il ne ressort nullement des éléments versés aux débats qu’il s’agirait de repos compensateurs de remplacement et les bulletins de salaire ne font nullement mention de tels repos.

Le salarié est, dans ces conditions, bien fondé à réintégrer ces jours dits de 'RTT’ dans le temps de travail effectif.

Dès lors, le décompte du salarié est de nature, sans qu’il y ait lieu à une quelconque mesure avant dire droit, à apporter la preuve du nombre d’heures supplémentaires effectuées et du montant des sommes dues au salarié.

L’employeur devra, en conséquence, lui payer la somme de 1 897,35 € au titre de l’année 2006 outre 186,15 € au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés correspondante.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il lui a alloué une somme inférieure.

Ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la date de convocation de l’employeur à l’audience de tentative de conciliation valant mise en demeure, soit le 9 décembre 2008.

Les intérêts seront eux-mêmes capitalisés en application de l’article 1154 du code civil.

Sur la demande de dommages-intérêts pour non paiement des heures supplémentaires

En application de l’article 1153 du code civil, le préjudice résultant du retard apporté au paiement ne peut être réparé que par la condamnation de l’employeur aux intérêts au taux légal à compter de la demande. Le non paiement du salaire ne peut donc donner lieu à paiement de dommages-intérêts sauf à justifier d’un préjudice distinct de celui résultant du retard.

Or, en l’espèce, le salarié ne rapporte pas une telle preuve.

Le jugement sera donc infirmé en ce qu’il a fait droit à la demande du salarié sur ce point.

Sur l’article 700 du code de procédure civile

En application de l’article 700 du code de procédure civile, l’employeur doit payer au salarié la somme de 1.000,00 € au titre des frais exposés par celui-ci et non compris dans les dépens.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Statuant publiquement et contradictoirement :

Infirme le jugement,

Statuant à nouveau,

— Condamne la SAS OMNITRANS à payer à M. A X les sommes de:

* 1.897,35 € (MILLE HUIT CENT QUATRE-VINGT-DIX-SEPT EUROS TRENTE-CINQ CENTIMES) au titre des heures supplémentaires,

* 189,73 € (CENT QUATRE-VINGT-NEUF EUROS SOIXANTE-TREIZE CENTIMES) au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés correspondante,

— Dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la date du 9 décembre 2008 et que les intérêts seront eux-mêmes capitalisés,

— Déboute M. A X de sa demande de dommages-intérêts pour non paiement des heures supplémentaires,

— Condamne la SAS OMNITRANS à payer à M. A X la somme de 1.000,00 € (MILLE EUROS) sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— Dit que la SAS OMNITRANS doit supporter les dépens de première instance et d’appel.

Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,

XXX

Le présent arrêt est susceptible d’un pourvoi en cassation dans les conditions précisées dans l’acte de notification de cette décision aux parties.

Il est rappelé que le pourvoi en cassation est une voie de recours extraordinaire qui n’a pas pour but de faire rejuger l’affaire au fond, mais seulement de faire sanctionner la violation des règles de droit ou de procédure.