06 MAI 2025

Arrêt n°

ChR/NB/NS

Dossier N° RG 22/01294 – N° Portalis DBVU-V-B7G-F2VD

S.E.L.A.R.L. [U] représentée par Me [F] [U], en qualité de liquidateur judiciaire de la S.A.S KAJA PUB

/

[K] [A], L’UNEDIC, Délégation AGS, CGEA d'[Localité 10]

jugement au fond, origine conseil de prud’hommes – formation paritaire de clermont-ferrand, décision attaquée en date du 14 juin 2022, enregistrée sous le n° f 21/00229

Arrêt rendu ce SIX MAI DEUX MILLE VINGT CINQ par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d’Appel de RIOM, composée lors des débats et du délibéré de :

M. Christophe RUIN, Président

M^me Sophie NOIR, Conseiller

M^me Clémence CIROTTE, Conseiller

En présence de M^me Nadia BELAROUI greffier lors des débats et du prononcé

ENTRE :

S.E.L.A.R.L. [U], représentée par Me [F] [U], en qualité de liquidateur judiciaire de la S.A.S KAJA PUB

[Adresse 2]

[Localité 5]

Représentée par M^e Mouad AOUNIL, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

APPELANTE

ET :

M. [K] [A]

[Adresse 3]

[Localité 5]

Représenté par M^e Franck BOYER, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

L’UNEDIC, Délégation AGS, CGEA d'[Localité 10], Association déclarée, représentée par sa Directrice Nationale, Madame [C] [B], domicilié es qualité

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par M^e Emilie PANEFIEU, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

INTIMES

M. RUIN, président en son rapport, après avoir entendu, à l’audience publique du 03 mars 2025, tenue en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans qu’ils ne s’y soient opposés, les représentants des parties en leurs explications, en a rendu compte à la Cour dans son délibéré après avoir informé les parties que l’arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe conformément aux dispositions de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE

La SAS KAJA PUB (RCS CLERMONT-FERRAND 438 777 823 / immatriculation le 30 août 2001) exploitait un fonds de commerce de bar, brasseries et annexes, sous l’enseigne commerciale 'NESS PUB', sis [Adresse 6], à [Localité 5] (63). Cette entreprise employait habituellement moins de 11 salariés et appliquait la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants.

Par jugement du 29 avril 2021, le tribunal de commerce de CLERMONT-FERRAND a ouvert une procédure de redressement judiciaire concernant la SAS KAJA PUB (présidence : SAS L’OURSON, RCS CLERMONT-FERRAND 877 981 746, représentée par Monsieur [L] [X]) et désigné la SELARL [U], représentée par Maître [F] [U], en qualité de mandataire judiciaire.

Par jugement du 3 juin 2021, le tribunal de commerce de CLERMONT-FERRAND a prononcé la liquidation judiciaire de la SAS KAJA PUB et a désigné la SELARL [U] représentée par Maître [F] [U], en qualité de liquidateur judiciaire.

Monsieur [K] [A], né le 11 février 1969, a été embauché par la SAS KAJA PUB à compter du 2 janvier 2002, dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée (pas d’écrit).

Au dernier état de la relation contractuelle, Monsieur [K] [A] était affecté à un poste de 'premier responsable’ (statut employé, niveau III, échelon 2), à temps complet (151,67 heures + 17,33 heures supplémentaires majorées 10%).

Par courrier recommandé daté du 20 octobre 2020 adressé à la société KAJA PUB, Monsieur [K] [A] a pris acte de la rupture de son contrat de travail.

Le 3 juin 2021, Monsieur [K] [A] a saisi le conseil de prud’hommes de CLERMONT-FERRAND aux fins notamment de voir requalifier la prise d’acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’obtenir le paiement des indemnités de rupture en conséquence, outre un rappel de salaires.

L’affaire a directement été portée devant le bureau de jugement (convocation notifiée au défendeur le 14 juin 2021).

En première instance, la SELARL [U], en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS KAJA PUB, et l’association UNEDIC, CGEA d'[Localité 10], en tant que délégation AGS compétente, ont été appelées en la cause.

Par jugement (RG 21/00229) rendu contradictoirement le 14 juin 2022 (audience du 5 avril 2022), le conseil de prud’hommes de CLERMONT-FERRAND a :

— Déclaré recevables et bien fondées les demandes de Monsieur [K] [A] ;

— Dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— Fixé les créances de Monsieur [K] [A] à la liquidation judiciaire de la SAS KAJA PUB aux sommes suivantes :

* 18.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 4.964,83 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

* 133,90 euros au titre de du salaire du mois de juin 2020,

* 6.024,99 euros au titre des salaires des mois de juillet, août et septembre 2020,

* 1.472,77 euros au titre du solde pour le mois d’octobre 2020,

* 3.546,25 euros au titre du solde de congés payés,

* 4.016,66 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 401,66 euros au titre des congés payés afférents ;

— Ordonné la remise des documents de fin de contrat à Monsieur [K] [A] conformes à décision à savoir l’ensemble des bulletins de salaire de mars à octobre 2020, une attestation Pôle Emploi et un certificat de travail et ce, sous astreinte de 10 euros par jour de retard et par document passé le délai de 8 jours à compter de la notification du présent jugement et pour une durée limitée de 30 jours ;

— Dit que le conseil se réserve la possibilité de liquider ladite astreinte ;

— Dit que le présent jugement est opposable à l’UNEDIC, CGEA d'[Localité 10], en qualité de gestionnaire de l’AGS dont la garantie s’exercera dans la limite des plafonds légaux ;

— Rappelé qu’en application des dispositions de l’article L.622-28 du code de commerce, le jugement d’ouverture de la procédure collective arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels ;

— Condamné la SELARL [U], représentée par Maître [F] [U], en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS KAJA PUB, à payer à Monsieur [K] [A] la somme de 700 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Dit qu’il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire pour les condamnations qui ne le sont pas de droit ;

— Condamné la SELARL [U], représentée par Maître [F] [U], en qualité de

liquidateur judiciaire de la SAS KAJA PUB, aux dépens.

Le 21 juin 2022, SELARL [U] a interjeté appel de ce jugement qui leur a été notifié à sa personne le16 juin 2022.

Le 7 juillet 2022, l’UNEDIC, délégation AGS, CGEA d'[Localité 10], a constitué avocat.

Le 21 juillet 2022, Monsieur [K] [A] a constitué avocat.

Vu les conclusions notifiées à la cour le 20 septembre 2022 par la SELARL [U], es qualités de mandataire liquidateur de la SAS KAJA PUB,

Vu les conclusions notifiées à la cour le 13 décembre 2022 par l’UNEDIC, délégation AGS, CGEA d'[Localité 10],

Vu les conclusions notifiées à la cour le 20 décembre 2022 par Monsieur [K] [A],

Vu l’ordonnance de clôture rendue le 25 novembre 2024.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Dans ses dernières écritures, la SELARL [U], és qualités de liquidateur judiciaire de la SAS KAJA PUB, conclut à la réformation du jugement et demande à la Cour de :

— Juger recevable et bien-fondé son appel ;

— Débouter Monsieur [K] [A] de l’ensemble de ses demandes, fins, et conclusions ;

— Juger que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail de Monsieur [K] [A] sera requalifiée en simple démission ;

— Condamner Monsieur [K] [A] à lui verser une somme de 1.800 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— Condamner Monsieur [K] [A] aux entiers dépens de l’instance.

La SELARL [U], és qualités de liquidateur judiciaire de la SAS KAJA PUB, soutient que le conseil de prud’hommes s’est contenté de reprendre les dires du salarié, sans motivation sérieuse et sans examiner les arguments et pièces adverses. Elle fait valoir que le salarié ne se tenait plus à disposition de son employeur pendant la période litigieuse puisqu’il avait débuté une activité professionnelle indépendante avant la prise d’acte de rupture de son contrat de travail.

Concernant la demande de requalification de la prise d’acte de la rupture du contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse, la SELARL [U] relève que :

— outre la fermeture à compter du mois d’avril 2020 en raison de l’activité partielle liée à la pandémie de Covid-19, Monsieur [K] [A] était absent à compter du mois de juillet 2020 ;

— la prise d’acte de la rupture du contrat de travail est intervenue lorsque l’employeur a indiqué à Monsieur [K] [A] sa reprise sur un nouveau poste, à des horaires fixes et alors même que le salarié souhaitait se voir accorder ses demandes de congés sans soldes pour qu’il puisse s’occuper de son affaire personnelle ;

— Monsieur [K] [A] reproche en réalité à son employeur de lui avoir imposé un horaire de travail selon un planning fixe, de ne pas avoir été rémunéré, et de ne pas avoir continué la mise en oeuvre d’une procédure disciplinaire, alors que le salarié était absent sans justification;

— Monsieur [K] [A] travaillait régulièrement le week-end avant sa période d’absence injustifiée ;

— Monsieur [K] [A] avait informé ses collègues de travail de son intention de rompre son contrat de travail afin de s’occuper de son activité professionnelle propre. A ce titre, il mentionne une rupture conventionnelle qui aurait été envisagée ce qui démontre son souhait de quitter l’entreprise ;

— en réalité, Monsieur [K] [A] souhaitait quitter son poste pour pouvoir s’occuper de son activité professionnelle, ce qui faisait déjà depuis juillet 2020, avant que son contrat ne soit rompu ;

— la modification des horaires communiquée au salarié ne constitue pas une modification substantielle du contrat de travail ;

— Monsieur [K] [A] prétend que l’employeur envisageait de le remplacer avant la rupture de son contrat de travail, ce qu’il ne démontre pas.

La SELARL [U] soutient que le salarié ne justifie pas alléguer de faits suffisamment graves pour justifier une prise d’acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur et sollicite que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail soit requalifiée en démission avec les conséquences en découlant

La SELARL [U] indique que Monsieur [K] [A] absent de juillet 2020 à août 2020 ne se tenait donc pas à la disposition de son employeur, et conclut au rejet de la demande de rappel de salaires formée par le salarié.

La SELARL [U] expose que les bulletins de paie d’avril à août 2020 ont été transmis par courriel au salarié et qu’en tout état de cause, l’absence de remise d’un bulletin de salaire d’un salarié qui n’est pas à disposition de l’employeur n’est pas suffisamment grave pour justifier d’une prise d’acte de la rupture du contrat de travail.

La SELARL [U] ajoute, s’agissant du rappel du maintien de salaire pendant la période d’arrêt maladie, que Monsieur [K] [A] n’établit pas sa période d’arrêt de travail et conclut au rejet de la demande qu’il formule à ce titre.

Dans ses dernières conclusions, Monsieur [K] [A] demande à la Cour de :

— Déclarer recevable et fondé son appel incident ;

En conséquence,

— Réformer partiellement le jugement en date du 14 juin 2022 en ce qu’il a limité les dommages et intérêts alloués au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 18 000 euros, le montant de l’indemnité compensatrice de préavis à hauteur de 416,66 euros ainsi que le montant des congés payés afférents à hauteur de 401,66 euros ;

— Réformer partiellement le jugement dont appel en ce qu’il a limité la somme allouée à Monsieur [K] [A] au titre de l’article 700 du Code de procédure civile à la somme de 700 euros ;

Y faisant droit :

Confirmer le jugement en date du 14 juin 2022 en ce qu’il a :

— Fixer la créance de Monsieur [K] [A] à l’encontre de la procédure collective de la SAS KAJAPUB ;

* 4 964,83 euros au titre de l’indemnité de licenciement ;

* 133,90 euros au titre du salaire du mois de juin 2020 ;

*6 024,99 euros au titre des salaires des mois de juillet, août et septembre 2020 ;

* 1 472,77 euros au titre du solde de salaire pour le mois d’octobre 2020 ;

* 3546,25 euros au titre du solde des congés payés ;

— Réformer le jugement dont appel en ce qu’il a fixé la créance de Monsieur [K] [A] à l’encontre de la procédure collective de la SAS KAJAPUB à :

* 18 000 euros à titre de dommages et intérêts pour le licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* 4 016,66 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis;

* 401,66 euros au titre des congés payés afférents ;

* Fixer à la somme de 700 euros la somme allouée à Monsieur [K] [A] au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Statuant de nouveau :

— Juger que la créance de Monsieur [K] [A] à l’encontre de la procédure collective de la SAS KAJAPUB sera fixée, pour les postes de condamnation dont appel de la manière suivante :

* A titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 31 916,85 euros ;

* Au titre de l’indemnité de préavis : 6 383,37 euros ;

* Au titre des congés payés afférents : 638,34 euros ;

* Au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile : 5 000 euros ;

Y ajoutant ;

— Juger que la créance de Monsieur [K] [A] à l’encontre de la procédure collective de la SAS KAJAPUB, au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile, en cause d’appel, sera fixée à la somme de 5 000 euros à nouveau ;

— Juger que Monsieur [K] [A] n’a pu exécuter son préavis de fait de la nécessité de la prise d’acte ;

En conséquence,

— Juger que l’inscription au passif de la procédure de redressement judiciaire dont fait actuellement l’objet la SAS KAJAPUB, par les soins de la SELARL [U], ès qualité de mandataire judiciaire sera ordonnée sur les sommes suivantes :

*Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 31 916,85 euros ;

* Indemnités conventionnelles de licenciement : 4 964,83 euros ;

* Salaire du mois de juin : 133,90 euros ;

* Salaires des mois de juillet, août, septembre 2020 : 6 024,99 euros ;

* Solde du mois d’octobre 2020 : 1 472,77 euros ;

* Solde de congés payés : 3 546,25 euros ;

* Indemnité de préavis : 6 383,37 euros ;

* Congés payés afférents : 638,34 euros.

— Juger que Monsieur [K] [A] n’a pu exécuter son préavis du fait de la nécessité de la prise d’acte ;

— Juger que la remise des bulletins de salaire des mois de mars, avril, mai, juin, juillet, août, septembre, octobre 2020 outre l’intégralité des documents afférents à la rupture du contrat de travail de Monsieur [K] [A] particulièrement l’attestation UNEDIC, le reçu pour solde de tout compte outre le certificat de travail afférent sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du huitième jour suivant la décision à intervenir.

— Article 700 du Code de procédure civile : 5 000 euros ;

— Juger que la décision à intervenir sera commune et opposable à la SELARL [U] ès qualité de mandataire judiciaire suivant jugement du Tribunal de Commerce de Clermont-Ferrand en date du 29 avril 2021 ;

— Juger que la décision à intervenir sera commune et opposable au CGEA d’Orléans prise en la personne de son représentant légal suivant jugement du Tribunal de Commerce de Clermont-Ferrand en date du 29 avril 2021 ;

Monsieur [K] [A] indique au soutien de la prise d’acte de son contrat de travail que :

— il a bénéficié pendant 18 ans de congés annuels lors de la période de fermeture de l’établissement puis d’un congé sans solde jusqu’en septembre, lui permettant de s’occuper d’un autre établissement de restauration. Cette pratique était connue par l’ancien propriétaire de la SAS KAJA PUB mais n’a pas été acceptée par le nouvel employeur ;

— en l’absence de contrat écrit, le salarié ne peut se voir opposer de clause d’exclusivité ou de clause de non concurrence ;

— en raison d’une dégradation de la relation de travail, des changements dans les horaires de travail lui ont été imposés constituant une modification des conditions d’exécution du contrat de travail, ce qu’il a refusé. Le planning n’a finalement pas été mis en place en raison de la pandémie de Covid-19 ;

— un nouveau planning lui a été transmis avec des horaires différents alors que Monsieur [K] [A] était placé en arrêt maladie dû 22 au 28 juin 2020 et l’employeur n’aurait pas du prendre contact avec lui ;

— l’employeur a transmis une mise en demeure de complaisance le 23 juillet, lui demandant de reprendre son service alors qu’il était indiqué que l’établissement était fermé jusqu’au 5 août pour travaux et qu’il a été convenu de sa mise à disposition pendant cette période ;

— suite à cette mise en demeure, il a adressé un courrier en recommandé avec accusé de réception que l’employeur n’a pas été cherché dans lequel il reprochait à l’employeur de ne pas avoir versé de maintien de salaire pendant sa période d’arrêt de travail ;

— l’employeur a fait paraître une annonce d’emploi correspondant au poste occupé par Monsieur [K] [A] alors que ce dernier était toujours salarié de l’entreprise ;

— l’employeur a adressé une convocation d’entretien préalable à licenciement reprochant à Monsieur [K] [A] son absence injustifiée alors même qu’il était avéré que l’établissement était fermé pour cause de travaux sur la période d’absence reprochée au salarié ;

— une rupture conventionnelle a été envisagée à laquelle l’employeur n’a finalement pas donnée suite ce qui démontre du souhait de l’employeur de rompre le contrat de travail ;

— l’employeur prétend qu’il a accepté d’accorder des congés sans solde pour qu’il puisse s’occuper de son autre affaire alors qu’il lui avait notifié à plusieurs reprises à l’oral qu’il ne souhaitait plus accepter les arrangements passés antérieurement avec les anciens propriétaires ;

— l’employeur n’a pas procédé au règlement de la totalité de ses salaires et congés payés ainsi que des compléments de salaire sur ses congés maladie alors que l’établissement avait été fermé jusqu’au 5 août pour cause de travaux, sans que la rémunération de Monsieur [A] soit maintenue ;

— l’employeur s’est abstenu sciemment d’adresser les documents de fin de contrat outre le solde de tout compte au salarié, ce qui constitue une attitude fautive.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, Monsieur [K] [A] sollicite la requalification de la rupture du contrat de travail par prise d’acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse aux torts de l’employeur outre demandes indemnitaires subséquentes.

Monsieur [K] [A] entend interjeter appel incident du jugement en ce qu’il a limité le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 10 000 euros ainsi le montant de l’indemnité compensatrice de préavis à hauteur de 4 016,66 euros, outre les congés payés afférents, ces sommes n’étant pas en adéquation avec son salaire de référence et son ancienneté.

Monsieur [K] [A] sollicite la délivrance, sous astreinte, des bulletins de salaire des mois de mars à octobre 2020, outre l’intégralité des documents afférents à la rupture du contrat de travail.

Dans ses dernières écritures, l’UNEDIC, délégation AGS, CGEA d'[Localité 10] conclut à la réformation du jugement et demande à la Cour, statuant à nouveau, de :

— Débouter Monsieur [K] [A] de sa demande de requalification de la prise d’acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— Requalifier la rupture du contrat de travail de Monsieur [K] [A] en une démission à la date du 13 juin 2020 ;

— Débouter Monsieur [K] [A] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— Débouter Monsieur [K] [A] de sa demande d’indemnité conventionnelles de

licenciement ;

— Débouter Monsieur [K] [A] de sa demande de rappel de salaire pour les mois de juin à octobre 2020 ainsi que des congés payés afférents;

— Débouter Monsieur [K] [A] de sa demande d’indemnité de préavis outre congés payés afférents ;

— Déclarer la garantie de l’UNEDIC, AGS/CGEA exclue s’agissant de l’article 700 du Code de Procédure Civile et des dépens ;

— Déclarer la garantie de l’UNEDIC, AGS/CGEA exclue en l’absence de demande à son encontre ;

— Débouter Monsieur [K] [A] de l’intégralité de ses fins, demandes et conclusions ;

A titre subsidiaire :

— Déclarer l’arrêt à intervenir opposable à l’UNEDIC, AGS/CGEA d'[Localité 10] en qualité de gestionnaire de l’A.G.S, dans les limites prévues aux articles L.3253-1 et suivants (Article L.3253-8), D.3253-5 du Code du travail et du Décret n° 2003-684 du 24 juillet 2003 ;

— Déclarer que la garantie de l’UNEDIC, AGS/CGEA est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, au plafond 6 défini à l’article D.3253-5 du Code du Travail ;

— Déclarer que les limites légales et jurisprudentielles de la garantie de l’UNEDIC sont applicables ;

— Déclarer que l’arrêt à intervenir ne saurait prononcer une quelconque condamnation à leur encontre ;

— Déclarer que l’UNEDIC, AGS/CGEA ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L.3253-1 et suivants du Code du Travail (article L.3253-8 du Code du Travail) que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L.3253-1 et suivants du Code du Travail (article L.3253-8 du Code du Travail);

— Déclarer que l’obligation de l’UNEDIC, AGS/CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafonds applicables, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire ;

— Arrêter le cours des intérêts à la date du jugement d’ouverture de la procédure collective (articles L.622-28 du Code de Commerce et suivants).

L’UNEDIC, délégation AGS, CGEA d'[Localité 10] fait valoir, concernant la demande de requalification de la prie d’acte de la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse, que :

— Monsieur [K] [A] a pris acte de la rupture de son contrat de travail après une absence injustifiée de plusieurs mois alors que diverses attestations démontrent qu’il travaillait pendant son absence au sein d’un restaurant ;

— si le salarié indique que pendant 18 ans il prenait ses congés pendant la fermeture annuelle de la SAS KAJA PUB puis un congé sans solde lui permettant de s’occuper d’un autre établissement de restauration, il ne mentionne pas qu’il est lui-même le propriétaire d’un établissement. Dès lors, Monsieur [A] devait reprendre son travail le 22 juin 2020 mais il n’avait aucune intention de reprendre son travail puisque dès le 13 juin 2020, il avait réouvert son établissement ;

— l’arrêt de travail produit par le salarié ne mentionne aucun employeur et il a continué de travailler pour sa propre entreprise pendant cette période. L’employeur avait envoyé une mise en demeure de justifier de ses absences à laquelle Monsieur [K] [A] n’a pas répondu ;

— Monsieur [K] [A] prétend qu’il reprenait son travail en septembre or, il effectuait des publications au nom de son entreprise en septembre 2020.

— en réalité, postérieurement à la période de confinement, Monsieur [A] n’a jamais envisagé de reprendre son travail et préférait se consacrer à son propre établissement ce que confirment diverses attestations précisant que le salarié avait l’intention de démissionner de son poste pour s’occuper de sa propre entreprise.

L’UNEDIC, délégation AGS, CGEA d'[Localité 10] soutient que Monsieur [K] [A] ne démontre pas des griefs qu’il reproche à son employeur. Elle indique qu’il est démontré que ce dernier souhaitait démissionner et qu’il ne se tenait plus à la disposition de son employeur. Elle conclut au débouté de sa demande de requalification en licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi que de ses demandes indemnitaires afférentes et sollicite la requalification de la rupture du contrat de travail en démission. A titre subsidiaire, l’UNEDIC, délégation AGS, CGEA d'[Localité 10] demande de limiter le montant des dommages et intérêts pour indemniser le préjudice lié à la perte injustifiée de son emploi car le salarié ne démontre pas de l’existence et de l’étendue de son préjudice.

L’UNEDIC, délégation AGS, CGEA d'[Localité 10] soutient, sur la demande de rappels de salaire de juin à octobre 2020 que Monsieur [A] n’était plus à la disposition de la SAS KAJA PUB à compter du 13 juin 2020 et conclut au débouté de sa demande.

L’UNEDIC, délégation AGS, CGEA d'[Localité 10] expose que Monsieur [K] [A] n’a pas effectué de préavis puisqu’il travaillait dans son propre établissement de sorte qu’il n’était plus à la disposition de son employeur et conclut au débouté de la demande qu’il formule à ce titre. Elle indique, par ailleurs, que le salarié sollicite 3 mois de salaire au titre du préavis alors que la convention collective nationale applicable prévoit un préavis de 2 mois pour les employés ayant plus de deux ans d’ancienneté.

Pour plus ample relation des faits, de la procédure, des prétentions, moyens et arguments des parties, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux dernières conclusions régulièrement notifiées et visées.

MOTIFS

— Sur l’historique et le contexte des relations contractuelles -

Monsieur [K] [A], qui a travaillé au sein du bar/brasserie 'NESS PUB', sis 8 rue Eugène Gilbert à CLERMONT-FERRAND, à compter du 2 janvier 2002, a connu un changement de direction, événement dont la date n’est pas précisée mais qui vu les mentions des bulletins de paie produits semble être intervenu le 1er novembre 2019.

Sans être contredit, Monsieur [K] [A] relève que pendant une période de 18 ans, en tout cas jusqu’en 2019, il a toujours bénéficié de ses congés annuels au mois d’août outre un congé sans solde pour compléter jusqu’au mois de septembre de chaque année, pratique acceptée par l’ancien propriétaire de la SARL KAJA PUB qui n’a jamais fait l’objet d’avenant écrit compte tenu de la bonne entente existant entre Monsieur [A] et les anciens dirigeants.

Monsieur [K] [A] expose que sa situation professionnelle a changé suite au rachat de la société KAJA PUB et que des tensions sont apparues avec la direction de l’entreprise à compter d’avril 2020.

Il échet de rappeler que la crise sanitaire Covid a eu notamment pour conséquence les périodes de confinement suivantes en France : du 17 mars au 11 mai 2020 non inclus, soit 1 mois et 25 jours ; du 30 octobre au 15 décembre 2020 non inclus, soit 1 mois et 15 jours ; du 3 avril au 3 mai 2021 non inclus, soit 28 jours.

Une des spécificités du secteur HCR est que la durée du travail prévue par la convention collective est de 39 heures hebdomadaire. Pour réduire les contacts pendant la crise du Covid, l’ensemble du secteur HCR a été mis en fermeture administrative du 14 mars 2020 à minuit pour une réouverture le 2 juin 2020. Des mesures spécifiques liées à l’activité partielle ont donc pu couvrir les salariés de ces établissements. Dans le secteur HCR, l’indemnisation de l’activité partielle pendant la crise du Covid est basée sur un maximum de 39 heures par semaine au titre du placement en position d’activité partielle des salariés depuis le 1er mars 2020, et la prise en charge est restée fixée à 100% jusqu’au 30 septembre 2020, soit un taux d’allocation de 70 % de la rémunération horaire brute du salarié. La rémunération à prendre en compte est celle que le salarié aurait perçue dans le mois s’il n’avait pas été en activité partielle, incluant les majorations (travail de nuit, dimanche, équivalence…) ainsi que les heures supplémentaires conventionnelles ou contractuelles et leur majoration. Il est possible de se référer au dernier salaire perçu au titre de la période précédant le placement en activité partielle. En l’absence de salaire ou d’une référence sur un mois complet, pour la durée précédente, la base de calcul du taux horaire correspond au montant du salaire qui aurait été perçu pendant la période considérée si le salarié avait continué à travailler ou travailler normalement. La règle applicable est celle du calcul de la base des congés payés sur la base du maintien de salaire. Le Code du travail fait référence à l’assiette de calcul des congés payés (la règle du maintien de salaire) pour le calcul de l’indemnité d’activité partielle. L’avantage en nature et/ou l’indemnité compensatrice de nourriture seront donc prise en compte pour calculer le taux horaire de l’activité partielle.

Alors que pour la période considérée (2020) le salaire mensuel brut de Monsieur [K] [A] était de 2.008,33 euros (151,67 heures + 17,33 heures supplémentaires majorées 10%), il échet de relever les mentions suivantes figurant sur les bulletins de paie établis par l’employeur :

— Avril 2020 : absence activité partielle du 1er avril 2020 au 30 avril 2020 (règlement des indemnités compensatrices de nourriture et d’une indemnité d’activité partielle en net) ;

— Mai 2020 : absence activité partielle du 1er mai 2020 au 31 mai avril 2020 (règlement d’une indemnité d’activité partielle en net) ;

— Juin 2020 : absence maladie du 2 au 12 juin 2020 et du 22 au 28 juin 2020 ;

— Juillet 2020 : absence non rémunérée du 1er au 31 juillet 2020 ;

— Août 2020 : absence non rémunérée du 1er au 31 août 2020.

Le 5 juin 2020, par courriel, l’employeur écrivait à Monsieur [K] [A] que 'compte tenu de la crise du covid 19 et de la réouverture récente des établissements de CHRD, nous te laissons comme convenu par téléphone au chômage partiel pour le moment. Nous te ferons donc reprendre le lundi 22 juin 2020. Nous te communiquons par ailleurs en pièce jointe ton nouvel emploi du temps pour la reprise'. Était joint un 'planning à partir du 22 juin 2020" mentionnant des horaires de travail les lundi, mardi, jeudi, vendredi et samedi.

Selon certificat signé en date du 22 juin 2020, Monsieur [K] [A], déclarant résider '[Adresse 9]' était en arrêt de travail pour maladie du 22 au 28 juin 2020 (motif médical : 'souffrance morale au travail').

Par courrier recommandé daté du 23 juillet 2020, l’employeur reprochait à Monsieur [K] [A] une absence injustifiée à son poste de travail depuis le 28 juin 2020 et le mettait en demeure, sous peine de licenciement, de reprendre son poste avant le 8 août 2020, précisant que l’établissement était fermé pour travaux jusqu’au 5 août 2020.

Par courrier recommandé daté du 7 août 2020, Monsieur [K] [A] répondait à l’employeur, via son avocat, qu’il le mettait en demeure de lui délivrer les bulletins de paie de mars à juillet 2020 et de régulariser les compléments de salaires dus sur les périodes d’arrêt de travail pour maladie.

Par courrier recommandé daté du 11 août 2020, l’employeur reprochait à Monsieur [K] [A] une absence injustifiée à son poste de travail depuis le 22 juin 2020 et le convoquait à un entretien préalable fixé au 31 août 2020 en vue d’un éventuel licenciement pour faute grave.

Le 16 septembre 2020 (constat d’huissier), par sms, l’employeur écrivait à Monsieur [K] [A] pour lui proposer une rencontre afin d’éviter 'une guerre dont personne ne sortira gagnant'. Monsieur [L] [X] proposait au salarié un poste (celui de '[H]') avec des horaires en journée du lundi au vendredi en continuant à 'accorder tes sans soldes pour que tu puisse t’occuper de ton affaire'.

Le 20 septembre 2020, par courriel, l’employeur communiquait à Monsieur [K] [A] les bulletins de paie de mai à août 2020 en s’excusant de son retard.

Par courrier recommandé daté du 20 octobre 2020 adressé à la société KAJA PUB (accusé de réception signé le 22 octobre 2020), Monsieur [K] [A] a pris acte de la rupture de son contrat de travail en ces termes:

'Monsieur le Directeur,

J’ai l’honneur de vous notifier par la présente la prise d’acte de la rupture de mon contrat de travail oral à effet du 2 janvier 2002.

En effet, il apparaît impossible de continuer ma mission de travail entre votre établissement et moi-même, suite aux différents événements venus ces derniers mois.

J’entends vous rappeler, au titre de la présente rupture de mon contrat de travail par prise d’acte que suite à un congé sans solde que j’avais pris, avec votre accord, ce qui était le cas avec l’ancien propriétaire de l’établissement depuis de forts nombreuses années, ainsi qu’à la période de confinement vous l’avez dans un premier temps, en vue de la reprise de mon travail au sein de votre établissement, notifié une modification des horaires de travail passant d’horaires de semaine à des horaires de week-end.

Par suite, des travaux que vous avez pris au sein de l’établissement ayant entraîné sa fermeture, vous avez cru devoir m’adresser un courrier le 23 juillet 2020 me demandant de bien vouloir m’expliquer sur mon absence depuis le 28 juin 2020 quand bien même vous étiez parfaitement informé des motifs de ladite absence, de m’indiquer par ailleurs dans ce courrier en date du 23 juillet 2020 que l’établissement serait fermé pour travaux jusqu’au 5 août 2020 par laquelle vous me mettiez en demeure de reprendre mon poste à compter du 8 août 2020.

Malgré différents échanges de correspondance avec mon conseil, vous deviez malgré la période d’arrêts maladie dont vous aviez été dûment informé, m’adresser le 11 août 2020 une lettre de convocation aux fins d’un entretien préalable en vue de mon licenciement, lettre de convocation que je ne devais pas honorer pour les motifs précédemment évoqués et, pour lesquels vous ne deviez donner aucune suite dans le cadre de la procédure de licenciement annoncé.

Je constate par ailleurs que à ce jour, je n’ai pas été destinataire de la totalité de mes salaires et congés payés alors même que l’établissement a été fermé jusqu’au 5 août 2020 pour cause de travaux ; que le maintien de ma rémunération au titre de mon arrêt maladie n’a pas été respectée par vos soins et qu’à ce jour, compte tenu des circonstances précédemment évoqués, je me trouve dans une situation rendant impossible la reprise de l’exécution de mon contrat de travail.

En conséquence, je vous demande de bien vouloir prendre note de la rupture de mon contrat de travail par la présente prise d’acte et de bien vouloir m’adresser dans les plus brefs délais par retour l’ensemble des documents afférents à la rupture de mon contrat de travail et plus particulièrement mon bulletin de salaire reprenant mon solde de tout compte, le règlement des sommes revenant y compris le solde de mes congés payés, mes certificats de travail et reçu pour solde de tout compte.

Dans l’attente…

Monsieur [K] [A]'

Selon le registre national du commerce et des sociétés, à l’époque considérée et en tout cas jusqu’en 2022, Monsieur [K] [A] exploitait en son nom propre depuis 2013 un établissement cafétéria (enseigne '[Adresse 7]') sis [Adresse 9] situé à LAGUIOLE (12210).

Le liquidateur judiciaire produit plusieurs attestations établies en novembre 2020.

Monsieur [M] [Y], serveur à l’époque considérée, indique que Monsieur [K] [A], qui l’a formé pour le remplacer pendant son congé sans solde, travaillait régulièrement le week-end.

Monsieur [R] [V], cuisinier à l’époque considérée, indique que Monsieur [K] [A] travaillait régulièrement le week-end et lui avait fait part de sa volonté de démissionner pour se consacrer à son entreprise.

Monsieur [O] [S], client, indique que Monsieur [K] [A] travaillait régulièrement le week-end au 'NESS PUB'. Il ajoute qu’en tant qu’agent immobilier ayant traité la cession des parts de la société exploitant le fonds de commerce, il avait constaté que le vendeur avait bien fait état que Monsieur [A] avait des conditions particulières de travail uniquement concernant des congés sans solde pour s’occuper de son entreprise saisonnière.

Monsieur [Z] [K], salarié à l’époque considérée, indique que Monsieur [K] [A] travaillait régulièrement le week-end et jusqu’aux fermetures, et lui avait fait part de sa volonté de démissionner pour se consacrer à 100% à son entreprise.

Monsieur [P] [N] indique que le 9 juillet 2020 il a été servi par Monsieur [A] au sein de l’établissement sis [Adresse 9] à [Localité 8].

Selon les documents internet facebook versés aux débats, Monsieur [K] [A] a ouvert sa brasserie cafétéria '[Adresse 7]' le 13 juin 2020 et y officiait jusqu’en septembre 2020.

— Sur l’exécution du contrat de travail -

Conformément à l’article L. 1222-1 du code de travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi. Le salarié et l’employeur ont la même obligation : exécuter le contrat de travail de bonne foi. La bonne foi se présumant, la charge de la preuve de l’exécution déloyale du contrat de travail par l’employeur incombe au salarié, et la charge de la preuve de l’exécution déloyale du contrat de travail par le salarié incombe à l’employeur.

Selon la convention collective nationale HCR, après 3 ans d’ancienneté dans l’entreprise, un complément de rémunération est garanti par l’employeur au salarié sous certaines conditions. Lors de chaque arrêt de travail, l’indemnisation court : -à compter du 1er jour d’absence en cas d’accident du travail (à l’exclusion des accidents de trajet) ou de maladie professionnelle ; -à compter du 11e jour d’absence dans tous les autres cas (maladie, accidents de trajet, accidents de droit commun). L’indemnisation varie suivant l’ancienneté du salarié et la durée de l’absence. Pendant une première période de 30 jours, les salariés perçoivent 90 % de leur rémunération brute, puis les 30 jours suivants, ils perçoivent les 2/3 (66,66 %) de cette rémunération. La rémunération qui doit être prise en considération pour le calcul de la garantie de rémunération est celle qui correspond à l’horaire pratiqué pendant l’absence de l’intéressé dans l’entreprise. Le complément de rémunération dû par l’employeur s’entend déduction faite des indemnités que l’intéressé perçoit de la sécurité sociale et, le cas échéant, des régimes complémentaires de prévoyance. En tout état de cause, ces garanties ne doivent pas conduire à verser à l’intéressé un montant supérieur à la rémunération nette qu’il aurait effectivement perçue s’il avait continué à travailler.

Nonobstant l’absence de production d’éléments d’appréciation objectifs sur la relation contractuelle avant avril 2020, il n’est pas contesté que depuis l’embauche en 2002 et jusque fin 2019, l’employeur a accordé chaque année au salarié la possibilité de prendre ses congés payés pendant tout le mois d’août et de prendre un congé sans solde pendant tout ou partie du mois de septembre (durée exacte non précisée ni justifiée) afin que Monsieur [K] [A] puisse exercer une activité saisonnière personnelle consistant à gérer à temps complet la brasserie cafétéria '[Adresse 7]' à [Localité 8]. En l’état des seules pièces versées aux débats, il est difficile de déterminer si le ou les nouveaux dirigeants de la SAS KAJA PUB avaient vraiment l’intention de remettre en cause cette pratique pour l’année 2020.

Il échet de rappeler qu’en raison d’une crise sanitaire exceptionnelle et à rebondissements, l’année 2020 fut difficile à gérer à court ou moyen terme pour tous les citoyens français, en ce compris particulièrement les salariés et employeurs du secteur HCR.

La cour constate que le 16 septembre 2020, par sms, l’employeur a finalement écrit au salarié pour tenter d’apaiser une relation qui s’était tendue depuis juin-juillet 2020, lui indiquer qu’il ne voulait pas rompre le contrat de travail et lui assurer qu’il continuerait à lui accorder ses congés sans solde pour que Monsieur [K] [A] puisse s’occuper de son affaire personnelle à [Localité 8].

Nonobstant les mises en demeure et injonctions sous peine de licenciement, ce n’est pas l’employeur qui a mis fin au contrat de travail mais le salarié qui a rompu définitivement la relation contractuelle à la date du 20 octobre 2020.

Le liquidateur judiciaire et la délégation AGS relèvent que le salarié ne s’est définitivement plus tenu à la disposition de la société KAJA PUB pour exécuter le contrat de travail à compter du 13 juin 2020, date à laquelle il était mentionné sur le compte facebook que Monsieur [K] [A] exerçait une activité de gestion de son établissement HCR personnel '[Adresse 7]' à [Localité 8].

Il échet de relever que dans ses écritures, Monsieur [K] [A] semble indiquer que le 15 avril 2020 il devait reprendre son activité professionnelle au sein du NESS PUB 'suite à son congé sans solde'.

Le bar NESS PUB ayant dû fermer au moins du 14 mars 2020 à minuit jusqu’au 2 juin 2020 comme l’ensemble du secteur HCR pendant la crise sanitaire Covid, l’employeur a repris contact avec Monsieur [K] [A] le 5 juin 2020 pour lui indiquer une reprise d’activité au 22 juin 2020 avec des horaires de travail les lundi, mardi, jeudi, vendredi et samedi.

Monsieur [K] [A] justifie d’un arrêt de travail pour maladie du 22 au 28 juin 2020 mais pas pour une autre période.

Le 23 juillet 2020, l’employeur, après avoir reproché au salarié une absence injustifiée à son poste de travail depuis le 28 juin 2020, fin de la période d’arrêt de travail, informait Monsieur [K] [A] le 23 juillet 2020 que le NESS PUB resterait fermé jusqu’au mercredi 5 août 2020, pour cause de travaux, et qu’il lui enjoignait de reprendre son poste avant le samedi 8 août 2020.

Il échet de relever que le bar NESS PUB était donc fermé du 14 mars 2020 à minuit jusqu’au mercredi 5 août 2020.

Monsieur [K] [A] n’a jamais repris de façon effective son poste de travail au sein du NESS PUB entre le 14 mars 2020 et le 20 octobre 2020.

Vu les observations susvisées, Monsieur [K] [A] pouvait légitimement considérer qu’il était en droit de prendre ses congés payés pendant tout le mois d’août 2020 et de bénéficier d’un congé sans solde pendant le mois de septembre 2020, et ce afin notamment de pouvoir gérer son exploitation saisonnière à [Localité 8].

L’employeur ne peut invoquer le fait que le salarié n’était pas à sa disposition entre le 13 juin 2020 et le 5 août 2020 puisque l’établissement constituant le lieu de travail du salarié était fermé pour cause de travaux décidés par le seul employeur. En conséquence, jusqu’au 6 août 2020, pour des circonstances indépendantes de la volonté du salarié, la société KAJA PUB n’était pas en mesure de permettre à Monsieur [K] [A] d’exécuter le contrat de travail, peu important que Monsieur [K] [A] ait utilisé son temps libre en juin et juillet 2020 pour exploiter son établissement HCR personnel à [Localité 8].

La rémunération contractuelle est donc due jusqu’au 31 juillet 2020 et le jugement sera confirmé en ce qu’il a alloué à Monsieur [K] [A] une somme de 133,90 euros à titre de rappel de salaire sur la rémunération due pour le mois de juin 2020 et une somme de 2.008,33 euros à titre de rappel de salaire sur la rémunération due pour le mois de juillet 2020.

Monsieur [K] [A] ne se tenait manifestement plus à la disposition de la société KAJA PUB à compter du 1er octobre 2020 pour exécuter le contrat de travail, et ce alors que l’employeur lui demandait de reprendre son poste. Dans ce cadre, le salarié ne saurait invoquer une modification de son contrat de travail imposée par l’employeur alors que ce dernier lui proposait le 16 septembre 2020 de reprendre son poste, sans baisse de rémunération, avec des horaires en journée du lundi au vendredi (11h à 19h du lundi au jeudi / 11h à 18h le vendredi).

Monsieur [K] [A], qui n’avait pas contractualisé avec l’employeur un droit à des horaires de travail hors week-end ou, à l’inverse, seulement pendant le week-end, ne justifie pas d’un droit à des horaires de travail spécifiques, ni d’une atteinte majeure à sa vie personnelle ou d’un défaut de délai suffisant de prévenance ou d’un abus de l’employeur dans ce cadre.

Monsieur [K] [A] ne peut prétendre à un rappel de rémunération pour la période du 1er août 2020 au 20 octobre 2020 (situation de congés payés puis de congé sans solde puis d’abandon de poste).

Le jugement infirmé sera donc infirmé en ce qu’il a alloué à Monsieur [K] [A] un rappel de salaire de 5.489,43 euros (6.024,99 +1.472,77 – 2008,33) sur la rémunération due pour les mois de août, septembre et octobre 2020.

À la lecture des seuls bulletins de paie versés aux débats, la cour retient que Monsieur [K] [A] bénéficiait d’un solde de droit à congés payés de 30 jours à la fin du mois de juillet 2020. Ces congés payés n’ayant pas été rémunérés ou compensés par l’employeur à la date de rupture du contrat de travail (20 octobre 2020), il sera alloué à Monsieur [K] [A] une indemnité compensatrice de congés payés de 2.782,90 euros. Le jugement déféré sera réformé en ce sens.

— Sur la rupture du contrat de travail -

Le salarié qui reproche à son employeur des manquements à ses obligations peut prendre acte de la rupture de son contrat de travail. La prise d’acte est un mode de rupture du contrat de travail par lequel le salarié met un terme à son contrat en se fondant sur des griefs qu’il impute à son employeur. La prise d’acte est une modalité de rupture du contrat de travail réservée au seul salarié.

La prise d’acte n’est soumise à aucun formalisme et peut intervenir à tout moment, y compris pendant la période d’essai. Si la prise d’acte n’est soumise à aucun formalisme particulier et n’a pas à être précédée d’une mise en demeure de l’employeur, elle doit toutefois être adressé directement à l’employeur.

Si le salarié est tenu de signifier à l’employeur sa volonté de rompre, il n’est pas, en revanche, tenu de lui notifier les raisons de sa prise d’acte, c’est-à-dire les faits ou les manquements qui, à ses yeux, la justifient. Les motifs de la prise d’acte, éventuellement mis en avant par le salarié dans un courrier notifiant à l’employeur la rupture de son contrat, ne fixent pas les limites du litige.

La prise d’acte de la rupture entraîne immédiatement la cessation du contrat de travail, de sorte que le salarié n’est pas tenu d’exécuter un préavis. C’est au jour de la prise d’acte de la rupture que la relation contractuelle prend fin. Dans la mesure où la prise d’acte de la rupture n’est soumise à aucun formalisme, sous réserve d’être directement notifiée à l’employeur, c’est à la date où le salarié exprime ou signifie à celui-ci sa volonté de rompre que la relation contractuelle prend fin. En cas de notification écrite postale, la date de prise d’effet de la rupture du contrat de travail est donc la date d’envoi du courrier de prise d’acte à l’employeur.

La rupture du contrat de travail qu’entraîne immédiatement la prise d’acte libère non seulement le salarié de l’obligation de fournir une prestation de travail, mais également l’employeur de toutes les obligations liées à l’exécution de la relation contractuelle. L’employeur n’est donc plus tenu, dès la date à laquelle intervient la prise d’acte, au versement d’une rémunération ou à une quelconque forme d’indemnisation, y compris l’indemnité complémentaire pour maladie.

Le salarié qui prend acte de la rupture de son contrat de travail doit saisir le juge prud’homal qui devra statuer rapidement sur les effets de cette rupture, l’affaire étant portée directement devant le bureau de jugement.

La rupture du contrat de travail par prise d’acte du salarié n’est justifiée qu’en cas de manquements suffisamment graves de l’employeur pour empêcher la poursuite du contrat de travail, ce qui relève de l’appréciation souveraine des juges du fond. Les juges du fond doivent examiner l’ensemble des manquements de l’employeur invoqués par le salarié, sans se limiter aux seuls griefs mentionnés dans la lettre de rupture. Toutefois, le salarié ne peut pas invoquer un fait qu’il ignorait au moment de la rupture.

C’est en principe au salarié de rapporter la preuve des manquements qu’il invoque et le doute sur la réalité des faits allégués profite à l’employeur.

En l’espèce, à l’appui de sa prise d’acte, Monsieur [K] [A] invoque quatre griefs à l’encontre de son employeur :

— une modification de ses horaires de travail,

— un défaut de paiement de la rémunération due,

— la non délivrance des bulletins de paie,

— le comportement déloyal de l’employeur.

— Sur la modification des horaires de travail -

Au cours de l’exécution du contrat de travail, l’employeur peut, pour différentes raisons, souhaiter modifier les conditions d’emploi du salarié. L’employeur est toujours en droit de proposer ou de discuter avec un salarié d’une modification des conditions de travail ou même d’une modification du contrat de travail, y compris s’agissant des modalités de la rémunération contractuelle. Par contre, l’employeur ne peut imposer au salarié une modification unilatérale d’un élément essentiel du contrat de travail (modification du contrat de travail). Il faut ainsi l’accord exprès du salarié pour réduire le montant de la rémunération ou même en modifier la structure ou le mode de calcul. Si l’employeur ne peut pas modifier le contrat de travail sans l’accord exprès du salarié, il a le pouvoir de modifier dans certains cas les horaires de travail du salarié, mais sous certaines conditions impératives, notamment le respect d’un délai de prévenance suffisant et, de façon plus générale, le respect des droits du salarié à une vie personnelle, au repos et au congé.

Monsieur [K] [A] soutient que :

— Il bénéficiait au mois de décembre 2019 des horaires suivants :

— Le lundi : de 12 heures à 15 heures et de 18 heures à 1 heure ;

— Le mardi : de 12 heures à 15 heures puis de 19 heures à minuit ;

— Le mercredi : de 12 heures à 15 heures puis de 19 heures à minuit;

— Le jeudi : de 11 heures à 15 heures puis de 19 heures à minuit ;

— Puis enfin, le vendredi : de 11 heures à 15 heures.

— L’employeur lui a proposé la reprise de son activité suite à son congé sans solde à compter du 15 avril 2020 des horaires suivants :

— Les lundis : de 12 heures à 14 heures et de 18 heures à 1 heure ;

— Aucun service les mardis et mercredis puis ;

— Les jeudis : de 12 heures à 14 heures et de 18 heures à 1 heure ;

— Les vendredis : de 12 heures à 14 heures et de 19 heures à 1 heure;

— Les samedis : de 19 heures à 1 heure et les dimanches de 18 heures à 1 heure.

Pour soutenir une telle affirmation d’une modification substantielle de ses horaires de travail à compter du 15 avril 2020, Monsieur [K] [A] produit deux plannings qui ne sont signés ni de l’employeur ni du salarié. Il reconnaît qu’il ne s’agissait que d’une simple proposition de la part de l’employeur et que, compte tenu du confinement intervenu au mois de mars 2020, le planning prévu par l’employeur à partir du 15 avril 2020 n’a jamais été appliqué.

En outre, plusieurs témoins indiquent que Monsieur [K] [A] travaillait régulièrement le week-end au NESS PUB et qu’il n’avait donc pas contractualisé avec l’employeur un droit à des horaires de travail hors week-end, ou, à l’inverse, à des horaires seulement pendant le week-end.

Par la suite, notamment après la réouverture du 6 août 2020 et la fin de la période de congés payés et congé sans solde du salarié, l’employeur s’est finalement montré plutôt conciliant avec Monsieur [K] [A] le 16 septembre 2020 de reprendre son poste, sans baisse de rémunération, avec des horaires en journée du lundi au vendredi (11h à 19h du lundi au jeudi / 11h à 18h le vendredi).

La cour considère que l’employeur n’a pas commis de faute ou d’abus s’agissant de la fixation des horaires de travail de Monsieur [K] [A] pendant la période considérée. Il échet de relever en outre qu’à compter de la fermeture du NESS PUB en mars 2020, imposée par le gouvernement, Monsieur [K] [A] ne s’est jamais vu imposer par l’employeur un changement de ses horaires de travail pouvant constituer une modification du contrat de travail.

Ce grief n’est pas établi.

— Sur le paiement de la rémunération -

La cour a déjà considéré que l’employeur avant manqué à ses obligations contractuelles vis-à-vis de Monsieur [K] [A] s’agissant du paiement du salaire pour les mois de juin et juillet 2020 ainsi que des indemnités de congés payés pour le mois d’août 2020.

Ce grief est matériellement établi.

— Sur la délivrance des bulletins de paie -

C’est seulement le 20 septembre 2020 que l’employeur a délivré au salarié les bulletins de paie de mai, juin, juillet et août 2020, en s’excusant de ce retard mais sans justifier de la raison de ce manque de diligence, ni d’ailleurs invoquer de circonstances exceptionnelles, crise sanitaire ou autre.

Ce grief est matériellement établi.

— Sur le comportement de l’employeur -

Un employeur a le droit d’engager une procédure de licenciement disciplinaire puis d’y renoncer à condition de ne pas agir de façon abusive ou de manquer à son obligation de loyauté vis-à-vis du salarié.

En l’espèce, le 5 juin 2020, la société KAJ PUB a indiqué à Monsieur [K] [A] qu’elle le laissait en situation de chômage partiel jusqu’au 21 juin 2020 en raison de la crise sanitaire mais en demandant au salarié de reprendre le travail le lundi 22 juin 2020.

Monsieur [K] [A] était en situation justifiée d’arrêt de travail du 22 au 28 juin 2020.

Curieusement, alors qu’il avait décidé de garder finalement l’établissement fermé jusqu’au 5 août 2020 pour y faire réaliser des travaux, l’employeur, dans un courrier recommandé daté du 23 juillet 2020, a reproché vertement au salarié un abandon de poste fautif depuis le 28 juin 2020 tout en le mettant en demeure de reprendre le travail avant le 8 août 2020 mais après le 5 août 2020, ce qui a pu légitimement déconcerter Monsieur [K] [A].

Alors que par courrier recommandé daté du 7 août 2020, le salarié répondait à l’employeur que le grief d’abandon de poste n’était pas justifié et que le société KAJA PUB n’avait pas délivré les derniers bulletins de paie ni payé les derniers salaires, l’employeur persistait dans son attitude injustifiée, par courrier recommande daté du 11 août 2020, en reprochant au salarié un abandon de poste fautif depuis le 22 juin 2020, une absence de 'nouvelles’ de la part de Monsieur [K] [A] et en convoquant ce dernier à un entretien préalable, fixé au 31 août 2020, précisant envisager un licenciement pour faute grave.

Ce n’est qu’à compter de la deuxième quinzaine de septembre 2020 que l’employeur changera de ton pour finalement cesser de reprocher à Monsieur [K] [A] un abandon de poste, s’excuser du retard dans la délivrance des bulletins de paie et proposer au salarié une reprise du travail mais en précisant vouloir continuer à lui accorder le congé sans solde permettant à Monsieur [K] [A] de s’occuper de son affaire personnelle.

Vu le comportement adopté par l’employeur de juillet 2020 au 15 septembre 2020, la société KAJA PUB a manqué à son obligation de loyauté à l’égard de Monsieur [K] [A].

Ce grief est matériellement établi.

Par contre, il n’est pas établi que l’employeur ait cherché à remplacer Monsieur [K] [A] en tentant de recruter un autre salarié sur le même poste, en tout cas avant la prise d’acte du 20 octobre 2020.

— Sur l’analyse globale -

La cour considère que les manquements précités de l’employeur à l’égard du salarié, commis entre juin et septembre 2020, sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail et justifier la prise d’acte de rupture faite par le salarié aux torts de l’employeur le 20 octobre 2020.

Dans ce cadre, il est indifférent que Monsieur [K] [A] se soit occupé, à temps partiel ou même à temps complet, de sa brasserie cafétéria '[Adresse 7]' à [Localité 8] du 13 juin 2020 à la fin septembre 2020 et qu’il ait refusé de reprendre son poste de travail au sein de la société KAJA PUB à compter du 1er octobre 2020.

Le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par le salarié le 20 octobre 2020 produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse intervenu à la même date.

— Sur les conséquences de la rupture du contrat de travail -

En cas de prise d’acte de la rupture du contrat de travail produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié a droit à l’indemnité de licenciement, à l’indemnité compensatrice de préavis avec congés payés afférents, à l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, mais pas à l’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement ou licenciement irrégulier.

Au moment de la rupture du contrat de travail, Monsieur [K] [A], âgé de 51 ans, avait une ancienneté de 18 ans, 9 mois et 18 jours dans l’entreprise.

Vu les dispositions de la convention collective applicable (article 30), Monsieur [K] [A] avait droit à un préavis d’une durée de deux mois.

Le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a alloué à Monsieur [K] [A] une somme de 4.016,66 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, et une somme de 401,66 euros au titre des congés payés afférents.

Selon les dispositions de la convention collective applicable (article 32), une indemnité distincte du préavis sera accordée, en dehors du cas de faute grave ou lourde, aux salariés licenciés ayant au moins 2 ans d’ancienneté ininterrompue dans l’entreprise. Cette indemnité sera calculée comme suit : – moins de 10 ans d’ancienneté : 1/10 de mois de salaire mensuel brut par année d’ancienneté ; – au-delà de 10 ans d’ancienneté : 1/10 de mois par année d’ancienneté plus 1/15 de mois par année d’ancienneté au-delà de 10 ans, si le salarié peut bénéficier de la loi sur la mensualisation. Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité est 1/12 de la rémunération brute des 12 derniers mois précédant le licenciement ou, selon la formule la plus avantageuse pour l’intéressé, 1/3 des 3 derniers mois, étant entendu que, dans ce dernier cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel qui aurait été versée au salarié pendant cette période ne sera prise en compte que pro rata temporis. Cette indemnité de licenciement ne peut se cumuler avec aucune autre indemnité de même nature.

Le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a alloué à Monsieur [K] [A] une somme de 4.964,83 euros au titre de l’indemnité de licenciement.

Il résulte d’une jurisprudence constante que la perte injustifiée de son emploi par le salarié lui cause nécessairement un préjudice dont il appartient au juge d’apprécier l’étendue. Cette évaluation dépend des éléments d’appréciation fournis par les parties.

S’agissant de la demande de dommages-intérêts, pour les licenciements sans cause réelle et sérieuse notifiés à compter du 24 septembre 2017, l’article L. 1235-3 du code du travail prévoit que si l’une ou l’autre des parties refuse la réintégration, le juge octroie au salarié, en fonction de son ancienneté, une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans un tableau différent selon que l’entreprise emploie habituellement plus de dix ou moins de onze salariés (barème Macron).

En application de l’article L. 1235-3 du code du travail, Monsieur [K] [A] peut prétendre à une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse (calculée en brut) comprise entre 3 et 14,5 mois de salaire mensuel brut, soit entre 6.024,99 et 29.120,78 euros.

Monsieur [K] [A] ne justifie pas de sa situation après la rupture de son contrat de travail avec la société KAJA PUB.

Le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a alloué à Monsieur [K] [A] une somme de 18.000 euros, à titre de dommages et intérêts, en réparation du préjudice subi du fait d’une perte injustifiée d’emploi suite à une rupture du contrat de travail au 20 octobre 2020 produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

— Sur les documents -

La SELARL [U], en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS KAJA PUB, devra remettre à Monsieur [K] [A] des documents de fin de contrat de travail et des bulletins de paie rectifiés conformément aux dispositions du présent arrêt.

En l’état, il n’y a pas lieu d’assortir cette injonction concernant un mandataire de justice d’une astreinte.

— Sur les intérêts -

En application des dispositions des articles 1153 ancien du code civil (désormais article 1231-6) et R. 1452-5 du code du travail, les sommes allouées dont le principe et le montant résultent de la loi, d’un accord collectif ou du contrat (rappel de salaire, indemnité compensatrice de préavis, indemnité compensatrice de congés payés, indemnité de licenciement), portent intérêts au taux légal à compter de la date de convocation de l’employeur à l’audience de tentative de conciliation du conseil de prud’hommes (ou directement devant le bureau de jugement) valant mise en demeure. Les sommes fixées judiciairement (dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse) produisent intérêts au taux légal à compter de la date du prononcé du jugement en cas de confirmation, à compter de la date du prononcé du présent arrêt en cas de réformation.

Il y a lieu, toutefois, de rappeler qu’en application des dispositions de l’article L. 622-28 du code de commerce, qui pose le principe de l’arrêt du cours des intérêts à la date du jugement d’ouverture de la procédure collective pour les créances ayant leur origine avant ledit jugement, les intérêts de retard sur ces sommes ne pourront courir à compter de la date du 29 avril 2021.

— Sur la garantie de l’AGS -

Le présent arrêt est opposable à l’UNEDIC, CGEA d'[Localité 10], en qualité de gestionnaire de l’AGS.

Les sommes susvisées fixées au passif de la liquidation judiciaire de la société KAJA PUB seront garanties par l’AGS dans les conditions et limites prévues par le code du travail.

— Sur les dépens et frais irrépétibles -

Le jugement sera confirmé en ses dispositions sur les dépens et frais irréptibles de première instance.

La SELARL [U], en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS KAJA PUB, sera condamnée aux entiers dépens d’appel.

La SELARL [U], en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS KAJA PUB, sera condamnée à payer à Monsieur [K] [A] une somme de 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi,

— Infirme le jugement déféré en ce qu’il a alloué à Monsieur [K] [A] un rappel de salaire de 5.489,43 euros sur la rémunération due par la société KAJA PUB pour les mois de août, septembre et octobre 2020, et, statuant à nouveau de ce chef, déboute Monsieur [K] [A] de sa demande de voir fixer au passif de la liquidation judiciaire de la SAS KAJA PUB des créances au titre d’un rappel de salaire pour les mois de août, septembre et octobre 2020 ;

— Infirme le jugement déféré en ce qu’il a alloué à Monsieur [K] [A] la somme de 3.546,25 euros au titre du solde de congés payés, et, statuant à nouveau de ce chef, fixe à la somme de 2.782,90 euros la créance de Monsieur [K] [A] au passif de la liquidation judiciaire de la SAS KAJA PUB au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés ;

— Réformant le jugement déféré, dit que la SELARL [U], en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS KAJA PUB, devra remettre à Monsieur [K] [A] des documents de fin de contrat de travail et des bulletins de paie conformes aux dispositions du présent arrêt ;

— Confirme le jugement déféré en toutes ses autres dispositions non contraires ;

Y ajoutant,

— Condamne la SELARL [U], en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS KAJA PUB, à payer à Monsieur [K] [A] une somme de 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

— Condamne la SELARL [U], en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS KAJA PUB, aux dépens d’appel ;

— Dit le présent arrêt commun et opposable à l’UNEDIC, CGEA d'[Localité 10], en qualité de gestionnaire de l’AGS ;

— Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.

Le greffier, Le Président,

N. BELAROUI C. RUIN