R.G : 13/00664

COUR D’APPEL DE ROUEN

CHAMBRE. CIVILE ET COMMERCIALE

ARRET DU 19 DECEMBRE 2013

DÉCISION DÉFÉRÉE :

JUGE COMMISSAIRE DE ROUEN du 21 Janvier 2013

APPELANTE :

M^e Y C – Commissaire à l’éxécution du plan de XXX

XXX

XXX

M^e X Z – Mandataire de XXX

XXX

XXX

XXX

XXX

XXX

XXX

représentés et assistés par M^e Agnès HAVELETTE, avocat au barreau de ROUEN

INTIMEE :

SA SOCIETE GENERALE

XXX

XXX

ayant agence à XXX, XXX, XXX

représentée par M^e Catherine LETRAY de la SCP LENGLET, MALBESIN & ASSOCIES, avocat au barreau de ROUEN

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 786 du Code de procédure civile, l’affaire a été plaidée et débattue à l’audience du 31 Octobre 2013 sans opposition des avocats devant Monsieur FARINA, Président, en présence de Madame AUBLIN-MICHEL, Conseiller,

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur FARINA, Président

Madame AUBLIN-MICHEL, Conseiller

Madame BERTOUX, Conseiller

GREFFIER LORS DES DEBATS :

M^me LECHEVALLIER, Faisant-fonction de greffier

DEBATS :

A l’audience publique du 31 Octobre 2013, où l’affaire a été mise en délibéré au 19 Décembre 2013

ARRET :

CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 19 Décembre 2013, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

signé par Monsieur FARINA, Président et par M^me LECHEVALLIER, adjoint administratif principal faisant fonction de greffier et assermentée à cet effet.

*

* *

EXPOSE DU LITIGE

Le Groupe ICO est constitué:

— d’une Société Holding : la Société Isolants et Composites de l’Ouest : dite par abréviation ICO

— et de plusieurs Filiales à savoir les sociétés :

— Isolants et composites de l’Ouest informatique , dite par abréviation ICOI,

— XXX,

— Isolants de Normandie( IDN ),

XXX,

XXX,

XXX.

Plusieurs conventions ont été conclues par ces sociétés avec la société Générale à savoir en particulier:

— une convention de trésorerie courante en date le 3 avril 2004 conclue entre la Société Générale et la société ICO , société Holding,

— deux engagements de caution :

— l’un par lequel la société Holding ICO a consenti à la société Générale un cautionnement des engagements de la société DFC à concurrence de 20 000 euros ;

— l’autre par lequel, de son côté la société DFC a cautionné à concurrence de 440 000 euros les engagements pris envers la Société Générale par la société ICO.

— une convention-cadre de cession de créances professionnelles en date du 17 septembre 2004 conclue entre la Société Générale et la Société DFC à titre de garantie, étant précisé qu’en application de cette convention, la Société DFC a, par bordereau du 17 septembre 2004, cédé à titre de garantie de créance en restitution de gage espèces constitué entre les mains de la Compagnie Générale d’Affacturage au titre de la retenue de garantie prévue au contrat d’affacturage conclu avec la CGA .

La Société ICO et certaines de ses filiales dont la Société DFC ont été mises en redressement judiciaire par jugement du 31 mars 2009.

Le 21 avril 2009 la société Générale a déclaré auprès de Maître X es qualités de mandataire judiciaire à la procédure collective de la société DFC, une créance comprenant les éléments suivants :

— compte courant commercial (convention de compte du 6 novembre 2001) : solde débiteur au 31 mars 2009 : ……………………………… 20 039 euros, dont 8,32 euros d’intérêts au taux légal ,

— crédit à moyen terme consenti suivant acte du 23 janvier 2008 (prêt d’un montant de 101'000 euros au taux conventionnel de 6,15 % l’an, majoré de quatre points à compter de la date d’échéance) créance déclarée à titre privilégié comme bénéficiant à la fois d’une hypothèque conventionnelle inscrite le 2 mai 2002 sur un ensemble immobilier à usage industriel et d’une hypothèque conventionnelle inscrite le 11 décembre 2008 sur un ensemble immobilier à usage industriel):

— à titre échu au 31 mars 2009 :……………………………… 3 102,60 euros,

— mensualités à échoir ( 23^echéances ) postérieurement au jugement de redressement judiciaire :…………………………………. 66 652,29 euros,

— acte de caution bancaire en date du 18 octobre 2001 délivré par la société Générale pour garantir le paiement du prix de cession d’actions pour la somme de 203 265,34 euros

— un engagement de caution solidaire en date du 17 décembre 2004 consenti par la société DFC à la Société générale en garantie de l’ensemble des engagements de la société ICO pour un montant de 440 000 euros, en principal outre intérêts commissions frais et accessoires, étant précisé qu’à l’exception du solde du prêt à moyen terme, les postes de créance susvisés ont été déclarés « à titre privilégié en vertu de convention cadre de cession professionnelles à titre de garantie de la créance en restitution de gage espèces constitué entre les mains de la société CGA au titre du contrat d’affacturage ( retenue de garantie ) par bordereau de cession de créance professionnelle à titre de garantie en date du 17 septembre 2004 ».

Par courrier du 14 août 2009 M^e Z X en qualité de mandataire judiciaire de la société DCP a informé la société générale qu’elle entendait contester cette déclaration de créance en ce qui concerne notamment :

— le caractère privilégié des créances au motif que la cession Dailly , même faite à titre de garantie, en confère pas à la créance un rang privilégié,

— les intérêts de la créance d’un montant de 20 039,98 euros,

— les intérêts à échoir déclarés au titre du crédit à moyen terme,

— la créance de 203 265 euros et ce au motif selon elle que la caution invoquée n’est plus en vigueur depuis le 31 décembre 2007 .

Par ordonnance du 21 janvier 2013 le juge commissaire de la procédure de redressement judiciaire de la société DFC a :

— admis la créance de la société Générale au passif de cette société pour les sommes suivantes :

— compte courant commercial (convention du 6 novembre 2001) : solde débiteur au 31 mars 2009 :………………………… 20 039 euros,

— crédit à moyen terme :

— échéance impayée de mars 2009 :…………..3102 , 60 euros,

— mensualités à échoir ( 23):……………………..66 652 , 29 euros, à titre privilégié en vertu d’une hypothèque conventionnelle inscrite le 11 décembre 2008,

— à titre de créance à échoir, l’ engagement de caution pour la somme de …………………………………………………………440 000 euros,

— et rejeté la demande pour le surplus et notamment en ce qu’elle porte sur :

— l’ acte de caution bancaire en date du 18 octobre 2001,

— le taux contractuel majoré au titre du crédit à moyen terme du 23 janvier 2008,

— le caractère échu allégué par la société Générale , de la créance déclarée au titre de l’engagement de caution pour la somme de 440 000 euros ,

La société générale a interjeté appel de ce jugement.

Par conclusions du 4 octobre 2013 elle précise que le 21 décembre 2009 soit après le prononcé du redressement judiciaire (31 mars 2009) elle a reçu de la société Compagnie Générale d’Affacturage au titre du montant de la retenue de garantie qui lui avait été cédée à titre de garantie la somme de :

—  36 018 , 28 euros dont le juge – commissaire n’a pas tenu compte ;

Elle fait valoir essentiellement ce qui suit :

a) Sur l’imputation de cette dernière somme :

— la somme de 36 018,28 euros susvisée appartient à la Société Générale ; issue en effet d’une cession de créance Dailly cette somme a été reçue après l’ouverture du redressement judiciaire

— cette somme permet le règlement de certains des postes de la créance dont l’admission est demandée à savoir :

— le solde débiteur du compte courant soit………….. 20'039,98 euros,

— le surplus soit 15.978,30 euros ayant, à due concurrence, été affecté au règlement du prêt ; en sorte que le premier de ces deux postes de créance est désormais soldé et que le second l’est à hauteur de la somme de 15.978,30 euros, ce qui devra être mentionné en marge de l’état des créances ;

— le caractère non exigible de la somme de 66.652,29 euros, déclarée à titre à échoir auprès du mandataire judiciaire est invoqué à tort par société DFC pour contester l’imputation de la somme de 15.978,30 euros sur le solde du prêt à échoir à compter du 31 mars 2009,

— en effet :

— d’une part au jour de l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire une partie du prêt soit la somme de 3102,60 euros était échue,

— d’autre part après l’ouverture du redressement judiciaire plusieurs mensualités de prêt échues pendant la période d’observation sont demeurées impayées alors qu’elles auraient dû être payées à leur date ;

b)- Concernant le caractère privilégié de certains chefs de créance :

— elle ne maintient pas ses demandes:

— d’une part tendant à voir reconnaître un caractère privilégié à sa créance relative au solde débiteur du compte courant laquelle devra être admise à titre chirographaire,

— et d’autre part portant sur le caractère privilégié de la créance relative au prêt à moyen terme en vertu de l’inscription d’hypothèque du 2 mai 2002 qui concerne en réalité un autre prêt ;

c ) – Concernant la caution bancaire délivrée par acte du 18 octobre 2001 :

— elle ne maintient pas la demande formée à ce titre ;

d ) – Concernant le cautionnement solidaire :

— le juge commissaire a considéré à tort que la créance relative au cautionnement solidaire est une créance à échoir dans la mesure où il ne serait pas établi que la caution avait été appelée,

— or il s’agit bien d’une créance échue puisqu’elle vient garantir un solde débiteur de compte de la société ICO pour lequel, :

— la caution avait été appelée le 17 mars 2009 avant le prononcé du redressement judiciaire par assignation en paiement au fond devant le tribunal de commerce de Compiègne,

— et la débitrice principale la société ICO, a été assignée en paiement le 26 mars 2009, devant le tribunal de commerce de Rouen ;

e ) – Concernant le solde du compte courant :

— la créance à admettre au passif de la société DFC correspond uniquement à une créance en principal déclarée avec un taux légal et non majoré ; elle ne comprend donc pas d’intérêts contractuels, ceux-ci ayant été comptabilisés à la société Holding ICO dans le cadre de la convention générale de trésorerie conclue entre celle-ci et la société Générale .

— Concernant la majoration des intérêts demandée au titre du crédit à moyen terme :

— le mandataire judiciaire es qualités soutient que la majoration de 4 % ne peut faire l’objet d’une admission que sous réserve de l’exibilité anticipée du prêt ;

— Or l’article 15 du contrat de prêt concerné prévoit cette majoration pour toute somme devenue exigible en ce compris les échéances impayées sans qu’il soit nécessaire d’attendre l’exigibilité anticipée du prêt ;

— le juge-commissaire ne pouvait donc supprimer la majoration du taux des intérêts ;

Par les conclusions susvisées la Société Générale demande à la cour de :

— réformer l’ordonnance déférée en ce qu’elle a rejeté la demande d’admission des intérêts du prêt au taux majoré de 4 % et en ce qu’il a considéré que la créance relative à l’engagement de cautionnement du 17 décembre 2004 était seulement à échoir ,

— confirmer l’ordonnance déférée en ce qu’elle a admis au passif de la société DFC les créances suivantes :

— au titre de l’engagement de cautionnement solidaire pris par la société DFC pour la somme de 440 000 euros, l’ordonnance déférée devant toutefois être réformée en ce qu’elle a considéré qu’il s’agissait une créance à échoir,

— au titre du crédit à moyen terme les sommes de 3102,60 euros échus et 66.652,29 euros à échoir, la disposition de l’ordonnance déférée devant toutefois être réformée en ce qu’elle a supprimé le taux d’intérêt contractuel majoré,

— et ce à titre privilégié en vertu d’une hypothèque conventionnelle inscrite à la conservation des hypothèques de Senlis le 11 avril 2008,

— étant précisé qu’il devra être mentionné en marge de l’état des créances que cette somme est payée à hauteur de 15 978,30 euros,

— à titre de solde débiteur du compte courant arrêté au 31 mars 2009, à titre chirographaire, la somme de 20 072,16 euros,

— étant précisé qu’il devra être mentionné en marge de l’état des créances que la somme de 20 072,16 euros est soldée,

— condamner in solidum la société DFC, et M^e X es qualité de mandataire judiciaireaux dépens de première instance et d’appel ainsi qu’au paiement de la somme de 2500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure.

Par conclusions du 26 septembre 2013 la société DFC M^e Z X en qualité de mandataire judiciaire de la société DFC et M^e Y en qualité le commissaire à l’exécution du plan de la société DCP forment appel incident font valoir essentiellement ce qui suit :

a)Sur le caractère privilégié des créances :

— en vertu de la convention de cession de créance :

— cette cession ne confère aucun privilège sur un élément du patrimoine du débiteur mais un droit de créance de la société générale à l’égard de la CGA du bordereau dailly tel que défini dans le code monétaire et financier ;

— en vertu d’inscriptions d’hypothèques :

— parmi des deux bordereaux d’inscription d’hypothèque produits par la société Générale l’un d’entre eux seulement concerne le prêt du 23 janvier 2008 au titre duquel une créance a été déclarée dans le cadre du présent litige ;

b )Sur le solde débiteur du compte courant :

— la société fait produire à la créance issue du compte courant des intérêts au taux de 7,54 % alors que la convention d’ouverture de compte en date du 6 novembre 2001 ne contient aucune stipulation d’intérêts,

— à défaut de stipulation d’intérêts la Banque ne peut pour obtenir l’admission d’intérêt contractuels invoquer l’absence de contestation des relevés de compte par la société DFC ,

— par ailleurs aucun arrêté de comptes contradictoire n’a été établi,

— en outre devant le juge commissaire , la société générale a soutenu que les intérêts demandés résultaient de l’application de la convention de trésorerie intra-groupe signée entre les société ICO et ses filiales,

— mais la société Générale ne peut se prévaloir de cette convention alors qu’elle n’y est pas partie ,

— ce n’est que devant la cour que la société générale a versé aux débats les relevés de comptes ;

— or il résulte de ces pièces que la société générale a prélevé sur le compte de la société DFC des frais et des agios sans justifier ni des modalités de calcul des intérêts, ni du taux effectif global porté à la connaissance de la société DCP.

— par ailleurs en application de l’article L . 622 – 28 du code de commerce un découvert consenti tacitement ne peut produire intérêts, faute de durée conventionnelle égale ou supérieure à un an,

— il en résulte que le juge commissaire ne pouvait assortir d’aucun intérêt la créance de découvert bancaire,

c)Sur la demande d’admission relative au prêt à moyen terme

— aucune majoration d’intérêts ne peut être demandée, celle- ci ne pouvant en effet s’appliquer qu’en cas de déchéance du terme,

d) Sur le cautionnement pris par la société DFC au titre des engagements de la société ICO :

— aucune créance ne peut être admise au titre de l’engagement de caution pris par la société DFC dans la mesure où celui-ci a été donné en garantie des dettes de la société Holding ICO et que par ordonnance du 21 janvier 2013 le juge commissaire de la procédure collective de la société ICO a rejeté la demande d’admission formée par la société Générale au titre du solde débiteur de compte courant de la société ICO,

e) Sur l’imputation de la somme versée par la CGA

— la somme de 36 018,28 euros perçue de la société CGA ne peut servir qu’au règlement de créances exigibles ce qui n’est pas le cas de solde de prêt ;

— en conséquence cette somme ne pourrait être imputée que sur le solde débiteur du compte courant, ou sur les dettes que la société DFC a le plus intérêt à acquitter à savoir son cautionnement en faveur de la société ICO,

La société DCP, M^e X es qualités et M^e Y es qualités demandent à la cour de :

— infirmer la décision déférée en ce qu’elle a admis une créance titre d’un solde débiteur de compte courant,

— confirmer l’ordonnance déférée en ce qu’elle a admis la créance déclarée au titre du crédit à moyen terme à titre privilégié en vertu exclusivement de l’inscription d’hypothèque conventionnelle prise le 11 décembre 2008 ;

— réformer l’ordonnance déférée en ce qu’elle a admis la société générale à hauteur de 440 000 euros au titre du cautionnement souscrit au profit de la société ICO

— subsidiairement porter en marge de l’état des créances :

— d’une part la compensation entre les cautionnements réciproques de 440 000 euros et de 20 000 euros ( engagement de caution de la société DFC pour les dettes de la société ICO envers la société Générale ),

— et d’autre part le règlement partiel de ce solde par le versement effectué par la société CGA ;

— en tout état de cause réformer l’ordonnance déférée en ce qu’elle n’a pas pris en considération en marge de l’état des créances le fait que la société générale a perçu au titre de la cession dailly de la CGA la somme de 36 018,28 euros et rejeter l’imputation faite par la société générale au titre d’une créance non exigible,

— pour le cas où la société générale serait admise au titre du cautionnement il devrait être mentionné en marge de l’état des créances qu’il s’agit d’une créance issue des dispositions de l’article 2309 du Code civil, l’admission de la banque caution ayant pour unique but de préserver son recours contre le débiteur principal et non pour assurer la survie de la créance,

— condamner la société générale aux dépens et au paiement de la somme de 4000 euros sur le fondement de l’articles 700 du code de procédure civile.

Pour un exposé plus ample des faits, de la procédure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère aux conclusion susvisées

L’ordonnance de clôture est intervenue le 22 octobre 2013

CELA ÉTANT EXPOSÉ

I) Sur l’admission des créances invoquées :

A) Sur la demande d’admission formée au titre du solde débiteur du compte courant

Attendu que relativement au solde débiteur du compte courant la déclaration adressée par la société Générale à Maître X es qualités de mandataire judiciaire à la procédure collective de la société DFC, est ainsi rédigée :

— compte courant commercial (convention de compte du 6 novembre 2001 ) : solde débiteur au 31 mars 2009 : ……………………………………………… 20 039 euros, dont 8,32 euros d’intérêts au taux légal, et ce « à titre privilégié en vertu de convention cadre de cession professionnelles à titre de garantie de la créance en restitution de gage espèces contitué entre les mains de la société CGA au titre du contrat d’affacturage ( retenue de garantie ) par bordereau de cession de créance professionnelle à titre de garantie en date du 17 septembre 2004 ».

Attendu que la société Générale fait valoir essentiellement que la créance dont elle demande l’admission au passif de la procédure collective de la société DFC est une créance en capital aucun intérêt n’étant demandé dans le cadre de la présente instance ;

Attendu, qu’au soutien de ses prétentions elle expose principalement ce qui suit :

— dans les rapports entre la société Générale aucun intérêt n’a été prélevé sur le compte bancaire de la société DFC ;

— cette situation s’explique par l’exécution de plusieurs convention afférentes à la trésorerie des sociétés du groupe ICO à savoir :

— une convention interne de trésorerie conclue au sein du groupe ICO entre la société ICO, société Holding et les filiales dont la société DFC le 14 février 2005 ; convention prévoyant la mise en place d’un système de centralisation des opérations de Trésorerie du groupe

— une convention conclue le 3 avril 2004 entre la société Holding ( la société ICO ) et la société Générale

— un protocole d’accord conclu le 13 juillet 2005 la société Générale la société Holding et les filiales de celle-ci dont la société DFC ,

— appliquant ces accords elle n’a prélevé d’intérêts contractuels que sur le compte bancaire centralisateur ouvert auprès d’elle au nom de la société ICO, laquelle devait ensuite imputer les intérêts sur un compte particulier à chaque filiale à concurrence des positions débitrices enregistrées par chacune d’elle ;

— compte tenu de la mise en place et du fonctionnement de ce système centralisateur, le compte bancaire individuel ouvert auprès d’elle par la société DFC ne décompte pas d’intérêts contractuels ;

Attendu que les contestations de la société DFC relativement au poste de créance invoqué à ce titre sont les suivantes :

— absence de justification d’une stipulation contractuelle relative aux intérêts et aux frais ;

— arrêt du cours des intérêts depuis l’ouverture de la procédure collective ;

— caractère privilégié de la créance,

— inopposabilité de la convention interne au groupe ICO à la société Générale qui n’y est pas partie ;

Attendu qu’il convient de statuer sur les prétentions respectives susvisées ;

Attendu sur la question des intérêts et des frais, que la société Générale a déclaré au passif de la procédure collective de la société DFC, notamment :

— au titre du compte courant commercial (convention de compte du 6 novembre 2001 ) :

— un solde débiteur au 31 mars 2009 : ………………………………………….. 20 039 euros, dont 8,32 euros d’intérêts au taux légal,

Attendu qu’elle produit aux débats :

— d’une part les relevés du compte courant de la société DFC qu’elle invoque au soutien de sa demande d’admission de créance dans le cadre de la présente instance,

— et d’autre part un document intitulé ' relevé d’intérêts mensuels : 'arrêté simple fictif', concernant le fonctionnement de ce compte courant dans le cadre du fonctionnement du système de gestion centralisée de trésorerie ;

Attendu que de l’examen de ces documents il résulte que les relevés de compte susvisés invoqués au soutien de la demande d’admission de créance au titre du solde débiteur de compte courant ne mentionnent pas d’intérêts à un taux contractuel pour la période antérieure à l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire, des intérêts étant décomptés exclusivement sur le compte centralisateur de la société Holding ICO à partir de relevés d’intérêts mensuels dits 'arrêtés simples fictifs’ propre à chacune des filiales ;

Attendu que compte tenu des termes de la demande d’admission formulée dans le cadre de la présente instance, l’existence d’un litige dans les rapports entre la société ICO en qualité de société Holding et la société Générale au sujet des intérêts imputés sur le compte centralisateur, ne saurait priver celle ci de son droit de créance au titre au capital du solde débiteur de compte courant ;

Attendu sur le moyen tiré de l’arrêt du cours des intérêts que la société DFC fait valoir que, faute de durée conventionnelle égale ou supérieure à un an le solde débiteur invoqué par la société Générale ne peut produire intérêts, postérieurement à l’ouverture du redressement judiciaire ;

Attendu que, sous la réserve ci-après mentionnée, la créance déclarée à ce titre par la société Générale et dont l’admission est demandée dans le cadre de la présente instance, correspond à un montant en principal sans intérêts ;

Que cette créance sera admise exclusivement en principal, sans qu’il y ait lieu d’assortir celui-ci d’intérêts ;

Attendu que la demande d’admission de créance au titre du solde débiteur de compte courant est donc fondée en son principe ;

Attendu qu’il convient toutefois d’observer que le décompte de la somme de 20 032euros comprend une somme de 8,32 euros à titre d’intérêts au taux légal ;

Qu’à défaut d’indication sur le fondement de cette imputation d’intérêts, la somme de 8,32 euros sera déduite de la créance invoquée ,

Attendu que la société DFC conteste en outre devoir les frais mentionnés sur les relevés de compte ;

Que ces frais sont essentiellement des ' frais sur virements’et ' sur remise prélèvement’ ;

Attendu que même si les conditions générales de fonctionnement du compte ne sont pas produites aux débats, la société DFC a reconnu dans la convention d’ouverture de compte qu’elles lui avaient été remises ' ;

Que la société DFC ne conteste pas la réalité des opérations qui, figurant sur les relevés de compte ont donné lieu à imputation de frais ;

Qu’elle n’a formulé à la réception de ces relevés aucune contestation au titre des frais imputés ;

Que s’agissant de mouvements habituels du compte ayant nécessité des frais spécifiques, la charge de ceux-ci incombe au titulaire du compte ;

Que la contestation portant sur les frais susvisés n’est donc pas fondée ;

Attendu que compte tenu de ce qui précède la créance admise au passif de la procédure collective de la société DFC au titre du solde débiteur de compte s’élève à la somme de 20 023,68 euros ;

Attendu sur le caractère privilégié de la créance, qu’il convient de constater que la société Générale ne maintient pas sa demande tendant à voir admettre à titre privilégié sa créance concernant le solde du compte bancaire ;

B) Sur la demande d’admission relative au prêt à moyen terme

Attendu que concernant le prêt à moyen terme la déclaration adressée par la société Générale à Maître X es qualités de mandataire judiciaire à la procédure collective de la société DFC,est ainsi rédigée :

— crédit à moyen terme consenti suivant acte du 23 janvier 2008 (prêt d’un montant de 101'000 euros au taux conventionnel de 6,15 % l’an, majoré de quatre points de la date d’échéance )

— à titre échu au 31 mars 2009 :…………………………… 3 102,60 euros ,

— mensualités à échoir ( 23 échéances ) postérieurement au jugement de redressement judiciaire : …………………………………. 66 652,29 euros,

créance déclarée à titre privilégié comme bénéficiant à la fois d’une hypothèque conventionnelle inscrite sur un ensemble immobilier à usage industriel inscrite le 2 mai 2002 et par d’une hypothèque conventionnelle inscrite sur un ensemble immobilier à usage industriel inscrite le 11 décembre 2008 ):

Attendu que les contestations de la société DFC relativement au prêt à moyen terme portent sur les points suivants :

— - majoration du taux des intérêts ,

— caractère privilégié en vertu de l’hypothèque inscrite le 2 mai 2002

Attendu sur le premier point ( majoration du taux des intérêts ) que la société Générale demande que la créance qu’elle a déclarée au titre du prêt à moyen terme soit admise avec intérêts au taux contractuel de 6,15 % l’an, l’an majoré de 4 points ;

Que pour s’opposer à cette demande la société DFC soutient que la majoration ne peut faire l’objet d’une admission que sous réserve de l’exigibilité anticipée du prêt ;

Mais attendu que l’article 15 du contrat de prêt conclu entre la société Générale et la société DFC dispose que ' toute somme due au titre du prêt y compris le solde de résiliation, portera intérêts de plein droit à compter de sa date d’exigibilité normale ou anticipée et jusqu’à sa date effective de paiement , au taux d’intérêt annuel stipulé à l’article 'Taux d’intérêt du prêt', majoré de 4 points l’an,' sans nécessité de mise en demeure ;

Attendu que sous la réserve ci-après mentionnée relative à l’application des dispositions de l’article 1152 du code civil, la majoration du taux d’intérêts prévue par ces dispositions s’applique à toute somme devenue exigible ;

Qu’il en est ainsi(même en dehors de l’hypothèse d’une exigibilité anticipée du prêt)de toute échéance impayée ;

Attendu toutefois que constitue une clause pénale la stipulation selon laquelle le taux d’intérêt sera majoré en cas de défaillance de l’emprunteur ;

Qu’en l’espèce, la majoration qui porte à 10,15 % l’an, le taux d’intérêt apparaît manifestement excessive au regard du préjudice réellement subi par la société Générale, victime de l’inexécution du contrat ;

Que la majoration du taux d’intérêt sera donc ramenée à 2% ;

Attendu sur le second point ( caractère privilégié de la créance en vertu de l’hypothèque du 2 mai 2002 ) qu’il convient d’observer que la société Générale ne se prévaut plus de l’hypothèque inscrite le 2 mai 2002 ;

C) Sur l’acte de caution bancaire en date du 18 octobre 2001

Attendu qu’il convient de constater que la société générale ne maintient pas sa demande d’admission concernant :

— l’acte de caution bancaire en date du 18 octobre 2001 délivré par la société Générale pour garantir le paiement du prix de cession d’actions pour la somme de 203 265,34 euros

D )Sur la demande d’admission relative à l’engagement de caution

Attendu que concernant l’engagement de caution pris par la société DFC pour garantir des dettes de la société ICO la déclaration adressée par la société Générale à Maître X es qualités de mandataire judiciaire à la procédure collective de la société DFC, est ainsi rédigée :

— un engagement de caution solidaire en date du 17 décembre 2004 consenti par la société DFC à la Société générale en garantie de l’ensemble des engagements de la société ICO pour un montant de 440 000 euros, en principal outre intérêts commissions frais et accessoires

— et ce « à titre privilégié en vertu de convention cadre de cession professionnelles à titre de garantie de la créance en restitution de gage espèces constitué entre les mains de la société CGA au titre du contrat d’affacturage ( retenue de garantie ) par bordereau de cession de créance professionnelle à titre de garantie en date du 17 septembre 2004 ».

Attendu que la société Générale demande l’admission de ce poste de créance à titre échu et non à échoir, à tort selon elle par le premier juge ;

Attendu que la contestation de la société DFC relativement à la demande d’admission de créance déclarée au titre de l’engagement de caution porte sur les points suivants :

— principe de l’admission de la créance en présence d’une ordonnance du 21 janvier 2013 par laquelle le juge commissaire de la procédure collective de la société ICO a rejeté la demande d’admission formée par la société Générale au titre du solde débiteur de la société ICO ,

— subsidiairement, 'caractère échu’ de la créance invoqué par la société Générale ;

— compensation entre les cautionnements réciproques consentis au profit de la société Générale respectivement par la société DFC et la société ICO,

Attendu sur le premier point (principe de l’obligation de déclarer le cautionnement à titre de créance dans le cadre de la procédure collective) que le créancier qui dispose d’un recours contre une caution en redressement ou en liquidation judiciaires doit déclarer sa créance ; ( cass : civ 1^re 29 septembre 2004 ) ;

Que l’admission de cette créance n’est pas subordonnée au caractère exigible de la dette garantie par le cautionnement ;

Attendu en l’espèce que la société DFC s’est portée caution solidaire de l’ensemble des dettes de la société ICO envers la société Générale à concurrence de la somme de 440 000 euros ;

Attendu que même si la dette de la société ICO débitrice principale fait l’objet d’un litige, la société Générale, bénéficiaire du cautionnement devait déclarer sa créance ;

Que de même elle est fondée à en demander l’admission ;

Attendu sur le second point (caractère échu ou à échoir de la créance afférente à l’engagement de cautionnement ) que l’ordonnance 23 janvier 2013 rendue par le juge commissaire de la procédure collective de la société ICO fait l’objet d’une instance séparée ; que l’existence de procédures judiciaires portant sur la dette du débiteur principal ( la société ICO ) et sur l’engagement de caution pris par la société DFC ne constitue pas en elle même la preuve du caractère exigible de la créance de la société Générale afférente à ce cautionnement ;

Qu’il convient en conséquence de dire :

— que la créance relative à l’engagement de cautionnement pris par la société DFC pour garantir les dettes de la société ICO sera admise à titre échu à raison des sommes qui, garanties par ce cautionnement, seraient admises à titre échu dans le cadre de la procédure collective de la société ICO,

— et qu’à défaut d’une telle admission dans le cadre de la procédure collective de la société ICO, la créance de la société Générale au titre de l’engagement de caution pris par la société DFC sera admise comme créance à échoir ;

Attendu sur le troisième point que la société DFC fait valoir que les cautionnements réciproques consentis en faveur de la société Générale par la société ICO et la société DFC, l’une en garantie des dettes de l’autre, doivent se compenser ;

Mais attendu que selon les dispositions de l’article 1289 du code civil lorsque deux personnes se trouvent débitrices l’une de l’autre il s’opère une compensation qui éteint les deux dettes ;

Que de ces dispositions il résulte que la compensation ne peut s’opérer qu’entre deux personnes respectivement débitrices l’une de l’autre ;

Attendu en l’espèce que les deux cautionnements invoqués par la société DFC ne remplissent pas les conditions de réciprocité exigées pour que s’opère une compensation ;

Attendu qu’ils ne constituent pas en effet deux créances réciproques, la société Générale et la société DFC d’une part ou la société ICO et la société DFC n’étant pas respectivement débitrices l’une de l’autre ;

Que au surplus que la société ICO concernée par chacun de ces deux cautionnements n’est pas partie à la présente instance ;

Que compte tenu de ces éléments la demande de compensation n’est pas fondée ;

II ) Sur l’imputation du paiement reçu par la société Générale de la Compagnie Générale d’affacturage

Attendu que la société Générale a perçu de la CGA la somme de 36 018,28 euros ; Qu’ayant été payée après l’ouverture du redressement judiciaire et étant issue d’une cession de créance Dailly cette somme lui appartient ; -

Qu’elle indique que la somme de 36 018,28 euros, servira à régler les dettes suivantes :

— solde débiteur du compte courant soit………………………… 20'039,98 euros,

— le surplus soit 15.978,30 euros étant affecté à due concurrence au règlement du prêt à savoir :

— partie échue au jour de l’ouverture du redressement judiciaire :………………………………………………. 3102, 60 euros,

— mensualités du prêt échues pendant la période d’observation,

étant précisé que ces paiements devront être mentionnés en marge de l’état des créances ;

Attendu que la société DFC conteste cette imputation en invoquant le caractère non exigible de la somme de 66.652,29 euros,

Qu’elle fait valoir en conséquence que la somme versée par la CGA ne pourrait être imputée que sur le solde débiteur du compte courant, ou sur les dettes que la société DFC a le plus intérêt à acquitter à savoir son cautionnement en faveur de la société ICO,

Attendu qu’il convient de statuer sur les prétentions respectives susvisées ;

Attendu que des dispositions de l’article 1256 du code civil (Chapitre : de l’imputation des paiements ) il résulte que lorsque le règlement ne comporte aucune imputation, le paiement doit être imputé sur la dette que le débiteur a 'pour lors le plus intérêt à acquitter entre celles qui sont pareillement échues ; sinon sur la dette échue, quoique moins onéreuse que celles qui ne le sont point ; si les dettes sont d’égale nature l’imputation se fait sur la plus ancienne, toutes choses égales elle se fait proportionnellement’ ;

Attendu qu’il n’est pas contesté qu’en application de la convention de cession de créance professionnelle la somme perçue de la CGA appartient à la société Générale ;

Que la société Générale expose sans être contredite sur ce point que certaines des mensualités du prêt échues pendant la période d’observation sont incluses dans le plan de continuation de l’activité de l’entreprise et que leur non paiement compromet la poursuite de ce plan ;

Qu’il en résulte que la créance de prêt déclarée comme étant 'à échoir’ est pour partie concernée par le plan de redressement de l’entreprise et que la défaillance du débiteur dans le règlement des mensualités invoquées par la société Générale est susceptible d’entraîner la résiliation du plan ;

Que la société DFC n’indique pas en quoi dans ce contexte elle aurait le plus intérêt à acquitter en premier lieu pour partie la dette garantie par le cautionnement ;

Qu’il convient en conséquence de retenir l’imputation proposée par la société Générale ;

III) SUR LES AUTRES DEMANDES

Attendu que l’équité commande de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Que les dépens seront employés en frais privilégiés de procédure collective ;

PAR CES MOTIFS

La cour ,

Statuant contradictoirement par décision mise à disposition au greffe,

Confirme l’ordonnance déférée en ce qu’elle a admis au passif de la société DFC les créances suivantes :

— au titre de l’engagement de cautionnement solidaire pris par la société DFC pour la somme de 440 000 euros ,

— au titre du crédit à moyen terme les sommes de 3102,60 euros échus et 66 652,29 euros à échoir,

— et ce à titre privilégié en vertu d’une hypothèque conventionnelle inscrite à la conservation des hypothèques de Senlis le 11 décembre 2008,

Infirme l’ordonnance déférée en ses dispositions relatives au montant du solde débiteur du compte courant et à la majoration du taux d’intérêts et selon les précisions ci-après, au caractère à échoir de la créance afférente à l’engagement de caution.

Statuant à nouveau de ces chefs :

— Admet pour la somme de 20 023,68 euros, la créance de la société générale au passif de la société DFC, au titre du solde débiteur du compte courant arrêté au 31 mars 2009 et ce à titre chirographaire,

Dit que les sommes admises au titre du crédit à moyen terme consenti suivant acte du 23 janvier 2008 le sont avec intérêts au taux conventionnel de 6,15 % l’an, majoré de deux points à compter de la date d’échéance,

Dit que la créance afférente à l’engagement de caution pris par la société DFC en garantie des dettes de la société ICO sera considérée comme admise à titre échu pour le cas où la créance déclarée par la société Générale au passif de la société ICO et qui fait l’objet d’une instance distincte serait admise à titre échu, l’engagement de caution étant alors considéré comme admis à titre échu à concurrence du montant de la dette de la société ICO admise à titre échu ;

Dit qu’en l’absence d’admission de créance, dans ces conditions, au passif de la procédure collective de la société ICO, la créance de la société Générale au titre du solde de l’engagement de caution de la société DFC sera considérée comme créance à échoir, étant précisé qu’il s’agira alors d’une créance issue de l’article 2309 du code civil et que l’admission aura pour seul but de préserver le recours contre le débiteur principal et non pour assurer la survie de la créance ;

Y ajoutant

Dit qu’il devra être mentionné en marge de l’état des créances :

— que la dette de 20 023,68 euros susvisée est soldée,

— que les sommes admises au titre du prêt à moyen terme sont payées à hauteur de 15 978,30 euros,

— et qu’en exécution de l’engagement de caution susvisé, le solde de la somme de 36 018,28 euros, perçue de la CGA par la société Générale sera affecté au règlement de sommes qui seraient dues par la société ICO à la société Générale

Rejette toutes demandes ou moyens contraires au présent dispositif ;

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

Dit que les dépens seront employés en frais privilégiés de procédure collective ;

Le Greffier, Le Président,