8 septembre 2020

Arrêt n°

ChR / NB / NS

Dossier N° RG 18/01410 – N° Portalis DBVU-V-B7C-FAWL

[…]

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Y X

Arrêt rendu ce HUIT SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT par la QUATRIÈME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d’Appel de RIOM, composée lors des débats et du délibéré de :

M. Christophe RUIN, Président

M^me Hélène BOUTET, Conseiller

M^e Karine VALLEE, Conseiller

En présence de M^me Nadia BELAROUI greffier lors des débats et du prononcé

ENTRE :

[…]

agissant par l’intermédiaire de sa gérante, Madame Z A, domiciliée en cette qualité audit siège social

Rond-Point de La Pardieu – route de Cournon

63000 CLERMONT-FERRAND

Représentée par M^e Daniel ELBAZ de la SCP ELBAZ-LOISEAU, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

APPELANTE

ET :

M^me Y X

[…]

[…]

Représentée par M^e Frédérik DUPLESSIS, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

INTIMÉE

Après avoir reçu les dossiers de plaidoirie des avocats pour le 2 juin 2020, dans le cadre de la procédure sans audience de la crise sanitaire, la Cour a mis l’affaire en délibéré, Monsieur le Président ayant indiqué aux parties que l’arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE

La SARL PSAD FAMILY SPHERE a une activité de service à domicile autour des enfants (garde, babysitting, soutien scolaire, ménage…).

Madame Y X, née le […], a été embauchée par la SARL PSAD FAMILY SPHERE à compter du 2 septembre 2013, en qualité de prestataire de garde d’enfants, suivant un contrat à durée indéterminée intermittent à temps partiel.

Par courrier recommandé daté du 4 septembre 2015, l’employeur a enjoint à Madame Y X de reprendre le travail ou de justifier de son absence, comme suite à son absence injustifiée depuis le 1er septembre 2015.

Par lettre recommandée datée du 15 septembre 2015 (présentée le 16 septembre 2015), l’employeur a convoqué Madame Y X à un entretien préalable à un éventuel licenciement, entretien fixé au 22 septembre 2015, avec notification d’une mise à pied conservatoire.

Par lettre recommandée datée du 25 septembre 2015 (présentée le 26 septembre 2015), la SARL PSAD FAMILY SPHERE a notifié à Madame Y X son licenciement dans les termes suivants ;

'Suite à votre non présentation à l’entretien du 22 septembre 2015 et n’ayant aucune nouvelle de votre part, la situation ne nous permet pas de modifier notre appréciation des faits, votre absence reste injustifiée et toujours aucune reprise de votre part n’est envisagée au sein de l’entreprise. En conséquence, nous nous voyons dans l’obligation de procéder à votre licenciement pour faute.

Aussi nous vous indiquons que vous ne ferez plus partie de notre personnel à compter de la mise à pied conservatoire, soit à compter du 15 septembre 2015.

Votre certificat de travail et votre attestation Pôle Emploi ainsi que les sommes restant dues au titre du salaire et de l’indemnité compensatrice de congés payés acquise à ce jour vous seront envoyés par courrier.'.

Selon les mentions du certificat de travail et de l’attestation destinée à Pôle Emploi, Madame Y X a été employée par la SARL PSAD FAMILY SPHERE (ou SARL PSAD) pendant la période du 2 septembre 2013 au 15 septembre 2015, en qualité de garde d’enfants, et l’employeur n’a pas versé les indemnités de préavis et de licenciement suite au licenciement.

Le 17 décembre 2015, Madame Y X a saisi la formation de référé du conseil de prud’hommes de CLERMONT-FERRAND.

P a r o r d o n n a n c e d e r é f é r é d u 1 5 f é v r i e r 2 0 1 6 , l e c o n s e i l d e p r u d ' h o m m e s d e CLERMONT-FERRAND a notamment :

— dit qu’il y a lieu à référé ;

— pris acte que Madame Y X a renoncé à sa demande relative à la remise d’une lettre de licenciement et au paiement de dommages-intérêts ;

— pris acte que la SARL PSAD FAMILY SPHERE s’en remet à droit quant à la demande relative au défaut de visites médicales ;

— ordonné à la SARL PSAD FAMILY SPHERE de verser à Madame Y X, à tire de provision, la somme de 100 euros, à titre de dommages-intérêts pour défaut de visites médicales ;

— ordonné à la SARL PSAD FAMILY SPHERE de remettre à Madame Y X l’accord d’entreprise du 23 mars 2010 ;

— condamné la SARL PSAD FAMILY SPHERE à verser à Madame Y X une somme de 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la SARL PSAD FAMILY SPHERE aux dépens de l’instance ;

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Madame X a saisi le conseil de prud’hommes de CLERMONT-FERRAND par requête en date du 29 mars 2017 aux fins de voir notamment requalifier le contrat de travail intermittent en contrat à durée indéterminée à temps plein et de dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse.

L’audience devant le bureau de conciliation et d’orientation s’est tenue en date du 22 mai 2017 et, comme suite au constat de l’absence de conciliation, l’affaire a été renvoyée devant le bureau de jugement.

P a r j u g e m e n t r e n d u e n d a t e d u 2 j u i l l e t 2 0 1 8 , l e c o n s e i l d e p r u d ' h o m m e s d e CLERMONT-FERRAND a :

— jugé recevables et en partie bien fondées les réclamations présentées par Madame Y X ;

— ordonné la requalification du contrat de travail intermittent à temps partiel en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein ;

— dit que le licenciement ne revêt pas le caractère de faute grave et est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— condamné la SARL PSAD FAMILY SPHERE à payer à Madame Y X les sommes suivantes :

* 22.594,18 euros à titre de rappel de salaire pour requalification de contrat de travail intermittent à temps partiel en contrat à durée indéterminée à temps plein, outre 2.259,41 euros au titre des congés payés afférents,

* 2.909,14 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 290,91 euros au titre des congés payés afférents,

* 583,01 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

* 8.745,24 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— dit que les sommes susvisées porteront intérêts au taux légal avec capitalisation à compter de la demande pour les sommes à caractère de salaire et à compter de la présente décision pour celles indemnitaires ;

— dit qu’il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire autre que celle de droit ;

— condamné la SARL PSAD FAMILY SPHERE à rembourser à la caisse Pôle Emploi concernée les indemnités chômage versées à Madame Y X dans la limite de six mois de salaire ;

— débouté Madame Y X du surplus de ses demandes ;

— déclaré recevable mais non fondée la demande reconventionnelle formulée par la SARL PSAD FAMILY SPHERE ;

— condamné la SARL PSAD FAMILY SPHERE aux dépens.

Le 5 juillet 2018, la SARL PSAD FAMILY SPHERE a interjeté appel de ce jugement.

Madame Y X a constitué avocat le 2 août 2018. Par acte d’huissier de justice en date du 6 août 2018, la SARL PSAD FAMILY SPHERE a signifié sa déclaration d’appel à Madame Y X (signification à étude).

L’audience de la chambre sociale de la cour d’appel de Riom prévue le 2 juin 2020 a été supprimée en raison de la crise sanitaire et de ses conséquences sur le fonctionnement de cette juridiction (application des dispositions de l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale pendant la période comprise entre le 12 mars 2020 et l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire déclaré dans les conditions de l’article 4 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020).

Toutes les parties étant représentées par des avocats dans cette affaire, ces derniers ont été avisés de la possibilité de retenir néanmoins ce dossier dans le cadre d’une procédure sans audience conformément aux dispositions de l’article 8 de l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020.

Les avocats concernés ont expressément accepté que l’affaire soit retenue dans le cadre d’une procédure sans audience, avec une clôture de l’instruction fixée à la date de l’envoi par le greffe de l’avis de proposition d’une telle procédure (24 avril 2020) si une ordonnance de clôture n’avait pas été précédemment rendue. Toutes les conditions fixées dans l’avis précité ayant été acceptées et remplies par les avocats de toutes les parties, l’affaire a donc été retenue dans le cadre de la procédure sans audience et la décision mise en délibéré à la date du 15 septembre 2020.

Vu les conclusions notifiées à la cour le 3 octobre 2018 par la SARL PSAD FAMILY SPHERE.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Dans ses dernières écritures, la SARL PSAD FAMILY SPHERE conclut à la réformation du jugement en toutes ses dispositions et demande à la cour de :

— juger qu’elle a respecté toutes ses obligations légales ;

— en conséquence, débouter Madame X de l’intégralité de ses demandes portant sur : – l’absence de détermination des périodes de travail et la répartition des heures de travail à l’intérieur de ces périodes ; – l’absence d’envoi par courrier recommandé avec accusé de réception de la lettre de licenciement ;

— débouter Madame X de ses autres demandes ;

— dire qu’elle était recevable et fondée à licencier Madame X pour cause réelle et sérieuse ;

— condamner Madame X à lui payer une somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour plus ample relation des faits, de la procédure, des prétentions et moyens des parties, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux dernières conclusions régulièrement notifiées.

MOTIFS

Le conseil de Madame Y X, qui a accepté que l’affaire soit retenue dans le cadre d’une procédure sans audience, n’a notifié à la cour ni conclusions au fond ni conclusions d’incident. Les simples messages ou courriels, adressés à la cour ou au conseiller de la mise en état, ne valent pas conclusions saisissant le magistrat de la mise en état d’un incident ou la cour d’une quelconque prétention.

Lorsque les conclusions de l’intimé sont irrecevables, ces écritures ne peuvent être prises en compte par la cour qui doit statuer sur les seules écritures de l’appelant. Doivent également être écartées des débats les pièces communiquées et déposées au soutien de conclusions inexistantes ou irrecevables. L’intimé qui n’a pas conclu, ou dont les conclusions sont irrecevables, est réputé s’être approprié les motifs de la décision attaquée.

En l’espèce, il sera donc statué en cause d’appel au regard des seules prétentions et pièces régulièrement notifiées à la cour par la SARL PSAD FAMILY SPHERE ainsi que des motifs du jugement déféré.

Selon les pièces produites, la société immatriculée au RCS de CLERMONT-FERRAND sous le numéro 495 389 538 a changé de dénomination sociale en mars 2017 (AJC au lieu de PSAD), comme suite à une cession de fonds de commerce au profit d’une société ASSADIA, et a fait l’objet d’une décision de dissolution amiable à compter du 31 octobre 2017, le liquidateur amiable désigné étant l’ancienne gérante, Madame Z A.

En première instance (audience du 23 avril 2018 / jugement du 2 juillet 2018), la SARL PSAD FAMILY SPHERE était représentée par sa gérante, Madame Z A. Les parties n’ont alors apparemment pas présenté d’observations sur les qualité, capacité, dénomination et représentation de l’employeur.

Le conseil de l’appelante mentionne dans ses dernières écritures qu’il conclut au nom de la SARL PSAD FAMILY SPHERE immatriculée au RCS de CLERMONT-FERRAND sous le numéro 495 389 538.

Dans ses dernières conclusions, la SARL PSAD FAMILY SPHERE indique qu’elle est 'en voie de liquidation amiable’ et agit par l’intermédiaire de sa gérante et liquidateur amiable, Madame Z A.

Aucune pièce ne vient établir l’existence d’une procédure collective concernant la SARL PSAD FAMILY SPHERE, qui nécessiterait un appel en la cause d’office des organes de la procédure collective, alors que cette société, immatriculée au RCS de CLERMONT-FERRAND sous le numéro 495 389 538, apparaît en l’état légalement représentée par Madame Z A se disant gérante et liquidateur amiable.

— Sur la requalification du contrat de travail -

Le premier juge a relevé que le formalisme obligatoire du contrat de travail intermittent n’a pas été respecté par la SARL PSAD FAMILY SPHERE et a ordonné en conséquence la requalification du contrat de travail de Madame Y X en contrat à durée indéterminée à temps plein.

La SARL PSAD FAMILY SPHERE fait valoir que :

— elle était en droit d’établir un contrat de travail intermittent pour Madame X ;

— le contrat de travail de Madame X respecte les dispositions légales et conventionnelles sur le travail intermittent, vu les mentions contenues dans ses articles 8, 9, 10 et 11, prévoyant notamment la durée minimale de travail cumulée sur l’année, les périodes travaillées, leur décalage, les périodes non travaillées, avec remise à la salariée d’une fiche de mission précisant l’alternance des périodes travaillées et des périodes non travaillées, ainsi que la répartition des heures de travail sur les périodes travaillées ;

— la salariée était donc parfaitement informée de ses dates et horaires de travail, qu’elle n’a de la sorte pas été maintenue à la disposition permanente de l’employeur, en conséquence de quoi Madame X apparaît mal fondée en sa demande de requalification du contrat de travail intermittent en contrat de travail à temps plein.

Aux termes des dispositions de l’article L. 3123-31 du code du travail applicables à l’époque considérée : 'Dans les entreprises pour lesquelles une convention ou un accord collectif de travail étendu ou une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement le prévoit, des contrats de travail intermittent peuvent être conclus afin de pourvoir les emplois permanents, définis par cette convention ou cet accord, qui par nature comportent une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées.'.

Le contrat de travail intermittent a pour objet de pourvoir les emplois permanents qui, par nature, comportent une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées. Le travail intermittent étant un mode dérogatoire d’organisation du travail à temps partiel, il est nécessaire, pour y recourir, qu’un accord collectif le permette.

Tout contrat de travail intermittent conclu en l’absence d’accord collectif le prévoyant est illicite et doit être requalifié en contrat de travail à durée indéterminée de droit commun à temps complet. Cette requalification est dans ce cas automatique et l’employeur ne peut pas apporter la preuve du contraire. Il en est de même pour le contrat de travail intermittent conclu en application d’une convention collective ou d’un accord collectif ne désignant pas précisément les emplois permanents pouvant être pourvus par un contrat de travail intermittent.

En l’espèce, l’employeur soutient qu’un accord collectif d’entreprise signé le 23 mars 2010 ainsi qu’un avenant en date du 10 juin 2013 l’autorisaient à établir et signer, le 2 septembre 2013, un contrat de travail intermittent avec Madame Y X.

L’accord d’entreprise du 23 mars 2010 contient en son article 7.2 des dispositions sur le travail intermittent. Le point 7.2.1 prévoit notamment la possibilité pour l’employeur de conclure des contrats de travail intermittents avec les salariés de l’entreprise qui occupent un emploi de prestataire de garde d’enfants. Cet accord collectif ne définit pas de façon précise pour les contrats de travail intermittent la durée annuelle minimale de travail du salarié, les périodes de travail et la répartition des heures de travail à l’intérieur de ces périodes. Le point 7.2.2 stipule seulement que toute modification de l’horaire de travail doit donner lieu à une information par écrit du salarié au moins 7 jours ouvrés avant sa mise en oeuvre et qu’il ne pourra être tenu rigueur au salarié du non respect de sa planification en cas de modification de cette dernière sans respect par l’employeur du délai de prévenance précité.

Pour le surplus, l’accord collectif rappelle ou renvoie aux dispositions du code du travail sur le travail intermittent, sans aucune dérogation particulière.

L’avenant à l’accord d’entreprise du 23 mars 2010, daté du 10 juin 2013 et applicable à compter du 1er juillet 2013, ne contient pas de dispositions particulières concernant le travail intermittent.

Aux termes des dispositions de l’article L. 3123-33 du code du travail applicables à l’époque considérée : ' Le contrat de travail intermittent est un contrat à durée indéterminée. Ce contrat est écrit. Il mentionne notamment : 1° La qualification du salarié ; 2° Les éléments de la rémunération ; 3° La durée annuelle minimale de travail du salarié ; 4° Les périodes de travail ; 5° La répartition des heures de travail à l’intérieur de ces périodes.'.

En l’espèce, la SARL PSAD FAMILY SPHERE a bien signé avec Madame Y X un contrat de travail écrit, qualifié expressément de contrat à durée indéterminée intermittent à temps partiel.

Le contrat de travail intermittent à temps partiel doit être requalifié en contrat de travail à durée indéterminée de droit commun à temps complet si ce contrat de travail ne mentionne pas de façon précise (conditions cumulatives) : – les périodes travaillées et les périodes non travaillées ; – la durée annuelle minimale de travail – la répartition des heures de travail à l’intérieur des périodes travaillées.

Dans les secteurs, dont la liste est déterminée par décret, où la nature de l’activité ne permet pas de fixer avec précision les périodes de travail et la répartition des heures de travail au sein de ces périodes, l’accord collectif autorisant le recours au travail intermittent détermine les adaptations nécessaires, notamment les conditions dans lesquelles le salarié peut refuser les dates et les horaires de travail qui lui sont proposés. N’est concerné à ce jour que le spectacle vivant et enregistré, activité dont ne relève pas la SARL PSAD FAMILY SPHERE.

La qualification du salarié mentionnée dans le contrat de travail intermittent doit correspondre à l’une des qualifications permettant le recours à ce type de contrat de travail selon l’accord collectif. En l’espèce, cette condition est remplie puisque Madame Y X a été embauchée en qualité de prestataire de garde d’enfants (article 4 du contrat de travail).

Il n’est pas possible de déroger conventionnellement à la mention dans le contrat de travail intermittent de la durée annuelle minimale de travail du salarié qui conditionne l’application de l’ensemble du dispositif du travail intermittent. En l’espèce, cette condition est remplie puisque l’article 8 du contrat de travail mentionne que Madame Y X exercera son activité pendant une durée minimale de travail de 432 heures cumulées sur l’année, avec possibilité pour

l’employeur de demander à la salariée d’effectuer des heures excédant la durée minimale dans la limite d’un tiers des heures annuelles.

S’agissant des mentions concernant les périodes travaillées et les périodes non travaillées, ainsi que la répartition des heures de travail à l’intérieur des périodes travaillées, le contrat de travail prévoit :

— en son article 9 : 'Les périodes de travail sont déterminées par les seuls besoins des familles et peuvent être réparties entre – les périodes scolaires, les périodes de vacances scolaires, les périodes de congés des parents. Pour chaque famille, le salarié se verra remettre une fiche de mission précisant l’alternance des périodes travaillées et des périodes non travaillées ainsi que la répartition des heures de travail sur les périodes travaillées. Ces périodes de travail pourront être reconduites de manière identique d’une année sur l’autre ou faire l’objet de modifications donnant lieu à établissement d’une nouvelle fiche de mission' ;

— en son article 10 : 'En raison des impératifs de service liés à l’activité de l’entreprise et conformément aux prévisions de l’accord d’entreprise organisant le recours au travail intermittent, la société se réserve la possibilité de proposer au salarié un décalage des périodes de travail prévues ci-dessus. Le salarié sera tenu d’accepter cet indispensable changement de programme dans la mesure où il aura été avisé au minimum 7 jours auparavant. En cas d’urgence, ce délai pourra être ramené à 3 jours. Tout refus qui ne serait pas justifié par des nécessités impérieuses de la vie familiale ou par des contraintes professionnelles pourra donner lieu à sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement. De la même manière, le salarié sera tenu d’accepter les missions qui lui seront proposées en remplacement de missions précédemment exécutées' ;

— en son article 11, que le salarié en travail intermittent aura la possibilité d’occuper un autre emploi pendant les périodes non travaillées, sous réserve de respecter certaines conditions.

Force est de constater que s’agissant de l’exécution par Madame Y X d’un travail intermittent à temps partiel devant lui permettre de cumuler plusieurs emplois si elle le souhaite, en tout cas ne l’obligeant pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur, le contrat de travail ne contient pas de mentions suffisamment précises concernant les périodes travaillées et les périodes non travaillées de la salariée ainsi que la répartition des heures de travail à l’intérieur des périodes travaillées.

S’agissant des périodes travaillées, il est fait référence aux seuls besoins des familles, avec la possibilité d’une répartition entre les périodes scolaires, les périodes de vacances scolaires, les périodes de congés des parents, sans autres précisions. S’agissant de la répartition des heures de travail à l’intérieur des périodes travaillées, le contrat de travail ne contient aucune précision permettant à la salariée d’anticiper son organisation du travail de quelque manière que ce soit.

Le contrat de travail renvoie la salariée à la lecture d’une fiche de mission qui sera remise pour chaque famille et précisera l’alternance des périodes travaillées et des périodes non travaillées ainsi que la répartition des heures de travail sur les périodes travaillées. Ce manque de précisions dans le contrat de travail est majoré par des dispositions permettant unilatéralement à l’employeur de proposer à la salariée un décalage des périodes de travail figurant dans les fiches de mission, salariée qui sera tenue d’accepter ce changement de programme dans la mesure où elle aura été avisée au minimum 7 jours auparavant, voire 3 jours en cas d’urgence, avec une obligation générale pour la salariée d’accepter les missions qui lui seront proposées en remplacement de missions précédemment exécutées.

En conséquence de ce manquement au formalisme d’ordre public imposé par le code du travail pour le contrat de travail intermittent, il existe en l’espèce une présomption de contrat de travail à durée indéterminée de droit commun à temps complet. Il s’agit d’une présomption simple. L’employeur peut éviter cette requalification en démontrant que la salariée, connaissant précisément ses jours et ses horaires de travail dans le cadre d’une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées, ne se tenait pas à sa disposition permanente.

En effet, si le contrat de travail signé par les parties ne correspond pas aux conditions légales du contrat intermittent, il appartient à l’employeur, soutenant que le contrat n’est pas à temps plein mais bien à temps partiel, d’établir les périodes travaillées et les périodes non travaillées et de démontrer

que le salarié connaissait les jours durant lesquels il devait travailler et selon quels horaires, et qu’il n’était pas obligé de se tenir constamment à la disposition de l’employeur. Ces éléments de preuve incombent à l’employeur et sont cumulatifs. La faculté donnée au salarié de refuser les dépassements d’horaires au-delà de la durée minimale contractuelle ne constitue pas cette preuve. À défaut, la présomption de contrat de travail à durée indéterminée de droit commun à temps complet ne peut être écartée même si les pièces produites par le salarié n’apportent pas la preuve contraire.

La SARL PSAD FAMILY SPHERE produit cinq fiches de prestation (ou fiches de mission), pour la période de septembre 2013 à juin 2014, qui correspondent à cinq familles ou clients (VILLEMEYRE / BOURGEOIS / BOCQUET / FABRE / MAISONOBE). À titre liminaire, il échet de constater que ces fiches de mission ne couvrent pas l’intégralité de la période de travail de Madame Y X, soit du 2 septembre 2013 au 15 septembre 2015. Par contre, ces fiches de mission couvrent quasiment tous les jours de la semaine (VILLEMEYRE + BOURGEOIS + BOCQUET + FABRE + MAISONOBE = travail chaque semaine les lundi, mardi, mercredi, jeudi, vendredi et samedi). La fiche de mission VILLEMEYRE ne précise pas si les interventions de la salariée s’étendent aux périodes de vacances scolaires. La fiche de mission BOURGEOIS prévoit un travail tous les samedis, vacances scolaires incluses. Les trois autres fiches de mission mentionnent un travail chaque semaine hors vacances scolaires. La fiche de mission MAISONOBE indique une durée de mission du 18 octobre 2013 au 30 juin 2014 mais avec la mention 'variable'. Les cinq fiches de mission ont toutes été signées postérieurement au début de la période d’intervention de la salariée telle que mentionnée dans le document.

Pour la période complète de travail de Madame Y X au sein de la SARL PSAD FAMILY SPHERE, soit pendant un peu plus de deux ans, ces seules fiches de prestation ou mission ne définissent donc pas avec précision les périodes travaillées et les périodes non travaillées pour la salariée, pas plus qu’une répartition des heures de travail à l’intérieur des périodes travaillées suffisamment précise, stable et notifiée à l’avance pour permettre à Madame Y X d’anticiper une organisation intermittente du temps de travail propre à ne pas l’obliger à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

Les échanges de mails et attestations versés aux débats par l’appelante démontrent que l’organisation du temps de travail de Madame Y X était chaotique, du fait de non-respect par l’employeur des dispositions légales sur le travail intermittent, au point que sont apparus rapidement des problèmes de disponibilité de la salariée nécessitant des remplacements de dernière minute ou des modifications de planning, incidents qui ont engendré le mécontentement des clients.

À la lecture des seules pièces régulièrement produites en cause d’appel, il n’est pas même caractérisé l’existence d’une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées s’agissant de l’exécution de la prestation de travail de Madame Y X pour le compte de la SARL PSAD FAMILY SPHERE, ce qui constitue pourtant le fondement de l’autorisation de recourir au travail intermittent.

Pour s’exonérer de sa responsabilité, la SARL PSAD FAMILY SPHERE ne saurait arguer du fait que Madame Y X a pu contracter avec un autre employeur (B C) pendant la période considérée ni que la salariée a connu des périodes d’arrêt de travail pour cause de maladie ou a demandé à modifier ses périodes de disponibilité.

En conséquence, le jugement déféré sera confirmé en ce que la requalification du contrat de travail intermittent (à temps partiel) de Madame Y X en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein a été ordonnée.

La sanction civile de requalification du contrat de travail intermittent en contrat de travail à durée indéterminée de droit commun à temps complet ouvre droit en l’espèce pour le salarié à un rappel de rémunération, y compris pendant les périodes où il n’a fourni aucune prestation de travail.

En cas de requalification d’un contrat intermittent en contrat à temps complet, le salaire brut mensuel du salarié est réputé correspondre à celui qui lui aurait été dû pour un temps complet et non pour la durée de travail mensuelle prévue par le contrat intermittent.

La décision du conseil de prud’hommes de CLERMONT-FERRAND, dont les calculs ou chiffrages ne sont ni querellés ni même commentés par l’appelante, sera également confirmée en ce que la SARL PSAD FAMILY SPHERE a été condamnée à payer à Madame Y X la somme de 22.594,18 euros, à titre de rappel de salaire pour requalification de contrat de travail intermittent à temps partiel en contrat à durée indéterminée à temps plein, ainsi que la somme de 2.259,41 euros au titre des congés payés afférents.

— Sur le licenciement -

La lettre de licenciement du 25 septembre 2015 mentionne un licenciement pour faute en raison d’une 'absence injustifiée', sans autre précision. La lettre de convocation à l’entretien préalable mentionne que l’employeur envisage un licenciement pour faute 'suite à votre absence injustifiée depuis le 1er septembre 2015".

La faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et justifie la cessation immédiate du contrat de travail sans préavis, en tout cas une rupture immédiate du contrat de travail avec dispense d’exécution du préavis.

La SARL PSAD FAMILY SPHERE ayant notifié à Madame Y X une mise à pied conservatoire, n’ayant pas fait exécuter le préavis et n’ayant pas versé à Madame Y X les indemnités de préavis et de licenciement, il en résulte que la salariée a fait l’objet d’un licenciement pour faute grave, ce que l’employeur reconnaît dans ses dernières écritures.

Le premier juge a relevé que les absences injustifiées reprochées par l’employeur à la salariée n’étaient pas établies, qu’en conséquence le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

En cause d’appel, la SARL PSAD FAMILY SPHERE fait valoir qu’elle a adressé à Madame X un courrier de licenciement comportant l’ensemble des mentions légalement prescrites, que la rupture du contrat de travail de la salariée a été motivée par ses nombreuses absences injustifiées alors même que celle-ci avait une parfaite connaissance de ses plannings de travail, que l’existence d’une faute grave justifiant le licenciement est établie.

En cas de licenciement disciplinaire, la cause alléguée dans la lettre de licenciement doit correspondre à une faute, sous peine de rendre le licenciement sans cause réelle et sérieuse. Pour apprécier la cause réelle et sérieuse, le juge doit examiner tous les motifs énoncés dans la lettre de licenciement et seulement ceux-ci. Cela n’interdit pas toutefois à l’employeur d’invoquer toutes les circonstances de fait qui permettent de justifier les motifs énoncés.

Si la charge de la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement ne pèse pas plus particulièrement sur l’employeur (la Cour de cassation juge que la preuve du caractère réel et sérieux du motif de licenciement n’incombe spécialement à aucune des parties), il incombe à l’employeur, en revanche, d’établir la faute grave ou lourde. Dans tous les cas, en matière de bien-fondé du licenciement, le doute doit profiter au salarié.

La plupart des pièces produites par la SARL PSAD FAMILY SPHERE à l’appui de son argumentation concernent des discussions entre l’employeur et la salariée sur les absences ou indisponibilités de Madame Y X pendant la période de septembre 2013 à juin 2014, ce qui, en tout état de cause, renvoie à des faits trop anciens pour justifier un licenciement disciplinaire notifié le 25 septembre 2015.

En outre, vu les observations susvisées, alors que l’employeur n’a pas respecté en l’espèce les dispositions légales encadrant le contrat de travail intermittent en matière de mentions ou informations suffisamment précises concernant les périodes travaillées et les périodes non travaillées de la salariée ainsi que la répartition des heures de travail à l’intérieur des périodes travaillées, la SARL PSAD FAMILY SPHERE ne saurait reprocher à Madame Y X de ne pas avoir été suffisamment disponible ou de ne pas avoir pu effectuer certaines prestations. En effet, l’employeur ne peut pas se prévaloir du comportement fautif du travailleur si, par son comportement, il a incité le salarié à la faute.

S’agissant de la période de travail postérieure au 1er juillet 2014, il n’est justifié de façon précise et circonstanciée que d’une absence en février 2015, fait trop tardif pour justifier un licenciement disciplinaire notifié le 25 septembre 2015. Surtout, pour la période du 1er juillet 2014 jusqu’à la date du licenciement, il n’est versé aucun élément d’appréciation objectif (aucune fiche de mission notamment) permettant de déterminer les périodes travaillées et les horaires de travail de Madame Y X. La SARL PSAD FAMILY SPHERE ne saurait donc reprocher à la salariée des absences injustifiées ou un défaut d’information sur sa reprise du travail dans un tel contexte, alors qu’en tout état de cause le grief d’absence injustifiée depuis le 1er septembre 2015, seul motif invoqué précisément par renvoi dans la lettre de licenciement, n’est pas matériellement établi.

Aucune faute n’est caractérisée en l’espèce s’agissant du comportement au travail de Madame Y X. En conséquence, la décision déférée sera confirmée en ce que le licenciement de la salariée a été jugé sans cause réelle et sérieuse.

Ayant fait l’objet d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, Madame Y X, qui avait au moins deux ans d’ancienneté dans une entreprise de onze salariés ou plus, a droit à l’indemnité compensatrice de préavis avec les congés payés afférents, à l’indemnité de licenciement, à des dommages-intérêts (d’un montant au moins égal aux six derniers mois de salaire vu l’époque considérée).

Au regard des éléments d’appréciation dont la cour dispose, le jugement du conseil de prud’hommes de CLERMONT-FERRAND, dont les calculs ou chiffrages ne sont ni querellés ni même commentés par l’appelante, sera également confirmé en ce que la SARL PSAD FAMILY SPHERE a été condamnée à payer à Madame Y X les sommes suivantes : 2.909,14 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 290,91 euros au titre des congés payés afférents, 583,01 euros au titre de l’indemnité de licenciement, 8.745,24 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, sauf si le salarié a moins de deux ans d’ancienneté ou si l’entreprise emploie habituellement moins de onze salariés, le juge ordonne à l’employeur de rembourser aux organismes concernés tout ou partie des allocations chômage payées au salarié licencié du jour du licenciement au jour du jugement, dans la limite de six mois d’allocations par salarié. Ce remboursement est ordonné d’office si ces organismes ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées. La décision déférée sera également confirmée sur ce point.

— Sur les dépens et frais irrépétibles -

Le jugement déféré sera confirmé en ses dispositions sur les dépens et frais irrépétibles. En cause d’appel, la SARL PSAD FAMILY SPHERE, qui succombe totalement en son recours, sera condamnée aux entiers dépens.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant publiquement, contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi,

— Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions ;

— Condamne la SARL PSAD FAMILY SPHERE aux dépens d’appel ;

— Déboute la SARL PSAD FAMILY SPHERE de ses demandes plus amples ou contraires.

Le greffier, Le président,

N. BELAROUI C. RUI N