04 FEVRIER 2025

Arrêt n°

CHR/SB/NS

Dossier N° RG 22/00674 – N° Portalis DBVU-V-B7G-FZCW

S.A.S. EXPRESSAMAND

/

[A] [D]

jugement au fond, origine conseil de prud’hommes – formation de départage de montlucon, décision attaquée en date du 01 mars 2022, enregistrée sous le n° f 21/00298

Arrêt rendu ce QUATRE FEVRIER DEUX MILLE VINGT CINQ par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d’Appel de RIOM, composée lors du délibéré de :

M. Christophe RUIN, Président

M^me Sophie NOIR, Conseiller

M^me Clémence CIROTTE, Conseiller

En présence de M^me Séverine BOUDRY greffier lors des débats et du prononcé

ENTRE :

S.A.S. EXPRESSAMAND Représentée par son représentant légal, domicilié en cette qualité audit siège.

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentée par M^e Sébastien RAHON, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND et par M^e Anais FREGE, avocat au barreau d’ORLEANS

APPELANTE

ET :

M. [A] [D]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représenté par M^e Pierre PIGNOL de la SELARL ALCIAT-JURIS, avocat au barreau de BOURGES

INTIME

Après avoir entendu Mr RUIN , président en son rapport, à l’audience publique du 25 Novembre 2024, tenue par ce magistrat, sans qu’ils ne s’y soient opposés les représentants des parties en leurs explications,la cour a mis l’affaire en délibéré, le président ayant indiqué aux parties que l’arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe conformément aux dispositions de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE

Le 18 mai 2020, Monsieur [A] [D], né le 28 janvier 1970, a saisi le conseil de prud’hommes de BOURGES de diverses demandes à l’encontre de la SAS EXPRESSAMAND (notamment voir juger nulle la convention de forfait en jours, obtenir le paiement d’un rappel de salaire sur heures supplémentaires et à titre de contreparties en repos, des dommages et intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait jour, une indemnité pour travail dissimulé, requalifier la rupture de son contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse, obtenir le paiement des indemnités de rupture afférentes ainsi que l’indemnisation du préjudice subi).

Les parties ont été convoquées devant le conseil de prud’hommes de BOURGES en son audience du 25 juin 2020 (convocation notifiée au défendeur le 22 mai 2020).

Par jugement du 1er avril 2021, le conseil de prud’hommes de BOURGES a renvoyé l’affaire au conseil de prud’hommes de MONTLUCON.

Les parties ont été convoquées devant le conseil de prud’hommes de MONTLUCON en son audience du 18 juin 2021 (convocation notifiée au défendeur le 5 juin 2021).

Le bureau de jugement du conseil de prud’hommes de MONTLUCON s’est déclaré en partage de voix suivant un procès-verbal en date du 1er octobre 2021.

Par jugement de départage (RG 21/00298) rendu contradictoirement le 1er mars 2022, le conseil de prud’hommes de MONTLUCON a :

— Dit que la convention de forfait en jours est privée d’effet ;

— Débouté Monsieur [A] [D] de sa demande indemnitaire pour exécution déloyale de la convention de forfait en jours ;

— Condamné la SAS EXPRESSAMAND à verser à Monsieur [A] [D] la somme brute de 86.687,58 euros au titre des heures supplémentaires, outre la somme brute de 8.668,76 euros de congés payés afférents ;

— Condamné la SAS EXPRESSAMAN10 à verser à Monsieur [A] [D] la somme brute de 32.971,27 euros à titre de contrepartie obligatoires en repos, outre la somme brute de 3.297,13 euros au titre des congés payés afférents ;

— Débouté Monsieur [A] [D] de sa demande indemnitaire au titre du travail dissimulé ;

— Rejeter la demande de requalification de la démission en licenciement ;

— Débouté Monsieur [A] [D] de ses demandes indemnitaires au titre du préavis, des congés payés afférents, d’indemnité de licenciement et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi que de sa demande de remise d’une nouvelle attestation destinée à Pôle Emploi sous astreinte ;

— Condamné la SAS EXPRESSAMAND à verser à Monsieur [A] [D] une indemnité de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamné la SAS EXPRESSAMAND aux dépens.

Le 4 avril 2022, la SAS EXPRESSAMAND a interjeté appel de ce jugement qui lui a été notifié à sa personne le 9 mars précédent. L’affaire a été enregistrée sous le numéro RG 22/00674.

Le 8 avril 2022, Monsieur [A] [D] a interjeté appel de ce jugement qui lui a été notifié à sa personne le 10 mars précédent. L’affaire a été enregistrée sous le numéro RG 22/00724.

Par ordonnance rendue le 20 avril 2022, le président de la chambre sociale, chargé de la mise en état, a ordonné la jonction des procédures et dit que l’affaire sera désormais suivie sous le numéro 22/00674.

Vu les conclusions notifiées à la cour le 30 septembre 2022 par Monsieur [A] [D],

Vu les conclusions notifiées à la cour le 5 octobre 2022 par la SAS EXPRESSAMAND,

Vu l’ordonnance de clôture rendue le 28 octobre 2024.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Dans ses dernières conclusions, la SAS EXPRESSAMAND demande à la cour de :

— Confirmer le jugement en ce qu’il a :

'- Débouté Monsieur [D] de sa demande indemnitaire pour exécution déloyale de la convention de forfait en jours ;

— Débouté Monsieur de sa demande indemnitaire au titre du travail dissimulé ;

— Rejeté la demande de requalification de la démission en licenciement ;

— Débouté Monsieur [D] de ses demandes indemnitaires au titre du préavis, des congés afférents, d’indemnité de licenciement et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que sa demande de remise d’une nouvelle attestation pôle emploi sous astreinte’ ;

Infirmer le jugement du Conseil de prud’hommes de Bourges en ce qu’il a :

'- Condamné la SAS EXPRESSAMAND, prise en la personne de son représentant légal, à verser à Monsieur [A] [D] la somme brute de 86 687,58 euros au titre des heures supplémentaires outre la somme brute de 8.668,76 euros au titre des congés payés et, à tout le moins, exercer son pouvoir d’appréciation sur le volume des heures ;

— Condamné la SAS EXPRESSAMAND, prise en la personne de son représentant légal, à verser à Monsieur [A] [D] la somme brute de 32 971,27 euros à titre de contreparties obligatoires en repos outre la somme brute de 3 297,13 euros au titre des congés payés afférents ;

— Condamné la SAS EXPRESSAMAND, prise en la personne de son représentant légal, à verser à Monsieur [A] [D] une indemnité de 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du CPC ;

— Condamné la SAS EXPRESSAMAND, prise en la personne de son représentant légal aux dépens'.

Statuant à nouveau :

Sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse :

— Juger que Monsieur [D] a mis fin à la relation contractuelle en prenant l’initiative

de démissionner ;

Par voie de conséquence :

— Débouter Monsieur [D] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— Débouter Monsieur [D] de sa demande d’indemnité de licenciement et de préavis outre les congés payés afférents ;

Sur la demande de dommages et intérêts au titre de l’absence de loyauté dans l’exécution de la convention de forfait :

— Juger que Monsieur [D] ne fait pas la démonstration de l’existence d’un préjudice ;

— Débouter Monsieur [D] de sa demande de dommages et intérêts.

Sur les demandes relatives aux heures supplémentaires et aux contreparties obligatoires en repos :

— A titre principal, dire que Monsieur [D] ne démontre pas l’existence d’heures supplémentaires impayées et, par voie de conséquence, débouter Monsieur [D] de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents ;

— A titre subsidiaire, à supposer que la Cour fasse droit à la demande de paiement d’heures supplémentaires de Monsieur [D], revoir le volume des heures par l’examen des éléments de preuve produits par l’employeur et le salarié ;

— Dire qu’elle n’a pas pratiqué de travail dissimulé et débouter Monsieur [D] de sa demande d’indemnité au titre du travail dissimulé ;

— Débouter Monsieur [D] de sa demande rappel de salaire au titre des contreparties obligatoires en repos.

En tout état de cause,

— Condamner Monsieur [D] à lui verser la somme de 2.500 euros en application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

— Condamner Monsieur [D] aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître RAHON ;

— Débouter Monsieur [D] de toutes demandes contraires ou plus amples.

La SAS EXPRESSAMAND indique tout d’abord ne plus contester l’absence de validité de la convention de forfait en jours à laquelle était soumis Monsieur [A] [D], mais réfute en revanche avoir exécuté déloyalement ladite convention. Elle précise que si elle a certes omis de faire bénéficier le salarié d’un entretien annuel au cours de l’exécution de son contrat de travail, Monsieur [A] [D] était néanmoins engagé en qualité de directeur de l’entreprise, qu’il ne pouvait ignorer à cet égard l’existence de la convention de forfait qui lui a été appliquée et disposait d’une certaine latitude dans l’exercice de ses fonctions et gérait librement son temps de travail, en sorte qu’il incombait à Monsieur [A] [D] de veiller seul au respect des temps de repos minimaux quotidien et hebdomadaire.

La SAS EXPRESSAMAND soutient qu’en tout état de cause, dans l’hypothèse où la cour considérerait qu’elle a exécuté déloyalement la convention de forfait en jours de Monsieur [A] [D], un tel manquement ne saurait emporter la nullité de ladite convention, laquelle se trouve simplement privée d’effet, en sorte que le salarié ne peut prétendre qu’à un rappel de salaire pour heures supplémentaires.

La SAS EXPRESSAMAND conteste que Monsieur [A] [D] ait accompli des heures supplémentaires qui ne lui aurait pas été rémunérées et relève à cet égard le caractère disproportionné de sa demande eu égard à la durée de la relation de travail, l’absence de toute réclamation émise au cours de l’exécution de son contrat, le caractère non probant des éléments qu’il verse aux débats dont elle estime qu’ils ont été établis postérieurement à la rupture de la relation de travail et pour les seuls besoins de la présente cause. Elle soutient que Monsieur [D] arrivait dans l’entreprise après 07h00 et qu’il en repartait entre 16h30 et 17h00, qu’il a tenu des propos mensongers en prétextant qu’il se rendait à la banque, a majoré ses décomptes, et prenait ses pauses repas au sein de l’entreprise tout en pouvant vaquer librement à ses occupations personnelle. LA SAS EXPRESSAMAND conclut de la sorte au débouté du salarié de sa demande de rappel de salaire et congés payés afférents, ainsi qu’à celle formulée au titre des contreparties obligatoires en repos.

La SAS EXPRESSAMAND réfute par ailleurs s’être rendue responsable de travail dissimulé, étant soutenu qu’en sa qualité de directeur, Monsieur [A] [D] pouvait s’adresser de manière privilégiée à la direction générale, qu’il n’a jamais déclaré l’existence d’heures supplémentaires ni même contesté le bien fondé de sa convention de forfait jours au cours de la relation de travail, ni réclamé le paiement d’heures supplémentaires, en sorte qu’elle ne pouvait raisonnablement en connaître la réalité. La SAS EXPRESSAMAND conclut de la sorte au débouté de Monsieur [A] [D] de sa demande d’indemnité à ce titre.

Concernant la rupture du contrat de travail de Monsieur [A] [D], la SAS EXPRESSAMAND fait valoir que celui-ci, ayant toujours émis le souhait de se rapprocher de son domicile sis à [Localité 5], a démissionné de ses fonctions. Elle ajoute qu’en suite, Monsieur [A] [D] a été embauché par la SAS SESYCLAU localisée à [Localité 5] et réfère notamment à un sms du 09 avril 2019 du salarié, adressé à Monsieur [E], aux termes duquel celui-ci explique accepter la proposition 'd’enchaîner sur des CDD’ après son départ, le temps pour ce dernier de pouvoir organiser juridiquement la reprise des boulangeries, et qu’il lui remettrait dans ce cadre sa démission à la fin du mois. La SAS EXPRESSAMAND souligne de même que l’attestation destinée à Pôle Emploi, devenu France Travail, signée le 30 avril 2019 par Monsieur [A] [D] fait état, s’agissant du motif de rupture, d’une démission du salarié.

La SAS EXPRESSAMAND estime de la sorte que Monsieur [A] [D] a émis une volonté claire et non équivoque de démissionner de son poste de travail et conclut de la sorte au débouté du salarié de l’ensemble des demandes qu’il formule au titre de la rupture du contrat de travail.

Dans ses dernières conclusions, Monsieur [A] [D] demande à la cour de :

— Confirmer le jugement en ce qu’il a :

'- Dit que la convention de forfait en jours est privée d’effet ;

— Condamné la SAS EXPRESSAMAND à verser à Monsieur [A] [D] la somme brute de 86.687,58 euros au titre des heures supplémentaires outre la somme brute de 8.668,76 euros de congés payés afférents;

— Condamné la SAS EXPRESSAMAND à verser à Monsieur [A] [D] la somme brute de 32.971,27 euros à titre de contrepartie obligatoires en repos outre la somme brute de 3.297,13 euros au titre des congés payés afférents ;

— Condamné la SAS EXPRESSAMAND à verser à Monsieur [A] [D] une indemnité de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamné la SAS EXPRESSAMAND aux dépens'.

— Infirmer le jugement pour le surplus ;

— Déclarer nulle la convention de forfait en jours ;

— Juger que la convention de forfait est pour le moins privée d’effet;

— Condamner la SAS EXPRESSAMAND à lui payer les sommes de :

* 10.000 euros pour exécution déloyale de la convention de forfait jour ;

* 86.687,76 euros au titre des heures supplémentaires ;

* 8.668,76 euros au titre des congés payés afférents ;

* 32.971,27 euros à titre de contreparties obligatoires en repos ;

* 3.297,13 euros au titre des congés payés afférents ;

* 27.767,91 euros à titre de préavis (3 mois) ;

* 2.776,79 euros à titre de congés payés sur préavis ;

* 4.390,41 euros à titre d’indemnité de licenciement ;

* 18.511,94 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (2 mois) ;

* 55.535,82 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

* 2 000,00 euros sur le fondement de l’article 700 du C.P.C ;

— Dire qu’au visa de l’article L242-1 du Code de la sécurité sociale, la condamnation nette doit lui revenir et que la SAS EXPRESSAMAND assurera le coût des éventuelles charges sociales dues ;

— Constater que le salaire mensuel moyen des 3 derniers mois était de 9.255,97 euros ;

— Débouter la SAS EXPRESSAMAND de l’ensemble de ses demandes ;

— Condamner la SAS EXPRESSAMAND à lui remettre une nouvelle attestation POLE EMPLOI dans un délai de 8 jours à compter de la notification du présent jugement, sous astreinte de 50 euros par jour de retard ;

— Condamner la même en tous les dépens.

Monsieur [A] [D] soutient que la convention de forfait en jours à laquelle il était soumis dans le cadre de son contrat de travail est entachée de nullité. Il fait valoir à cet égard que ladite convention ne prévoyait pas les modalités de calcul du nombre de jours travaillés en sorte que n’était pas assuré le respect des durées maximales de travail ainsi que celui des repos journalier et hebdomadaire. Il ajoute qu’il a été amené à travailler jusqu’à 13 heures par jour et parfois même 7 jours sur 7.

Monsieur [A] [D] excipe ensuite de l’absence de tout entretien obligatoire mis en oeuvre par l’employeur, ainsi que de l’absence de suivi des jours travaillés, lequel ne s’est donc pas assuré de la comptabilité de sa charge de travail avec sa vie privée et familiale. Il considère pour ce motif que la convention de forfait en jours à laquelle il était soumis est en tout état de cause privée d’effet.

Monsieur [A] [D], excipant d’une charge de travail bien plus conséquente que celle prévue au sein de la convention de forfait en jours, et notamment en ce qu’il a pu être amené à travailler 282 jours au cours de l’année 2018 effectuée au sein du même Groupe, sans avoir bénéficié d’un entretien avec sa hiérarchie, et sans que le suivi de son temps de travail ne soit assuré par l’employeur, prétend ne pas avoir bénéficié des durées de repos minimales et avoir dépassé les durées maximales de travail, de telles circonstances ayant impacté sa vie privée et familiale.

Monsieur [A] [D] soutient par ailleurs que la SAS EXPRESSAMAND lui a appliqué intentionnellement une convention de forfait en jours afin de ne pas rémunérer les heures supplémentaires qu’il était amené à réaliser dans le cadre de son contrat de travail.

Monsieur [A] [D] estime de la sorte que la SAS EXPRESSAMAND a exécuté déloyalement la convention de forfait en jours et sollicite l’indemnisation du préjudice subi en conséquence.

Monsieur [A] [D] soutient avoir accompli de nombreuses heures supplémentaires ne lui ayant pas été rémunérées et indique produire à cet égard un relevé précis des horaires de travail accomplis. Il fait valoir qu’il devait se tenir à la disposition de l’employeur durant ses pauses déjeuner qu’il prenait au sein de l’entreprise, et estime que ces temps doivent être assimilés à du temps de travail effectif.

Considérant verser des éléments suffisants de nature à étayer sa demande alors même que l’employeur échoue à rapporter la preuve d’un décompte de son temps de travail, le salarié sollicite en conséquence le paiement du rappel de salaire correspondant ainsi que celui des contreparties obligatoires en repos sur la base d’un contingent annuel de 220 heures.

Monsieur [A] [D], relevant que l’employeur n’a pas mentionné sur ses bulletins de paie l’ensemble des heures de travail accomplies, qu’il a été soumis à une convention de forfait jours irrégulière en vue de ne pas être rémunéré de ses heures supplémentaires, estime que la SAS EXPRESSAMAND a intentionnellement dissimulé une partie de son temps de travail et s’est de la sorte rendue coupable de travail dissimulé à son égard. Il sollicite en conséquence le paiement de l’indemnité forfaitaire afférente.

Monsieur [A] [D] expose s’être vu remettre le 30 avril 2019 ses documents de fin de contrat, en dehors de tout transfert de son contrat de travail, en sorte que celui-ci a été rompu par la SAS EXPRESSAMAND sans qu’une procédure de licenciement ne soit mise en oeuvre. Il conteste à cet égard avoir démissionné de ses fonctions et sollicite en conséquence que la rupture du contrat de travail sois requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse, outre la condamnation de l’employeur à lui payer les indemnités de rupture afférentes ainsi que l’indemnisation du préjudice subi.

Pour plus ample relation des faits, de la procédure, des prétentions, moyens et arguments des parties, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux dernières conclusions régulièrement notifiées et visées.

MOTIFS

— Sur l’historique des relations contractuelles au sein du groupe SESYCLAU -

La SARL SESYCLAU (RCS BOURGES 505 359 661), dont le siège social est situé [Adresse 4], immatriculée en juillet 2008, est la société mère (holding) d’un groupe de sociétés composé notamment de la SAS AMANDIS et de la SAS EXPRESSAMAND, exerçant sous l’enseigne 'INTERMARCHÉ', mais également, selon l’organigramme produit par l’employeur, des sociétés JURAYSSE, TIVOLI, MIMIKA, NUDUOSSI, VERMAND, CAPAYAN, LOUIS, LE FOURNIL DE CAMILLE, LE FOURNIL ST BONNET. Le gérant de cette société SESYCLAU est Monsieur [OO] [E].

La SAS AMANDIS (RCS BOURGES 408 889 640), dont le siège social est situé [Adresse 3], immatriculée en septembre 1996, exploite un hypermarché à l’enseigne 'INTERMARCHE'. Sa présidence est assurée par la SARL SESYCLAU.

La SAS EXPRESSAMAND (RCS BOURGES 830 975 884), dont le siège social est situé [Adresse 1], immatriculée en juillet 2017, exploite un supermarché à l’enseigne 'INTERMARCHE EXPRESS'. Sa présidence est assurée par la SARL SESYCLAU.

Monsieur [A] [D] a été embauché par la SARL SESYCLAU à compter du 6 juin 2017. Aucun contrat de travail écrit n’a été signé par les parties ni même formalisé.

La SARL SESYCLAU a établi des bulletins de paie pour les mois de juin, juillet et août 2017 qui mentionnent un emploi de directeur (cadre niveau 7 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire), une date d’entrée au 6 juin 2017, un salaire forfaitaire de 3.800 euros sur une 'base forfait annuel jours 216".

Les documents de fin de contrat de travail, établis en date du 31 août 2017 par l’employeur, mentionnent que Monsieur [A] [D] a été employé par la SARL SESYCLAU du 6 juin 2017 au 31 août 2017 en qualité de directeur, que la rupture du contrat de travail correspond à une 'fin de contrat à durée déterminée', que le salarié n’a perçu aucune indemnité au titre de la rupture du contrat de travail.

Il est produit un contrat de travail à durée indéterminée daté du 6 juin 2017, non signé par le salarié mais signé par la SAS EXPRESSAMAND, soit par Monsieur [OO] [E] en tant que dirigeant de cette société. Ce contrat de travail mentionne l’embauche de Monsieur [A] [D] à compter du 6 juin 2017 sur un poste de directeur (cadre niveau 7 de la convention collective nationale du commerce de détail des fruits et légumes, de l’épicerie, des produits laitiers), une rémunération annuelle brute forfaitaire de 3.800 euros sur 216 jours et une affectation à 'Intermarché Express [Adresse 1]'.

La SAS EXPRESSAMAND a établi des bulletins de paie pour la période de septembre 2017 à avril 2019 qui mentionnent un emploi de directeur (cadre niveau 7 de la convention collective nationale du commerce de détail des fruits et légumes, de l’épicerie, des produits laitiers), une date d’entrée au 6 juin 2017, un salaire forfaitaire de 3.800 euros sur une 'base forfait annuel jours 216".

Les documents de fin de contrat de travail, établis en date du 30 avril 2019 par l’employeur, mentionnent que Monsieur [A] [D] a été employé par la SAS EXPRESSAMAND du 6 juin 2017 au 30 avril 2019 en qualité de directeur, que la rupture du contrat de travail correspond à une démission, que le salarié n’a perçu aucune indemnité au titre de la rupture du contrat de travail.

Selon un protocole d’accord signé le 26 mars 2019, la SARL SESYCLAU (holding du groupe), représentée par Monsieur [OO] [E], a fait l’acquisition de plusieurs sociétés (prix total de 5.700.000 euros) :

1/ la SAS LOUIS (prix de 2,7 millions d’euros), entreprise exploitant des boulangeries sur [Localité 5], [Localité 8] et [Localité 7],

2/ la SAS LE FOURNIL ST BONNET (prix de 1,3 millions d’euros), entreprise exploitant des boulangeries sur [Localité 5] et [Localité 8],

3/ la SAS LE FOURNIL DE CAMILLE (prix de 1 millions d’euros), entreprise exploitant des boulangeries sur [Localité 6],

4/ la SARL GRUET THIBAUT INVEST (prix de 300.000 euros), entreprise contrôlant des SCI propriétaires de biens immobiliers,

5/ la SCI MALUS (prix de 400.000 euros).

L’employeur indique que cette acquisition de sociétés au profit de la société mère du groupe n’a été effective que le 30 avril 2019.

Le 1er mai 2019, Monsieur [A] [D] et la SARL SESYCLAU, représentée par Monsieur [OO] [E] en tant que dirigeant de cette société, ont signé une un contrat de travail mentionnant l’embauche de Monsieur [A] [D], selon contrat de travail à durée déterminée, pour la période du 1er mai 2019 au 31 juillet 2019, au motif d’un 'accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise résultant du rachat des SAS LOUIS, SAS LE FOURNIL DE CAMILLE et SAS LE FOURNIL DE ST BONNET', sur un poste de directeur (cadre niveau 7 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire), avec une rémunération mensuelle brute forfaitaire de 4.000 euros pour 216 jours de travail par an.

La SARL SESYCLAU a établi des bulletins de paie pour les mois de mai, juin et juillet 2019 qui mentionnent un emploi de directeur (cadre niveau 7 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire), une date d’entrée au 1er mai 2019, un salaire forfaitaire de 4.000 euros sur une 'base forfait annuel jours 216".

Les documents de fin de contrat de travail, établis en date du 31 juillet 2019 par l’employeur, mentionnent que Monsieur [A] [D] a été employé par la SARL SESYCLAU du 1er mai 2019 au 31 juillet 2019 en qualité de directeur, que la rupture du contrat de travail correspond à une fin de contrat à durée déterminée, que le salarié n’a perçu aucune indemnité au titre de la rupture du contrat de travail.

Le 1er août 2019, Monsieur [A] [D] et la SAS AMANDIS, représentée par Monsieur [OO] [E] en tant que dirigeant de cette société, ont signé un contrat de travail mentionnant l’embauche de Monsieur [A] [D], selon contrat de travail à durée déterminée, pour la période du 1er août 2019 au 31 octobre 2019, au motif d’un 'accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise résultant des travaux de déplacement du laboratoire pâtisserie sur un autre site appartenant au groupe Sesyclau', sur un poste d’adjoint de direction (cadre niveau 7 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire), avec une rémunération mensuelle brute forfaitaire pour 216 jours de travail par an.

La SAS AMANDIS a établi des bulletins de paie pour les mois de août, septembre et octobre 2019 qui mentionnent un emploi d’adjoint de direction (cadre niveau 7 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire), une date d’entrée au 1er août 2019, un salaire forfaitaire de 4.000 euros sur une 'base forfait annuel jours 216".

Les documents de fin de contrat de travail, établis en date du 31 octobre 2019 par l’employeur, mentionnent que Monsieur [A] [D] a été employé par la SAS AMANDIS du 1er août 2019 au 31 octobre 2019 en qualité d’adjoint de direction, que la rupture du contrat de travail correspond à une fin de contrat à durée déterminée, que le salarié a perçu une indemnité de rupture d’un montant de 1.200 euros (indemnité de fin de contrat de travail à durée déterminée).

La cour doit statuer, dans le cadre de trois instances d’appel distinctes (RG 22/00673 + 22/00674 + 22/00675), sur des litiges opposant Monsieur [A] [D] :

— à la société EXPRESSAMAND pour la période du 1er septembre 2017 au 30 avril 2019 (22/00674) ;

— à la société SESYCLAU pour la période du 6 juin 2017 au 31 août 2017 et pour la période du 1er mai 2019 au 31 juillet 2019 (22/00675) ;

— à la société AMANDIS pour la période du 1er août 2019 au 31 octobre 2019 (22/00673).

Vu les seuls éléments objectifs d’appréciation dont elle dispose, la cour constate que le groupe SESYCLAU, représenté en pratique par Monsieur [OO] [E], a employé Monsieur [A] [D] comme salarié cadre pour la période du 6 juin 2017 au 31 octobre 2019, en mettant le salarié à disposition de certaines entreprise du groupe pour assurer des tâches de direction et autres, selon les besoins du groupe SESYCLAU, sur une base contractuelle pour le moins souple, voire assez confuse s’agissant notamment des affectations données par l’employeur en pratique et des postes effectivement occupés par le salarié .

Il échet d’ailleurs de relever que la société EXPRESSAMAND n’a été immatriculée que le 19 juillet 2017, soit après l’embauche de Monsieur [A] [D] au sein du groupe, et que les parties conviennent que ce supermarché du centre ville de [Localité 9] a été fermé provisoirement suite à son acquisition par le groupe SESYCLAU (passage de l’enseigne SIMPLY MARKET à l’enseigne INTERMARCHE EXPRESS), pour réouvrir courant septembre 2017 (le 14 septembre selon un article de presse versé aux débats).

Il apparaît que la société SESYCLAU a d’abord voulu employer Monsieur [A] [D] pour la période du 6 juin 2017 au 31 août 2017 dans le cadre d’un contrat de travail à durée déterminée avec forfait annuel en jours, et ce sans signature du moindre contrat de travail ou document écrit.

Finalement, conscient probablement de difficultés ou anomalies juridiques évidentes, l’employeur soutient, sans en justifier, que 'en réalité', Monsieur [A] [D] aurait été embauché dès le 6 juin 2017 par la société SESYCLAU dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée non écrit qui aurait été ensuite 'transféré’ à la société EXPRESSAMAND avec reprise d’ancienneté au 6 juin 2017.

Toutefois, les (premiers) documents de fin de contrat de travail avec la société SESYCLAU mentionnent une rupture par arrivée à terme d’un contrat à durée déterminée et le seul contrat de travail à durée indéterminée qui est versé aux débats, daté du 6 juin 2017, n’a été signé que par Monsieur [OO] [E] en qualité de représentant de la société EXPRESSAMAND mais pas apparemment par Monsieur [A] [D].

Nonobstant, la cour relève que, au moins d’un commun accord sur ce point, les parties ont décidé de présenter leur litige selon les quatre tranches suivantes avec trois employeurs distincts et une instance prud’homale différente pour chacun de ces employeurs :

— la société SESYCLAU pour la période du 6 juin 2017 au 31 août 2017 (RG 22/00675) ;

— la société EXPRESSAMAND pour la période du 1er septembre 2017 au 30 avril 2019 (RG 22/00674) ;

— la société SESYCLAU pour la période du 1er mai 2019 au 31 juillet 2019 (RG 22/00675) ;

— la société AMANDIS pour la période du 1er août 2019 au 31 octobre 2019 (RG 22/00673).

— Sur le forfait annuel en jours -

Le forfait annuel en jours exonère l’employeur de la plupart des dispositions relatives à la durée du travail, à l’exception de celles applicables au repos.

La convention de forfait annuel en jours doit être prévue, à peine de nullité, par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires. Les dispositions conventionnelles doivent être de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail du salarié concerné par la convention de forfait en jours.

La mise en place d’un forfait annuel en jours sur l’année nécessite également la conclusion d’une convention individuelle de forfait, laquelle requiert l’accord du salarié et doit être passée par écrit.

Le principe d’effectivité, qui irrigue la question du forfait en jours, a des conséquences sur l’office du juge : celui-ci doit, d’office, examiner la régularité du recours au forfait en jours, ce qui implique une vérification des conditions d’éligibilité du salarié, de la validité de l’accord collectif qui doit répondre aux exigences légales et jurisprudentielles, de la régularité de la convention individuelle de forfait.

En cas de litige, il incombe à celui invoquant la régularité et l’effectivité du forfait annuel en jours d’en apporter la preuve.

En l’espèce, pour la période d’emploi du 6 juin 2017 au 31 août 2017, l’employeur a appliqué au salarié une rémunération forfaitaire pour 216 jours de travail par an sans signature d’un contrat de travail ni d’une convention de forfait. À cette époque, l’employeur (société SESYCLAU) relevait de la convention collective nationale de détail et de gros à prédominance alimentaire.

Le contrat de travail signé par Monsieur [OO] [E] en qualité de dirigeant de la société EXPRESSAMAND, et daté du 6 juin 2017 par celui-ci, contient une convention de forfait de 216 jours par an, en application de la convention collective nationale du commerce de détail des fruits et légumes, de l’épicerie, des produits laitiers, avec une rémunération mensuelle brute de 3.800 euros.

La cour relève d’abord que ce contrat de travail, clairement antidaté par l’employeur au 6 juin 2017, n’est pas signé par Monsieur [A] [D] et ne mentionne aucune modalité de suivi et contrôle de la durée du travail du salarié soumis au forfait. Pourtant, l’employeur a appliqué ce forfait à Monsieur [A] [D] jusqu’au 30 avril 2019, et ce alors que le consentement du salarié au forfait annuel en jours ne pouvait être présumé.

La convention collective nationale du commerce de détail des fruits et légumes, de l’épicerie, des produits laitiers, en ses dispositions applicables à l’époque considérée, en tout cas celles versées aux débats, prévoit que le salarié cadre autonome doit avoir accepté la convention de forfait annuel en jours dans son contrat de travail ou par avenant à son contrat de travail, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

Cet ancien article 5.6.3 de la convention collective mentionne que:

— une fois par semestre, lors d’un entretien individuel, le chef d’entreprise doit vérifier l’organisation de travail du salarié, l’amplitude de ses journées d’activités ainsi que la charge de travail en résultant ;

— ce forfait s’accompagne d’un mode de contrôle, les salariés concernés doivent remplir, une fois par mois, un document récapitulant le nombre de jours travaillés, le nombre de jours ou demi-jours de repos pris et ceux restant à prendre ; ce document signé par le salarié et par l’employeur est conservé par ce dernier pendant 3 ans et reste à la disposition de l’inspecteur du travail.

Le premier juge a considéré qu’il existait des dispositions conventionnelles autorisant le forfait annuel en jours pour les cadres autonomes, que ces dispositions étaient de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié. Toutefois, il devait également vérifier l’existence d’une convention individuelle de forfait écrite contenant l’accord exprès du salarié à se voir appliquer une forfait annuel en jours, la charge de cette preuve incombant, à peine de nullité du forfait, à l’employeur.

En outre, les dispositions conventionnelles précitées ne sont pas suffisantes pour s’assurer que l’amplitude et la charge de travail du salarié au forfait annuel en jours restent raisonnables, avec respect des durées maximales de travail et des durées minimales de repos, et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail du salarié concerné.

En l’espèce, il n’est ni justifié ni même allégué de l’existence d’un accord collectif d’entreprise qui serait venu compléter les dispositions de la convention collective nationale en matière de forfait annuel en jours, ni du fait que l’employeur aurait pallié les carences des dispositions conventionnelles en mettant en place les mesures nécessaires. En outre, faute de production d’une convention de forfait annuel en jours écrite, régulièrement datée (et non antidaté par l’employeur pour tenter d’effacer ou de régulariser la période d’emploi du 4 juin au 31 août 2017), signée par Monsieur [A] [D], la cour juge que le forfait annuel en jours appliqué au salarié pour la période d’emploi du 6 juin 2017 au 30 avril 2019 est nul.

Il n’est pas contesté, non seulement que les documents de contrôle de la durée du travail prévus par la convention collective pour un forfait annuel en jours n’ont jamais été établis, en tout cas ne sont pas produits, mais également qu’il n’y a jamais eu d’entretien individuel sur le suivi du forfait, l’organisation de travail du salarié, l’amplitude de ses journées d’activités ainsi que la charge de travail en résultant, concernant Monsieur [A] [D].

Le forfait annuel en jours appliqué par l’employeur à Monsieur [A] [D] pour la période d’emploi du 6 juin 2017 au 30 avril 2019 n’est pas seulement privé d’effet, il est également nul. Le jugement sera réformé en ce sens.

— Sur la demande de rappel de salaire sur heures supplémentaires -

Les heures supplémentaires sont les heures de travail effectif accomplies au-delà de la durée hebdomadaire légale (35 heures selon l’article L. 3121-27du code du travail) ou de la durée considérée comme équivalente si elle existe (article L. 3121-28 , ancien L.3121-22).

La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles (article L. 3121-1 du code du travail).

En matière d’heures supplémentaires, le régime probatoire est fixé par l’article L. 3171-4 du code du travail, en tenant compte des articles L. 3171-2 et L. 3171-3 du code du travail qui déterminent les obligations de l’employeur relatives au décompte du temps de travail.

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires. L’employeur doit être en mesure de fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié dans la limite de la prescription applicable aux salaires. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

L’employeur doit être en mesure de fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié dans la limite de la prescription applicable aux salaires. Les documents nécessaires au décompte individuel de la durée du travail de chaque salarié doivent être établis par l’employeur. La seule indication de l’amplitude journalière du travail, sans mention des périodes effectives de coupures et de pauses, est insuffisante. L’employeur peut demander au salarié d’effectuer lui-même ce décompte mais sans s’exonérer de sa responsabilité en cas de mauvaise exécution.

Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l’accord de l’employeur, soit s’il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées. Le salarié qui a accompli pendant une longue période des heures supplémentaires au vu et au su de son employeur qui ne s’y est pas opposé a droit au paiement des heures accomplies. L’appréciation de l’existence d’un accord implicite de l’employeur à la réalisation d’heures supplémentaires relève du pouvoir souverain des juges du fond.

Le versement de primes ne peut tenir lieu de paiement d’heures supplémentaires. Le juge ne peut pas substituer au paiement des heures supplémentaires une condamnation à des dommages-intérêts.

La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à trente-cinq heures par semaine civile. Constituent des heures supplémentaires toutes les heures de travail effectuées au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente. Toute heure accomplie au delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent. Les heures supplémentaires se décomptent par semaine. Une convention collective ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, de branche peut fixer une période de sept jours consécutifs constituant la semaine. À défaut d’accord, la semaine débute le lundi à 0 heure et se termine le dimanche à 24 heures.

En cas d’annulation ou de privation d’effet de la convention individuelle de forfait annuel en jours, il échet de revenir à un décompte de la durée du travail selon les règles de droit commun et, en conséquence, la durée de travail effectif du salarié doit être décomptée en heures sur la semaine.

L’employeur peut se trouver en difficulté dans la mesure où il est nécessaire de reconstituer un contrôle quantitatif de la durée du travail selon le droit commun de la durée légale du travail, alors que, par nature, le forfait annuel

en jours le dispensait d’une telle obligation. Mais cette difficulté probatoire s’applique aussi dans les mêmes conditions au salarié.

En cas d’annulation ou de privation d’effet de la convention individuelle de forfait annuel en jours, le salarié peut revendiquer rétroactivement l’application des règles de droit commun de décompte et de rémunération de ses heures de travail effectif, avec toutes les conséquences qui s’ensuivent en termes de majoration de salaire (heures supplémentaires) et, éventuellement, de droit à repos compensateur.

En cas de rappel de salaire, le montant de celui-ci doit être calculé sur la base de la rémunération réellement perçue par le salarié en contrepartie de son forfait annuel en jours et non pas sur le salaire minimum conventionnel correspondant à l’emploi qu’il occupe. En effet, s’agissant du taux horaire applicable en cas de retour à un décompte horaire, alors qu’il n’est pas possible d’opérer judiciairement une réfaction d’un salaire dont les bases de calcul n’ont pas été prévues lors de la conclusion de la convention individuelle de forfait annuel en jours, l’employeur ne saurait soutenir que la rémunération forfaitaire versée au salarié tient déjà compte de l’accomplissement d’un horaire supérieur à la durée légale, de sorte qu’elle ne peut servir de base au calcul d’heures supplémentaire qu’elle paye déjà. Dès lors, peu importe que le niveau de la rémunération forfaitaire tiendrait déjà compte de dépassements de la durée légale du travail. De même, le versement d’un salaire supérieur au minimum conventionnel ne peut pas tenir lieu de règlement des heures supplémentaires.

En revanche, en cas d’annulation ou de privation d’effet de la convention individuelle de forfait annuel en jours, le salarié perd rétroactivement tous les jours de repos auquel le forfait a ouvert droit et ceux dont il a bénéficié depuis la date d’entrée en vigueur de la convention de forfait. Dès lors, sous réserve de l’expiration du délai de prescription, l’employeur est fondé à obtenir le remboursement des jours de repos qui ont été indûment pris par le salarié. Ainsi, lorsque la convention de forfait à laquelle le salarié était soumis est privée d’effet, pour la durée de la période de suspension de la convention individuelle de forfait en jours, le paiement des jours de réduction du temps de travail accordés en exécution de la convention est devenu indu. L’absence de faute de celui qui a payé, l’employeur, ne constitue pas une condition de mise en oeuvre de l’action en répétition de l’indu puisque, la convention de forfait formant un tout, il y a une indivisibilité entre la durée de travail forfaitaire et l’octroi en compensation de jours de RTT.

En l’espèce, à l’appui de sa demande de voir condamner la SAS EXPRESSAMAND à lui verser la somme de 86.687,58 euros (brut) au titre des heures supplémentaires, outre la sommede 8.668,76 euros (brut) au titre des congés payés afférents, Monsieur [A] [D] produit, sous forme de tableaux, un décompte précis des heures de travail qu’il prétend avoir effectuées chaque jour travaillé pour la période du 1er septembre 2017 au 30 avril 2019 (319 heures en septembre 2017 / 307 heures en octobre 2017 / 282 heures en novembre 2017/ 304 heures en décembre 2017 / 278 heures en janvier 2018 / 250 heures en février 2018 / 275 heures en mars 2018 / 252 heures en avril 2018 / 202 heures en mai 2018 / 271 heures en juin 2018 / 271 heures en juillet 2018 / 83 heures en août 2018 / 252 heures en septembre 2018 / 210 heures en octobre 2018 / 267 heures en novembre 2018 / 262 heures en décembre 2018 / 288 heures en janvier 2019 / 239 heures en février 2019 / 261 heures en mars 2019 / 268 heures en avril 2019), ainsi qu’un calcul précis des heures supplémentaires effectuées chaque semaine avec les majorations dues.

En réponse, la société EXPRESSAMAND ne produit aucun décompte de la durée du travail de Monsieur [A] [D].

La société EXPRESSAMAND produit les plannings de travail des autres salariés de l’entreprise ([U] [L] + [F] [G] + [K] [PW] + [HC] [B] + [H] [V] + [C] [J] + [F] [X] + [N] [I] + [Y] [O] + [R] [Z] + [P] [YA] + [S] [E] + [W] [M] + [T] [D]).

La société EXPRESSAMAND produit également trois attestations ([N] [I] + [C] [J] + [HC] [B]). Ces salariés déclarent que Monsieur [A] [D] n’était généralement pas présent à 6 heures, arrivant vers 7heures ou 7 heures 30, n’était pas toujours présent à 17 heures et s’absentait parfois du magasin.

Pendant la période considérée, il apparaît que Monsieur [A] [D] assurait seul la direction du supermarché 'INTERMARCHE EXPRESS’ sis [Adresse 1].

Le salarié objecte donc à juste titre que vu l’ampleur et la variété de ses tâches, à réaliser au sein du supermarché comme en dehors de celui-ci, sa durée de travail dépassait sensiblement un temps de présence au sein du magasin à la vue des autres salariés et ne saurait être bornée par les seuls horaires d’ouverture ou l’amplitude de mise sous alarme du magasin. Il relève également qu’il travaillait régulièrement le dimanche, ce qui apparaît sur les bulletins de paie établis par l’employeur au titre des majorations de salaire. Enfin, n’ayant jamais fait diligence pour assurer un contrôle de la durée du travail de Monsieur [A] [D] et n’étant pas en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié dans la limite de la prescription applicable aux salaires, la société EXPRESSAMAND ne saurait se contenter d’affirmer que Monsieur [A] [D] avait sûrement le temps de prendre ses pauses pendant la journée et d’encadrer une équipe de 7 à 9 personnes en travaillant 35 heures par semaine.

Monsieur [A] [D] justifie avoir réalisé au cours de l’exécution de son contrat de travail pour la société EXPRESSAMAND :

* 620,25 heures supplémentaires en 2017 (rémunération due : 22.458,13 euros),

* 1318,30 heures supplémentaires en 2018 (rémunération due : 47.188,70 euros),

* 476,10 heures supplémentaires en 2019 (rémunération due : 17.040,75 euros).

Au regard des principes susvisés et des éléments d’appréciation dont la cour dispose, le premier juge a fait une exacte appréciation des circonstances de la cause ainsi que des droits et obligations des parties en condamnant la SAS EXPRESSAMAND à payer à Monsieur [A] [D] la somme de 86.687,58 euros (brut) à titre de rappel sur heures supplémentaires, outre la sommede 8.668,76 euros (brut) au titre des congés payés afférents. Le jugement sera confirmé de ce chef.

— Sur les repos compensateurs -

Les heures supplémentaires effectuées hors contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

Le contingent annuel d’heures supplémentaires est défini par convention collective ou accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, de branche, étendu ou non. En l’absence d’accord collectif, il est fixé par décret à 220 heures. Le contingent annuel conventionnel d’heures supplémentaires peut être supérieur ou inférieur à 220 heures.

Le droit à contrepartie obligatoire sous forme de repos est réputé ouvert dès que la durée de ce repos atteint 7 heures. La contrepartie obligatoire sous forme de repos peut être prise par journée entière ou par demi-journée, à la convenance du salarié, dans un délai maximum de deux mois suivant l’ouverture du droit, sous réserve des cas de report. Le délai de deux mois commence à courir dès que les 7 heures de repos ont été accumulées. Le salarié doit alors prendre une journée ou des demi-journées de repos dans ce délai. Le délai de deux mois ne recommence à courir qu’à compter de l’acquisition de 7 heures de repos à nouveau.

Lorsque le salarié a été informé sur ses droits à repos compensateur mais qu’il ne les a pas pris ou n’a pas demandé à les prendre dans les délais qui lui étaient impartis, l’employeur doit dans ce cas le relancer. L’absence de demande de prise de la contrepartie obligatoire sous forme de repos par le salarié ne peut entraîner la perte de son droit au repos. Dans ce cas, l’employeur demande au salarié de prendre effectivement ses repos dans un délai maximum d’un an. Ces dispositions sont d’ordre public.

La contrepartie obligatoire sous forme de repos est assimilée à une période de travail effectif pour le calcul des droits du salarié. Il ne s’agit pas d’une assimilation intégrale à du temps de travail effectif mais seulement pour le calcul des droits du salarié (salaire, ancienneté, congés payés etc.).

Le temps de repos n’est pas pris en compte pour vérifier le respect des durées maximales de travail, ni pour le calcul des heures s’imputant sur le contingent annuel, ni pour la détermination des droits à contrepartie obligatoire sous forme de repos.

Pour le surplus, les partenaires sociaux peuvent fixer, comme ils l’entendent, les modalités de prise du repos compensateur et ses caractéristiques.

À défaut d’accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos mentionnée à l’article L. 3121-30 est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné au même article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés.

À défaut de relance du salarié pour lui faire prendre son repos compensateur, l’employeur peut être condamné au versement de dommages-intérêts. Le salarié qui, du fait de l’employeur (absence d’information sur ses droits, information incomplète, contestation sur les heures supplémentaires effectuées etc.), n’a pas été en mesure de demander la contrepartie obligatoire sous forme de repos a droit à l’indemnisation du préjudice subi. Cette indemnisation comprend une indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant de l’indemnité de congés payés afférents.

Le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu’il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire sous forme de repos à laquelle il a droit, ou avant qu’il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos, reçoit une indemnité en espèces, ayant le caractère de salaire, dont le montant correspond à ses droits acquis. Cette indemnité est due quel que soit celui qui a pris l’initiative de la rupture et quel qu’en soit le motif.

En l’espèce, le calcul effectué par Monsieur [A] [D] en matière de droit à contrepartie obligatoire sous forme de repos, sur la base d’un nombre d’heures supplémentaires avancé par le salarié et admis par la cour, qui a été retenu par le premier juge, n’est pas contesté par la SAS EXPRESSAMAND.

Monsieur [A] [D] justifie avoir réalisé au cours de l’exécution de son contrat de travail pour la société EXPRESSAMAND :

* 400,25 heures supplémentaires au-delà du contingent annuel en 2017,

* 1098,30 heures supplémentaires au-delà du contingent annuel en 2018,

* 256,10 heures supplémentaires au-delà du contingent annuel en 2019.

Au regard des principes susvisés et des éléments d’appréciation dont la cour dispose, le premier juge a fait une exacte appréciation des circonstances de la cause ainsi que des droits et obligations des parties en condamnant la SAS EXPRESSAMAND à payer à Monsieur [A] [D] la somme de 32.971,27 euros à titre de contrepartie obligatoires en repos, outre la somme de 3.297,13 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement sera confirmé de ce chef.

— Sur la rémunération mensuelle brute de référence -

Vu les mentions des bulletins de paie produits et les heures supplémentaires effectuées par le salarié, la cour retient une rémunération mensuelle brute de référence de 8.151,22 euros pour Monsieur [A] [D].

— Sur le travail dissimulé -

Le travail dissimulé suppose un élément intentionnel de l’employeur. Les juges du fond apprécient souverainement l’existence de l’intention de l’employeur.

En cas de rupture de la relation de travail, il résulte des dispositions de l’article L. 8223-1 du code du travail que le salarié dont l’employeur a volontairement dissimulé une partie du temps de travail a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l’espèce, la cour relève que, pendant de nombreux mois, l’employeur a eu recours à un forfait annuel en jours de façon irrégulière, dans un premier temps sans contrat de travail écrit puis ensuite sur la base d’un contrat de travail produit sans la signature du salarié, contrat manifestement antidaté pour les besoins de la cause, mentionnant une convention de forfait dont il n’est pas démontré que Monsieur [A] [D] y a consenti expressément.

La société EXPRESSAMAND ne pouvait ignorer que Monsieur [A] [D] n’était pas en mesure d’accomplir l’ensemble des tâches afférentes à la direction du supermarché en travaillant seulement 35 heures par semaine. L’employeur n’a pas mentionné d’autres repos sur les bulletins de paie que ceux afférents à la prise des congés payés légaux et il n’a jamais réglé la moindre majoration de salaire, hors les dimanches travaillés, alors que la cour a retenu l’accomplissement de nombreuses heures supplémentaires chaque mois, avec dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires.

La cour considère que la société EXPRESSAMAND a, chaque mois, de manière intentionnelle, mentionné sur les bulletins de paie une durée de travail erronée et sciemment minoré la rémunération due au salarié au regard des heures de travail effectuées. Le caractère intentionnel du délit de travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié est retenu en l’espèce.

La SAS EXPRESSAMAND sera condamnée à payer à Monsieur [A] [D] la somme de 48.907,32 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé.

Le jugement sera réformé en ce sens.

— Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait -

La chambre sociale de la Cour de cassation n’a pas totalement abandonné son ancienne jurisprudence sur le préjudice nécessaire, en tout cas l’existence, à titre dérogatoire, d’un préjudice de droit.

La chambre sociale de la Cour de cassation a notamment déjà expressément admis des dérogations au principe posé par son arrêt du 13 avril 2016 par le seul constat du dépassement de la durée maximale de travail.

En l’espèce, Monsieur [A] [D] invoque le fait que l’employeur, du fait d’une exécution déloyale du contrat de travail, n’a pas respecté les durées maximales de travail et les durées minimales de repos auxquelles il avait droit.

La cour relève effectivement, vu les durées de travail retenues, que du fait de l’application irrégulière d’un forfait annuel en jours, la société EXPRESSAMAND a privé à de nombreuses reprises Monsieur [A] [D] de ses droits en matière de durées maximales de travail (durée maximale quotidienne / durée maximale hebdomadaire / amplitude maximale d’une journée de travail) et de durées minimales de repos (temps de pause / durée minimale de repos quotidien), ce qui a causé de droit au salarié un préjudice dont l’indemnisation est évaluée à 2.000 euros.

La SAS EXPRESSAMAND sera condamnée à payer à Monsieur [A] [D] la somme de 2.000 euros, à titre de dommages-intérêts, en réparation du préjudice subi du fait d’un non respect par l’employeur des durées maximales de travail et des durées minimales de repos.

Le jugement sera réformé en ce sens.

— Sur la rupture du contrat de travail -

La démission est l’acte par lequel le salarié fait connaître à l’employeur sa décision de rompre le contrat de travail. La démission désigne la rupture du contrat de travail à durée indéterminée à la seule initiative du salarié et, pour être considérée comme telle, la démission doit résulter de la manifestation claire et non équivoque du salarié auprès de son employeur de sa volonté de rompre son contrat de travail. La démission ne peut pas se présumer puisqu’elle doit résulter d’une volonté claire et non équivoque de rompre le contrat de travail. La démission peut être orale ou écrite, elle n’a pas à être motivée et n’a pas à être acceptée par l’employeur.

En l’espèce, la SAS EXPRESSAMAND a considéré que Monsieur [A] [D] avait démissionné, et donc rompu unilatéralement le contrat de travail à durée indéterminée, à la date du 30 avril 2019.

Les documents de fin de contrat de travail, établis en date du 30 avril 2019 par l’employeur, mentionnent que Monsieur [A] [D] a été employé par la SAS EXPRESSAMAND du 6 juin 2017 au 30 avril 2019 en qualité de directeur, que la rupture du contrat de travail correspond à une démission, que le salarié n’a perçu aucune indemnité au titre de la rupture du contrat de travail.

La SAS EXPRESSAMAND expose qu’à l’époque Monsieur [A] [D] avait fait part de sa démotivation parce que le salarié ne souhaitait plus travailler à [Localité 9], trop éloigné de son lieu de domicile à [Localité 5], que Monsieur [OO] [E] avait alors proposé à Monsieur [A] [D] de travailler sur le secteur de [Localité 5] pour une autre société du groupe, la société SESYCLAU, dans le cadre des activités de boulangerie exploitées sur [Localité 5] suite à l’acquisition, en avril 2019, de nouvelles sociétés.

Pour démontrer que la salarié aurait démissionné, la société EXPRESSAMAND produit deux courriels datés du 9 avril 2019 :

— le premier à 10h49 : 'bonjour. Je vous confirme que j’accepte votre proposition d’enchainer sur des CDD. Après mon départ d’express, le temps pour vous de pouvoir organiser juridiquement la reprise des boulangeries, je vous remettrai ma démission à la fin du mois, j’espère pouvoir vous prouver mes compétences et de faire oublier cette démotivation. Bonne journée. [A] [D]. Directeur Inter Expresse [Adresse 1]' ;

— le second à 11h14 : 'Bonjour [A]. J’espère que ce nouveau challenge va enfin vous permettre de vous épanouir dans mon groupe, je vous confirme comme convenu que vous conserverez votre rémunération actuelle et qu’un véhicule sera à votre disposition pour les trajets entre [Localité 9], le laboratoire de [Localité 5] et les boulangeries. Spillard'.

Monsieur [A] [D] conteste être l’auteur du courriel du 9 avril 2019 à 10h49.

Même en considérant que Monsieur [A] [D] est bien l’auteur du courriel précité, le salarié a seulement indiqué à Monsieur [OO] [E] qu’il envisageait d’accepter la proposition du dirigeant du groupe de poursuivre son activité professionnelle au sein du groupe SESYCLAU selon d’autres modalités, même en contrat à durée déterminée, et de remettre sa démission à la fin du mois, et ce apparemment dans le cadre de pourparlers ou négociations qui devaient être finalisés. Or, il n’est pas justifié de la formalisation de la démission devant être éventuellement remise par le salarié à la fin du mois.

Le seul échange de courriel susvisé ne démontre pas une manifestation claire et non équivoque du salarié de démission à date certaine. L’employeur a été pour le moins léger de s’en contenter pour établir des documents de fin de contrat de travail mentionnant une démission à effet du 30 avril 2019.

L’argumentation selon laquelle Monsieur [A] [D] n’aurait pas protesté, en tout cas dans un premier temps, et aurait signé le 1er mai 2019 un contrat de travail à durée déterminée avec la société SESYCLAU, est inopérante pour retenir une manifestation claire et non équivoque de la part du salarié de rompre unilatéralement son contrat de travail à durée indéterminée avec la SAS EXPRESSAMAND et de démissionner sans percevoir la moindre indemnité de rupture.

Pour le surplus, l’employeur n’ayant procédé à aucune diligence en matière de procédure de licenciement, la rupture du contrat de travail à durée indéterminée intervenue en date du 30 avril 2019 à l’initiative de la société EXPRESSAMAND, sans motif, sera qualifiée de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il échet de rappeler que le délai de prescription de l’action en contestation d’un licenciement court à compter de la notification de celui-ci. La rupture d’un contrat de travail se situe à la date où l’employeur a manifesté sa volonté d’y mettre fin, c’est-à-dire au jour de l’envoi de la lettre recommandée avec accusé de réception notifiant la rupture. Si aucune notification formelle de la rupture n’intervient, le délai de prescription de l’article L. 1471-1 du code du travail ne peut commencer à courir. En effet, à défaut de notification d’une lettre de rupture, le salarié n’est ni en mesure de connaître la date exacte de celle-ci, ni son motif. En l’espèce, nonobstant l’établissement de documents de fin de contrat de travail datés du 30 avril 2019 par la société EXPRESSAMAND, il n’est pas justifié de la notification de ceux-ci, ou d’une quelconque notification par l’employeur d’une rupture du contrat à durée indéterminée, à Monsieur [A] [D] à date certaine. La fin de non-recevoir de prescription extinctive n’est pas invoquée en l’espèce.

Il résulte d’une jurisprudence constante que la perte injustifiée de son emploi par le salarié lui cause nécessairement un préjudice dont il appartient au juge d’apprécier l’étendue. Cette évaluation dépend des éléments d’appréciation fournis par les parties.

S’agissant de la demande de dommages-intérêts, pour les licenciements sans cause réelle et sérieuse notifiés à compter du 24 septembre 2017, l’article L. 1235-3 du code du travail prévoit que si l’une ou l’autre des parties refuse la réintégration, le juge octroie au salarié, en fonction de son ancienneté, une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans un tableau différent selon que l’entreprise emploie habituellement plus de dix ou moins de onze salariés (barème Macron).

En l’espèce, Monsieur [A] [D], âgé de 49 ans au moment de son licenciement, comptait une année complète d’ancienneté (avec reprise d’ancienneté : 1 an 10 mois 24 jours, soit 1,9 années hors préavis) au sein d’une société employant habituellement plus de dix salariés et percevait une rémunération mensuelle brute de référence de 8.151,22 euros.

En application de l’article L. 1235-3 du code du travail, Monsieur [A] [D] peut prétendre à une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse (calculée en brut) comprise entre 1 et 2 mois de salaire mensuel brut, soit entre 8.151,22 et 16.302,44 euros.

Monsieur [A] [D] justifie de la perception de l’allocation d’aide au retour à l’emploi de novembre 2019 à janvier 2021.

Il n’est pas justifié par Monsieur [A] [D] que l’application du barème prévu par l’article L. 1235-3 du code du travail porterait une atteinte disproportionnée à ses droits, notamment à son droit d’obtenir une réparation adéquate, appropriée ou intégrale du préjudice subi du fait de la perte injustifiée de son emploi.

Vu les éléments d’appréciation dont la cour dispose, la SAS EXPRESSAMAND sera condamnée à payer à Monsieur [A] [D] la somme de 12.000 euros (brut), à titre de dommages-intérêts, en réparation du préjudice subi du fait d’une perte injustifiée d’emploi suite à un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La SAS EXPRESSAMAND sera condamnée à payer à Monsieur [A] [D] la somme de 3.871,83 euros à titre d’indemnité de licenciement.

La SAS EXPRESSAMAND sera condamnée à payer à Monsieur [A] [D] la somme de 24.453,66 euros (brut) à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 2.445,36 euros (brut) au titre des congés payés afférents.

Le jugement sera réformé en ce sens.

— Sur les intérêts -

En application des dispositions des articles 1231-6 du code civil (ancien article 1153) et R. 1452-5 du code du travail, les sommes allouées, dont le principe et le montant résultent de la loi, d’un accord collectif ou du contrat portent intérêts au taux légal à compter de la date de convocation de l’employeur ou du défendeur devant le bureau de conciliation et d’orientation et, lorsqu’il est directement saisi, devant le bureau de jugement du conseil de prud’hommes, valant citation et mise en demeure, ce qui est applicable en l’espèce aux sommes allouées à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, de contrepartie obligatoire sous forme de repos, d’indemnité de travail dissimulé, d’indemnité de licenciement et d’indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents, qui produiront intérêts au taux légal à compter du 22 mai 2020.

Les sommes fixées judiciairement produisent intérêts au taux légal à compter de la date de prononcé du jugement déféré en cas de confirmation, ou de la date de prononcé du présent arrêt en cas de réformation, soit en l’espèce, pour les dommages-intérêts alloués en réparation du préjudice subi du fait de la perte injustifiée d’emploi et pour non respect par l’employeur des durées maximales de travail et des durées minimales de repos, à compter du 4 février 2025.

— Sur les documents à remettre -

La société EXPRESSAMAND devra remettre à Monsieur [A] [D] une attestation Pôle Emploi (France Travail) conforme aux dispositions du présent arrêt.

Cette remise de documents devra intervenir dans le délai d’un mois suivant la signification du présent arrêt, sous peine d’une astreinte de 50 euros par jour de retard, pendant 60 jours, et ce sans que la cour se réserve la liquidation de cette astreinte.

— Sur les dépens et frais irrépétibles -

Le jugement sera confirmé en ses dispositions sur les dépens et frais irrépétibles de première instance.

La SAS EXPRESSAMAND sera condamnée aux entiers dépens d’appel ainsi qu’à payer à Monsieur [A] [D] la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi,

— Réformant le jugement déféré, dit que le forfait annuel en jours appliqué par la SAS EXPRESSAMAND à Monsieur [A] [D] du 6 juin 2017 au 30 avril 2019 n’est pas seulement privé d’effet, il est également nul ;

— Réformant le jugement déféré, condamne la SAS EXPRESSAMAND à payer à Monsieur [A] [D] la somme de 48.907,32 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

— Réformant le jugement déféré, condamne la SAS EXPRESSAMAND à payer à Monsieur [A] [D] la somme de 2.000 euros, à titre de dommages-intérêts, en réparation du préjudice subi du fait d’un non respect par l’employeur des durées maximales de travail et des durées minimales de repos ;

— Réformant le jugement déféré, dit que la rupture du contrat de travail à durée indéterminée intervenue en date du 30 avril 2019 constitue un licenciement de Monsieur [A] [D] sans cause réelle et sérieuse par la SAS EXPRESSAMAND ;

— Réformant le jugement déféré, condamne la SAS EXPRESSAMAND à payer à Monsieur [A] [D] la somme de 3.871,83 euros à titre d’indemnité de licenciement ;

— Réformant le jugement déféré, condamne la SAS EXPRESSAMAND à payer à Monsieur [A] [D] la somme de 24.453,66 euros (brut) à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 2.445,36 euros (brut) au titre des congés payés afférents ;

— Réformant le jugement déféré, condamne la SAS EXPRESSAMAND à payer à Monsieur [A] [D] la somme de 12.000 euros (brut), à titre de dommages-intérêts, en réparation du préjudice subi du fait d’une perte injustifiée d’emploi suite à un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— Dit que les sommes allouées à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, de contrepartie obligatoire sous forme de repos, d’indemnité de travail dissimulé, d’indemnité de licenciement et à d’indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents, produisent intérêts au taux légal à compter du 22 mai 2020 :

— Dit que les sommes allouées à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la perte injustifiée d’emploi et pour non respect par l’employeur des durées maximales de travail et des durées minimales de repos produisent intérêts au taux légal à compter du 4 février 2025 ;

— Dit que la rémunération mensuelle brute de référence retenue en l’espèce pour Monsieur [A] [D] est de 8.151,22 euros ;

— Dit que la société EXPRESSAMAND devra remettre à Monsieur [A] [D] une attestation Pôle Emploi (France Travail) conforme aux dispositions du présent arrêt, cette remise de documents devant intervenir dans le délai d’un mois suivant la signification du présent arrêt, sous peine d’une astreinte de 50 euros par jour de retard, pendant 60 jours, et ce sans que la cour se réserve la liquidation de cette astreinte ;

— Confirme le jugement déféré en toutes ses autres dispositions non contraires ;

Y ajoutant,

— Condamne la SAS EXPRESSAMAND à payer à Monsieur [A] [D] la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

— Condamne la SAS EXPRESSAMAND aux dépens d’appel ;

— Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.

Le Greffier, Le Président,

S. BOUDRY C. RUIN