RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 2

ARRÊT DU 04 Juillet 2019

(n° , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S N° RG 18/13526 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B625L

Décision déférée à la Cour : ordonnance rendue le 12 Novembre 2018 par le Conseil de Prud’hommes de Créteil – RG n° 18/00397

APPELANTE

SAS DUPONT RESTAURATION

N° SIRET : 410 151 674

[…]

[…]

représentée par M^e Benjamin LOUZIER, avocat au barreau de PARIS, toque : J044, substitué par M^e Clémence de BLAUWE

INTIMES

M. Z A

né le […] à […]

[…]

[…]

représentée par M^e Marie-laure BONALDI, avocat au barreau de PARIS, toque : B0936, avocat postulant

comparant en personne et assisté de M^e Fabrice GUICHON, avocat au barreau de MEAUX, avocat plaidant

SA API RESTAURATION

N° SIRET : 477 181 010

[…]

[…]

représentée par M^e Jean-claude CHEVILLER, avocat au barreau de PARIS, toque : D0945,avp

représentée par M^e Céline DE RYCKE, avocat au barreau de LILLE, avocat plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 10 mai 2019, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Christophe ESTEVE, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de:

Monsieur François LEPLAT, Président

Monsieur Christophe ESTEVE, Conseiller

Madame Monique CHAULET, Conseiller

GREFFIER : Madame FOULON, lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— rendu par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur Christophe ESTEVE, Conseiller faisant fonction de Président, en remplacement de Monsieur François LEPLAT, Président empêché, et par Madame FOULON, Greffier.

**********

Statuant sur l’appel interjeté le 30 novembre 2018 par la société par actions simplifiée DUPONT RESTAURATION d’une ordonnance de référé rendue le 12 novembre 2018 par le conseil de prud’hommes de Créteil lequel, saisi par M. Z A de demandes dirigées à titre principal contre la société anonyme API RESTAURATION et subsidiairement contre la société appelante tendant essentiellement à sa réintégration sous astreinte au sein des effectifs de l’entreprise, au paiement d’un complément de salaire, des congés payés afférents et de dommages-intérêts ainsi qu’à la remise sous astreinte de ses bulletins de paie à compter du mois de mars 2018, a':

— mis hors de cause la société API RESTAURATION,

— ordonné la réintégration de M. Z A au sein de la société DUPONT RESTAURATION avec effet rétroactif au 1^er mars 2018,

— ordonné le paiement par la société DUPONT RESTAURATION de la somme de 9 664,46 € au titre des salaires de mars à septembre 2018 et accessoires à compter du 1^er mars, outre les congés payés afférents,

— ordonné le paiement par la société DUPONT RESTAURATION de la somme de 1 300 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné la remise des bulletins de paie depuis le 1^er mars 2018,

— mis les dépens à la charge de la société DUPONT RESTAURATION,

Vu la requête transmise le 3 décembre 2018 et l’ordonnance subséquente rendue le 14 décembre 2018 par le délégataire de la première présidente de la cour de céans autorisant l’appelant à assigner à jour fixe pour l’audience du 10 mai 2019,

Vu les assignations délivrées le 28 janvier 2019 aux deux intimées et les conclusions transmises le 7 mai 2019 par la société par actions simplifiée DUPONT RESTAURATION, qui demande à la cour de :

— infirmer «'le jugement'» en ce qu’il a dit et jugé que l’incompétence du conseil n’a pas été soulevée avant que celui-ci écoute l’affaire,

— infirmer «'le jugement'» en ce qu’il a dit qu’il y avait un trouble manifeste et qu’il y avait lieu à référé,

— infirmer «'le jugement'» en ce qu’il a dit et jugé que l’article 3 de la convention collective des entreprises de restauration d’entreprise et ses avenants étendus s’appliquent dans le cas de M. Z A,

— infirmer «'le jugement'» en ce qu’il a mis hors de cause la société API RESTAURATION,

— infirmer «'le jugement'» en ce qu’il a ordonné la réintégration de M. Z A

au sein de la société DUPONT RESTAURATION avec effet rétroactif au 1^er mars 2018,

— infirmer «'le jugement'» en ce qu’il l’a condamnée à payer à M. Z A la somme de 9 664,46 € au titre des salaires de mars à septembre 2018 et accessoires à compter du 1^er mars et les congés payés afférents pour 966,45 €,

— infirmer «'le jugement'» en ce qu’il l’a condamnée à verser à M. Z A la somme de 1 300 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— infirmer «'le jugement'» en ce qu’il a ordonné la remise des bulletins de salaire depuis le 1^er mars 2018,

— infirmer «'le jugement'» en ce qu’il l’a condamnée aux dépens,

et statuant à nouveau :

— constater que les demandes de M. Z A se heurtent à une contestation sérieuse,

— dire et juger qu’elle n’est plus l’employeur de M. Z A depuis le 1^er mars 2018,

— dire et juger que depuis le 1^er mars 2018 le seul employeur de M. Z A est la société API RESTAURATION,

en conséquence,

— débouter M. Z A et la société API RESTAURATION de l’intégralité de leurs demandes,

— condamner M. Z A et la société API RESTAURATION aux entiers dépens,

— condamner la société API RESTAURATION à lui verser la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Vu les conclusions transmises le 17 avril 2019 par M. Z B, intimé, qui demande à la cour de :

— constater l’urgence,

— faire cesser le trouble manifestement illicite,

en conséquence,

à titre principal,

— infirmer l’ordonnance rendue par la formation des référés du conseil de prud’hommes de Créteil du 12 novembre 2018 en ce qu’elle a mis hors de cause la société API RESTAURATION et ordonné sa réintégration au sein des effectifs de la société DUPONT RESTAURATION avec effet rétroactif au 1^er mars 2018,

statuant à nouveau,

— ordonner son intégration au sein des effectifs de la société API RESTAURATION à effet du 1^er mars 2018 sous astreinte provisoire de 200 € par jour de retard à compter du 3^e jour suivant la notification de l’arrêt à intervenir, la cour se réservant le droit de liquider l’astreinte provisoire et d’en fixer une autre définitive,

— condamner la société API RESTAURATION à lui verser, à titre de provision, les sommes de :

—  15 424,02 € bruts à titre de compléments de salaire pour la période courant de mars 2018 à avril 2019,

—  1 542,40 € bruts au titre des congés payés afférents,

—  10 000,00 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice subi,

— ordonner à la société API RESTAURATION la remise de ses bulletins de salaire à compter du mois de mars 2018 sous astreinte provisoire de 50 € par jour de retard et par bulletin à compter du 3^e jour suivant la notification de l’arrêt à intervenir, la cour se réservant le droit de liquider l’astreinte provisoire et d’en fixer une autre définitive,

à titre subsidiaire,

— confirmer l’ordonnance rendue par la formation des référés du conseil de prud’hommes de Créteil en toutes ses dispositions,

y ajoutant,

— condamner la société DUPONT RESTAURATION à lui verser à titre de provision les sommes de :

—  15 424,02 € bruts à titre de compléments de salaire pour la période courant de mars 2018 à avril 2019,

—  1 542,40 € bruts au titre des congés payés afférents,

—  10 000,00 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice subi,

— condamner les sociétés API RESTAURATION, d’une part, et DUPONT RESTAURATION, d’autre part, à lui verser chacune une somme de 2 000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner les sociétés API RESTAURATION, d’une part, et DUPONT RESTAURATION, d’autre part, aux entiers dépens de l’instance,

Vu les conclusions transmises le 24 avril 2019 par la société anonyme API RESTAURATION, autre intimée, qui demande à la cour de :

— dire l’appel de la société DUPONT RESTAURATION recevable mais non fondé,

— déclarer irrecevables les demandes de M. Z A comme touchant au fond du droit,

— constater que les conditions d’application de l’article L1224-1 du code du travail, comme celles du transfert conventionnel du contrat de travail, ne sont pas réunies,

par conséquent,

— confirmer l’ordonnance en toutes ses dispositions,

— la mettre hors de cause,

y ajoutant,

— condamner la société DUPONT RESTAURATION à une somme de 3 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ainsi qu’aux entiers frais et dépens,

La cour faisant expressément référence aux conclusions susvisées pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties,

SUR CE, LA COUR

EXPOSE DU LITIGE

Suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps plein M. Z A a été embauché à compter du 21 mars 1983 par l’institution Saint Thomas de Villeneuve, établissement privé d’enseignement sous contrat avec l’Etat sis à Bry sur Marne, en qualité de chef de cuisine.

A la suite de l’externalisation par l’établissement de son activité de restauration collective, M. Z A a été repris à compter du 1^er novembre 1989 par la SARL LA FRANCILIENNE DE RESTAURATION en qualité de chef gérant, niveau ERQ 2, statut non cadre.

Son contrat de travail a été transféré au sein de la société RGC RESTAURATION à compter du 27 septembre 1999.

Suivant avenant du 3 juillet 2006 au contrat de travail, celui-ci a été transféré à compter du 1^er septembre 2006 au sein de la SARL COMPAREST, laquelle a été absorbée le 1^er décembre 2016 par la société DUPONT RESTAURATION.

La relation de travail est régie par la convention collective nationale du personnel des entreprises de restauration de collectivités.

La société DUPONT RESTAURATION a perdu à compter du 1^er mars 2018 le marché de la restauration de l’institut Saint Thomas au profit de la société API RESTAURATION.

Par lettre du 20 décembre 2017, l’entreprise sortante en a informé M. Z A en lui notifiant plusieurs propositions de reclassement dans les départements 62 et 59.

Par lettre du 16 janvier 2018, le salarié a répondu à son employeur que compte tenu de son âge, de son état de santé actuel et du fait que sa femme travaille en Seine et Marne, il ne pouvait accepter ces propositions qui lui imposeraient un déménagement.

La société DUPONT RESTAURATION lui a alors indiqué le 2 février 2018 qu’elle n’était pas en mesure de l’affecter sur un poste équivalent, dans son secteur géographique d’affectation, n’entraînant pas de modification de son contrat de travail, qu’il sera donc maintenu sur son site actuel de travail et que son contrat sera transféré à l’entreprise entrante, la société API RESTAURATION, conformément à l’article L 1224-1 du code du travail.

Trois jours plus tard, la société DUPONT RESTAURATION a confirmé au salarié que la société API RESTAURATION deviendrait de plein droit son employeur à compter du 1^er mars 2018 en application de l’article L 1224-1 du code du travail.

Se fondant sur l’avenant n° 3 du 26 février 1986 de la convention collective applicable, la société API RESTAURATION a dès le 16 février 2018 refusé de reprendre M. Z A, position qu’elle a confirmée par courrier du 9 juillet 2018 au conseil du salarié à la suite de la mise en demeure adressée par celui-ci le 5 juillet sous pli recommandé avec avis de réception.

C’est dans ces conditions que le 28 septembre 2018 M. Z A a saisi en référé le conseil de prud’hommes de Créteil de la procédure qui a donné lieu à l’ordonnance entreprise.

MOTIFS

Sur le transfert du contrat de travail':

En application de l’article R 1455-6 du code du travail, la formation des référés peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

En l’espèce, il est établi que depuis le transfert le 1^er mars 2018 de l’activité d’exploitation du restaurant scolaire de l’institut Saint Thomas de Villeneuve, M. Z A ne sait pas qui est son employeur et ne perçoit plus aucun salaire, la société entrante ayant refusé le transfert de son contrat de travail en son sein au regard des dispositions conventionnelles applicables alors par ailleurs que l’entreprise sortante conteste devoir le conserver à son service en se prévalant de l’application des dispositions de l’article L 1224-1 du code du travail.

Cette situation est constitutive d’un trouble manifestement illicite qu’il appartient à la juridiction des référés de faire cesser nonobstant l’existence éventuelle d’une contestation sérieuse.

A cet égard, il importe peu que le salarié, en arrêt maladie depuis le 12 janvier 2018, ait attendu sept mois pour saisir la juridiction prud’homale dès lors qu’à la date de l’introduction de la procédure de référé le trouble manifestement illicite caractérisé ci-avant perdurait.

La société DUPONT RESTAURATION soutient que les conditions d’application de l’article L 1224-1 du code du travail sont réunies dans la mesure où le matériel et les locaux, fournis par l’institut, ainsi que le personnel nécessaires à l’exploitation de la cantine ont été repris et où l’identité

de l’entité transférée a été maintenue en vue de la poursuite de l’activité de restauration collective.

La société API RESTAURATION répond en substance que la perte d’un marché n’est pas constitutive d’une modification juridique dans la situation de l’employeur, que le transfert d’une entité économique autonome n’est pas démontré, un chef de partie de statut agent de maîtrise, M. X Y, ayant fait l’objet d’un reclassement interne et certains salariés affectés à la restauration étant des salariés du client, et que les stipulations de l’article 5.3 du marché excluent la possibilité d’un transfert du chef gérant du restaurateur sauf accord écrit et préalable entre les parties.

L’article L 1224-1 du code du travail dispose :

«'Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.'»

Ainsi que l’a dit pour droit la Cour de justice des Communautés européennes le 10 février 1988, puis encore le 11 mars 1997, doit être assimilé à la modification dans la situation juridique de l’employeur pour l’application de ce texte, même en l’absence de lien de droit entre les employeurs concernés, le transfert d’une entité économique ayant conservé son identité et dont l’activité a été poursuivie ou reprise, une telle entité économique devant être entendue, ainsi que le précise la directive 2001/23/CE du 12 mars 2001, comme «'un ensemble organisé de moyens en vue de la poursuite d’une activité économique, que celle-ci soit essentielle ou accessoire'», le transfert d’une telle entité supposant, outre celui des personnes, celui de moyens propres, corporels ou incorporels, qui permettent la poursuite de l’activité transférée.

Constitue une entité économique autonome un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels et incorporels poursuivant un objectif économique propre.

La mise en 'uvre de ces dispositions suppose en outre le maintien de l’identité de cette entité et la poursuite de son activité.

La perte d’un marché ou la seule poursuite de la même activité ne peut suffire à caractériser le transfert d’une entité économique autonome.

Au cas présent, il ressort des productions, en particulier des constats d’huissier communiqués et du contrat de gestion au forfait signé le 4 juillet 2006 que la société API RESTAURATION a poursuivi la même activité dans les mêmes locaux et avec les mêmes équipements mis à disposition par le donneur d’ordre, l’institut Saint Thomas de Villeneuve, ainsi que le soutient à juste titre la société sortante.

Si l’essentiel du personnel a été transféré au sein de la société entrante, exceptée la cuisinière qui a démissionné, il doit néanmoins être relevé que M. X Y, chef de partie sous contrat de travail à durée indéterminée à temps plein et seul autre agent de maîtrise, a été reclassé en interne au sein de l’entreprise sortante selon le constat de l’organisation du site de restauration du 12 février 2018 versé aux débats par l’appelante elle-même.

De la même manière, la société DUPONT RESTAURATION avait dans un premier temps exclusivement envisagé le reclassement de M. Z A, comme il résulte de son courrier du 20 décembre 2017 au salarié, dans lequel elle ne dit mot d’une éventuelle application des dispositions de l’article L 1224-1 du code du travail.

Le contrat de gestion précité n’envisageait d’ailleurs pas davantage l’application de ce texte, dans la mesure où ces articles 5.2 et 5.3 stipulent':

— En cas de résiliation du contrat, le client s’engage à reprendre ou à faire reprendre par le successeur le personnel du restaurateur, hors celui prévu à l’article 5.3.

— En cours d’exécution du contrat et pendant les deux années suivant la résiliation de celui-ci pour quelque cause que ce soit, le client s’interdit d’embaucher directement ou indirectement à son service le chef gérant du restaurateur, qui travaillerait ou aurait travaillé au sein du restaurant, sauf accord préalable entre les parties.

Ce n’est qu’à la suite du refus du salarié de déménager pour prendre un poste à 150 km de son domicile que la société DUPONT RESTAURATION s’est prévalue du transfert légal de son contrat de travail.

Par ailleurs, si l’existence d’une entité économique autonome est indépendante des règles d’organisation, de fonctionnement et de gestion du service exerçant une activité économique, il ressort des productions que l’entité considérée n’est pas autonome':

— d’une part, le constat amiable précité du 12 février 2018 confirme que certains salariés de l’institut Saint Thomas travaillent de concert avec des salariés de l’entreprise de restauration, pour le service des petits';

— d’autre part, le contrat de gestion au forfait précité, auquel les deux sociétés se réfèrent à divers stades de leur raisonnement respectif, stipule que les projets de menus seront établis pour quatre semaines par le restaurateur et remis au client pour approbation, le constat d’huissier dressé le 16 février 2018 (page 17) révélant quant à lui que cette approbation est donnée par une diététicienne.

Ces éléments pris dans leur ensemble ne permettent pas de retenir l’existence d’une entité économique autonome.

Il s’ensuit que les dispositions de l’article L 1224-1 du code du travail sont inapplicables au transfert d’activité considéré qui doit dès lors être régi par la convention collective nationale du personnel des entreprises de restauration de collectivités, que les entreprises sortante et entrante appliquent en leur sein.

Or, l’avenant n° 2 du 27 mai 2009 à l’avenant n° 3 du 26 février 1986 à la convention collective applicable, relatif au changement de prestataires de services, prévoit':

« c) Les contrats de travail des salariés de statut agent de maîtrise et cadre sont maintenus chez l’employeur cédant sauf si un accord écrit entre le salarié, le cédant et le successeur prévoit la poursuite du contrat de travail chez le successeur.'

Si, et seulement si, le cédant n’est pas en mesure, dans le délai de 1 mois et au plus tard 15 jours avant le démarrage effectif de l’exploitation par le repreneur, de les affecter sur un poste équivalent n’entraînant pas de modification du contrat de travail ou de dépassement du temps de trajet initial dont l’importance induirait un déménagement, les salariés de statut agent de maîtrise et cadre, qui en exprimeront la volonté de manière explicite, seront transférés chez le successeur sans que celui-ci puisse s’y opposer.'

Les éventuelles clauses de non-concurrence faisant obstacle à ce transfert deviennent par la volonté des parties expressément caduques. »

En l’espèce, il n’existe aucune convention tripartite portant sur le transfert au sein de la société API RESTAURATION du contrat de travail de M. Z A, agent de maîtrise, et celui-ci n’a jamais exprimé une volonté explicite en ce sens, confirmant au contraire à l’entreprise entrante par lettre du 24 février 2018 qu’à aucun moment il n’a demandé à quitter son employeur actuel, la

société DUPONT RESTAURATION.

C’est dès lors à juste titre que les premiers juges ont retenu que la société DUPONT RESTAURATION était restée l’employeur de M. Z A à la date du transfert d’activité.

Par ces motifs et ceux non contraires des premiers juges, la décision entreprise sera donc confirmée en toutes ses dispositions, le salarié en arrêt maladie depuis le 12 janvier 2018 ne justifiant pas suffisamment, en cet état de référé, du préjudice allégué au soutient de sa demande en dommages-intérêts.

Sur la demande additionnelle en paiement d’un complément de salaire pour la période d’octobre 2018 à avril 2019':

Que ce soit au regard des dispositions de l’article 25 de la convention collective applicable, qui prévoient une indemnisation complémentaire à la charge de l’employeur jusqu’à 183 jours, ou de celles des articles L 1226-1, D 1226-1, D 1226-2 et D 1226-3 du code du travail, la demande non motivée de M. Z A tendant au paiement d’un complément de salaire pour la période d’octobre 2018 à avril 2019, postérieure à celle de sept mois déjà prise en compte par les premiers juges, se heurte à une contestation sérieuse dès lors que le contrat de complémentaire santé entreprise souscrit auprès de la société AG2R LA MONDIALE ne couvre plus l’intéressé depuis le 1^er janvier 2018 (pièce n° 13 de M. Z A).

Il sera dit n’y avoir lieu à référé de ce chef.

Sur les frais irrépétibles et les dépens':

En application de l’article 700 du code de procédure civile, il est équitable que la société DUPONT RESTAURATION contribue à hauteur de la somme de 2 000 € aux frais irrépétibles que M. Z A a été contraint d’exposer devant la cour et à hauteur de 1 000 € à ceux de la société API RESTAURATION.

La société DUPONT RESTAURATION, qui succombe, n’obtiendra aucune indemnité sur ce fondement et supportera les dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

Confirme l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions';

Y ajoutant,

Dit n’y avoir lieu à référé sur la demande additionnelle en paiement d’un complément de salaire pour la période d’octobre 2018 à avril 2019 présentée à la cour par M. Z A';

Condamne la société DUPONT RESTAURATION à payer à M. Z A la somme de 2 000 € et à la société API RESTAURATION celle de 1 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles exposés devant la cour';

Condamne la société DUPONT RESTAURATION aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT