Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 3

ARRET DU 19 JUIN 2012

(n° 372 , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 12/08372 joint avec le RG : 12/08439 sous le seul numéro 12/08372

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 13 Avril 2012 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2012006165

APPELANTS

Monsieur D E

XXX

XXX

Rep/assistant : M^e Arnaud-Gilbert RICHARD de la AARPI STASI CHATAIN & Associés (avocats au barreau de PARIS, toque : R137)

Monsieur B C

XXX

XXX

Rep/assistant : M^e Arnaud-Gilbert RICHARD de la AARPI STASI CHATAIN & Associés (avocats au barreau de PARIS, toque : R137)

SAS OCTOPLUS

XXX

XXX

Rep/assistant : M^e Katia SITBON de la AARPI STASI CHATAIN & Associés (avocats au barreau de PARIS, toque : R137)

INTIME

Monsieur X Y

XXX

XXX

Représenté par : la SELARL GUIZARD ET ASSOCIES (M^e Michel GUIZARD) (avocats au barreau de PARIS, toque : L0020)

assisté de : M^e Benoit LAFOURCADE de la SELAS CASALONGA (avocat au barreau de PARIS, toque : K0177)

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 29 Mai 2012, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Joëlle BOURQUARD, Présidente de chambre

Madame Martine TAILLANDIER-THOMAS, Conseillère

Madame Z A, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M^lle Véronique COUVET

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Joëlle BOURQUARD, président et par M^lle Véronique COUVET, greffier.

L’assemblée générale extraordinaire des associés de la SAS OCTOPLUS en date du 12 décembre 2011 a exclu M. X Y, associé fondateur, et fixé les conditions de rachat à leur valeur nominale de ses 45 000 actions au bénéfice de Messieurs D E et B C, les deux autres associés fondateurs ayant fait usage de leur droit de priorité, et de la SAS OCTOPLUS.

Le 20 janvier 2012, la SAS OCTOPLUS et Messieurs D E et B C ont fait assigner M. X Y en référé aux fins de lui voir ordonner, sous astreinte, de régulariser les ordres de mouvement de cession desdites actions.

Par ordonnance du 13 avril 2012, le juge des référés du tribunal de commerce de Paris a débouté M. X Y de sa fin de non recevoir, dit n’y avoir lieu à référé sur les demandes de la SAS OCTOPLUS et de Messieurs D E et B C et condamné solidairement ceux-ci à payer à M. X Y la somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Appelante de cette décision sous le numéro de rôle 12/08372, la SAS OCTOPLUS, par conclusions déposées le 9 mai 2012, demande à la cour de l’infirmer et statuant à nouveau, d’ordonner à M. X Y, sous astreinte de 1 000 € par jour de retard à compter du prononcé de la décision à intervenir, la régularisation de l’ordre de mouvement de cession de 35 900 actions au bénéfice de la société OCTOPLUS au prix de 3 590 € ainsi que le formulaire d’enregistrement CERFA correspondant, de se réserver la possibilité de liquider l’astreinte ordonnée et, en toute hypothèse, de condamner M. X Y au paiement de la somme de 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Par conclusions déposées le 29 mai 2012, M. X Y demande à la cour principalement de confirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance entreprise, subsidiairement de surseoir à statuer jusqu’à la fixation de la valeur de ses droits par un expert nommé par ordonnance du président du tribunal de commerce de Paris statuant en la forme des référés et, en tout état de cause, de condamner solidairement et indivisiblement la SAS OCTOPLUS et Messieurs D E et B C à lui payer la somme de 10 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Également appelants sous le numéro de rôle 12/08439, Messieurs D E et B C, par conclusions déposées le 9 mai 2012, demandent à la cour d’infirmer l’ordonnance entreprise et statuant à nouveau, d’ordonner à M. X Y, sous astreinte de 1 000 € par jour de retard à compter du prononcé de la décision à intervenir, la régularisation de l’ordre de mouvement de cession de 4 550 actions au bénéfice de M. D E au prix de 450 € ainsi que le formulaire d’enregistrement CERFA correspondant tel que remis le 20 décembre 2011, d’ordonner à M. X Y, sous astreinte de 1 000 € par jour de retard à compter du prononcé de la décision à intervenir, la régularisation de l’ordre de mouvement de cession de 4 550 actions au bénéfice de M. B C au prix de 450 € ainsi que le formulaire d’enregistrement CERFA correspondant tel que remis le 20 décembre 2011, de se réserver la possibilité de liquider l’astreinte ordonnée et, en toute hypothèse, de condamner M. X Y au paiement de la somme de 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Par conclusions déposées le 29 mai 2012, M. X Y demande à la cour principalement de confirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance entreprise, subsidiairement de surseoir à statuer jusqu’à la fixation de la valeur de ses droits par un expert nommé par ordonnance du président du tribunal de commerce de Paris statuant en la forme des référés et, en tout état de cause, de condamner solidairement et indivisiblement la SAS OCTOPLUS et de Messieurs D E et B C à lui payer la somme de 10 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

SUR QUOI, LA COUR

Considérant qu’il y lieu de joindre les deux procédures d’appel qui portent sur la même décision pour une bonne administration de la justice ;

Considérant que Messieurs D E, B C et X Y ont fondé la SAS OCTOPLUS, laquelle a pour objet social la gestion électronique de titres de restaurant et la gestion de solutions transactionnelles et a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés le 12 avril 2011 ;

Considérant que l’assemblée générale extraordinaire de la société en date du 30 juin 2011 a modifié les dispositions statutaires relatives à la durée de l’exercice social, à la cession et à la transmission des actions et au conseil de surveillance, créé celui-ci, nommé en qualité de premiers membres les trois associés fondateurs et augmenté le capital ;

Considérant qu’à la suite de cette augmentation, le capital est désormais composé de 423119 actions ; que M. X Y en détient 45 000, soit 10,64 % ;

Considérant qu’un pacte d’associés a été signé le 25 juillet 2011 par les 36 associés de la société ; qu’il comprend un article 4 intitulé « Cas d’exclusion des associés fondateurs » prévoyant que l’exclusion d’un associé fondateur peut être prononcée, dans les conditions et selon les modalités stipulées à l’article 28 des statuts, dans les cas suivants : (I) en cas de violation, par un associé fondateur, des stipulations de l’article 3 du pacte, (II) la démission d’un associé fondateur au titre des fonctions de dirigeant ou de salarié au sein de la société et (III) la révocation ou le licenciement pour faute lourde d’un associé fondateur au titre ses fonctions de dirigeant ou de salarié au sein de la société ;

Considérant qu’a été annexé à ce pacte un projet de statuts dont chaque page a été paraphée par chacun des associés ;

Considérant que suivant lettre non manuscrite en date du 29 juillet 2011 signée par M. X Y, celui-ci a confirmé, dans le cadre des opérations en cours et compte tenu de la réorganisation souhaitée du conseil de surveillance, sa décision de démissionner de ses fonctions de membre dudit conseil à compter de la prochaine assemblée générale de la société ;

Considérant que par lettre du 20 septembre 2011, les associés ont été convoqués à l’assemblée générale ordinaire et extraordinaire du 29 septembre 2011 afin de délibérer sur l’ordre du jour suivant : à titre ordinaire, lecture du rapport du président, constatation de la démission de M. X Y de ses fonctions de membre du conseil de surveillance et nomination de nouveaux membres du conseil de surveillance et à titre extraordinaire, modification des statuts, transfert du siège social et pouvoirs pour formalités ; que la convocation précise que l’ensemble des pièces et documents prévus par la réglementation en vigueur étaient tenus à leur disposition au siège de la société ;

Considérant que par mail du 26 septembre 2011, M. D E, président de la société, a rappelé aux associés que la décision de cette assemblée générale de valider les nouveaux statuts annexés au pacte d’associés qu’ils avaient ratifié devait être prise à l’unanimité ;

Considérant que suivant procès-verbal en date du 29 septembre 2011, l’assemblée générale extraordinaire a modifié les statuts notamment en ses articles 12 (cession et transmission des actions), 13 (droits et obligations des associés, 19 (conseil de surveillance) et 28 (exclusion d’un associé) et l’assemblée générale ordinaire a constaté la démission de M. X Y de ses fonctions de membre du conseil de surveillance et nommé de nouveaux membres au sein de celui-ci ;

Considérant que M. X Y était représenté lors de cette assemblée générale par M. D E à qui il avait donné un pouvoir écrit en date du 27 septembre 2011 ;

Considérant que les statuts mis à jour lors de cette assemblée générale prévoient en leur article 28 « Exclusion d’un associé » que l’exclusion d’un associé peut être prononcée dans les cas suivants : (I) la violation manifeste d’une disposition essentielle des statuts, des stipulations de l’article 3 du pacte d’associés liant les associés de la société relatives à l’exclusivité ou à la non concurrence ou de la loi, (II) dans les cas d’exclusion stipulés au pacte d’associés liant les associés de la société ; que cet article indique que l’exclusion d’un associé est décidée par la collectivité des associés statuant dans les conditions de majorité fixées à l’article 24 après les formalités qu’il précise ; qu’il ajoute que la décision d’exclusion doit statuer sur le rachat de la totalité des actions de l’associé exclu et prendre acte du souhait de chacun des associés de se porter acquéreur des actions au prorata de leur participation ; qu’il précise que l’associé exclu doit céder la totalité de ses actions aux autres associés au prorata de leur participation au capital et percevoir le prix de vente dans un délai de vingt jours à compter de l’exclusion, que si les autres associés ne souhaitent pas racheter tout ou partie des actions de l’associé exclu, la société pourra procéder à ce rachat dans le cadre d’une réduction du capital social et que le prix de cession sera fixé d’un commun accord entre les parties mais que, toutefois, en cas d’exclusion intervenant avant le 30 juin 2014, le prix des actions sera égal à leur valeur nominale ;

Considérant que par lettre recommandée avec accusé de réception du 30 novembre 2011, M. D E, en sa qualité de président de la SAS OCTOPLUS, a écrit à M. X Y que sa démission était par application de l’article 4 du pacte d’associé un cas d’exclusion de la société en sa qualité d’associé fondateur et que par conséquent une assemblée générale était convoquée le 12 décembre 2011 à l’effet de se prononcer sur son exclusion ; qu’il a précisé qu’en application des articles 28-2, 28-3 et 28-4 il pourra présenter ses observations et participer au vote et que dans l’hypothèse où son exclusion sera votée, l’intégralité de ses actions sera rachetée par les autres associés et/ou la société elle-même dans le cadre d’une réduction de capital, la prix de cession étant égal à la valeur nominale des actions ;

Considérant que par lettre du 2 décembre 2011, les associés ont été convoqués à l’assemblée générale extraordinaire du 12 décembre 2011 afin de délibérer sur cette exclusion et ce rachat ;

Considérant que M. X Y a alors fait assigner, le 7 septembre 2011, en référé la SAS OCTOPLUS devant le président du tribunal de commerce de Paris afin de voir suspendre la tenue de cette assemblée générale et de toute procédure d’exclusion en raison de l’existence d’une procédure au fond en contestation par lui-même de la validité des actes fondant l’exclusion ;

Considérant que par acte d’huissier du 28 décembre 2011, il a en effet assigné la SAS OCTOPLUS, Messieurs D E et B C devant le tribunal de commerce de Paris aux fins de voir prononcer la nullité de l’assemblée générale extraordinaire du 30 juin 2011 et des décisions du président des 26 juillet et 6 septembre 2011 prises en application de celle-ci ainsi que la nullité de l’assemblée générale extraordinaire du 29 septembre 2011 et ce pour vice du consentement, violation des règles légales et statutaires et fraude, de lui voir déclarer inopposable le pacte d’associés du 25 juillet 2011, d’entendre prononcer la nullité de sa démission et de l’acte de cession par lui-même de 30 000 actions à M. B C et ce pour vice du consentement, de voir prononcer la nullité de son exclusion et des cessions forcés, de voir confirmer sa qualité d’associé et condamner les défendeurs à dommages et intérêts ;

Considérant que par ordonnance du 12 décembre 2011, le juge des référés a débouté M. X Y de ses demandes de suspension de l’assemblée générale et de la procédure d’exclusion ;

Considérant que l’assemblée générale extraordinaire s’est tenue le 12 décembre 2011 ; que suivant ordonnance sur requête du 9 décembre 2011, la SAS OCTOPLUS a obtenu du président du tribunal de commerce de Paris la désignation d’un huissier de justice afin d’y assister et de dresser un procès-verbal complet des débats et délibérations ; qu’un procès-verbal de constat a été établi, le 6 janvier 2012, par Maître F G en exécution de cette décision ;

Considérant que M. X Y était présent lors de cette assemblée générale assisté de son avocat ; qu’il y a présenté ses observations et participé aux votes ; qu’il a fait valoir que n’étant pas salarié, ni dirigeant, il ne pouvait être exclu, deux types de dirigeant étant prévus par les statuts, le président et les directeurs généraux ;

Considérant que la résolution relative à son exclusion en raison de sa démission de ses fonctions de membre du conseil de surveillance a été adoptée ; que l’assemblée générale a ensuite pris acte de l’exercice par Messieurs D E et B C de leur droit de priorité sur les actions de M. X Y, à hauteur de 4 550 actions chacun et décidé de racheter le solde de 35 900 actions à leur valeur nominale, soit 3 590 €, en vue de les annuler par voie de réduction du capital social ;

Considérant que suivant acte de dénonciation du 20 décembre 2011, la SAS OCTOPLUS a fait remettre par huissier de justice à M. X Y les trois ordres de mouvement de titres ainsi que les formulaires d’enregistrement CERFA à retourner dûment complétés, datés et signés directement à la société au plus tard le 2 janvier 2012 ainsi que trois chèques en règlement du prix de cession ;

Considérant que suivant acte de dénonciation du même jour, elle lui a transmis la copie du procès-verbal de l’assemblé générale du 12 décembre 2011, de la feuille de présence et des pouvoirs ;

Considérant que M. X Y ne lui ayant pas retourné les ordres de mouvement et formulaires CERFA, elle l’a mis en demeure par lettre recommandée avec accusé de réception du 4 janvier 2012 puis a introduit le présent référé avec Messieurs D E et B C ;

Considérant qu’aux termes de l’article 872 du code de procédure civile, dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence du tribunal, ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend ;

Considérant que l’article 873 alinéa 2 énonce quant à lui que dans tous les cas où l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire ;

Considérant que les appelants font valoir que l’obligation de M. X Y de cession de ses actions en exécution de la décision de l’assemblée générale du 12 décembre 2011 n’est pas contestable et que surabondamment, la régularisation de la cession est justifiée par l’urgence ;

Considérant, cependant, que si M. X Y n’a pas expressément demandé dans son assignation au fond l’annulation de l’assemblée générale du 12 décembre 2011, il a sollicité néanmoins l’annulation des décisions d’exclusion et de cession forcée prises par celle-ci en invoquant notamment son absence de qualité de dirigeant ;

Considérant qu’il résulte du procès-verbal de ladite assemblée que son exclusion a été votée en application de l’article 28 des statuts prévoyant qu’elle peut être prononcée dans les cas d’exclusion stipulés à l’article 4 du pacte d’associé, lequel énonce que l’exclusion peut être prononcée en cas de démission d’un associé fondateur au titre de ses fonctions de dirigeant ou de salarié de la société ; que l’intimé n’étant pas salarié de la société, il n’a pu être exclu, en conséquence, qu’en sa qualité de dirigeant ; qu’il n’était, toutefois, que membre du conseil de surveillance ; que celui-ci, aux termes de l’article 19 du titre III « Direction et contrôle de la société » des statuts est composé de personnes physiques ou morales, associées ou non, qui en raison de leur expertise et de leur expérience sont à même de donner avis et conseils au président sur la stratégie de la société à mener et ce dans tous les domaines ; que ses membres, non rémunérés, sont nommés par l’assemblé générale ; que le président en est membre de droit ; que le conseil a compétence exclusive pour prendre un certain nombre de décisions ; que notamment il nomme, renouvelle, révoque et fixe la rémunération du président et de tous dirigeants ; que les articles 14 et 15 du même titre des statuts sont consacrés quant à eux au président et à ses pouvoirs ; que l’article 16 est relatif aux dirigeants nommés par le conseil de surveillance auxquels sont confiés le titre de directeur général et de directeur général délégué et à leurs pouvoirs ; que l’article 17 évoque, enfin, la rémunération du président et des autres dirigeants déterminée par la conseil de surveillance ;

Considérant qu’il ne résulte pas de ses dispositions statutaires que M. X Y puisse être, avec l’évidence exigée en référé, qualifié de dirigeant ; que cette question nécessite une interprétation des statuts qui relève exclusivement des juges du fond ; qu’il y a là une contestation sérieuse de la procédure d’exclusion menée à son encontre ; que la cession forcée de ses actions, conséquence de cette exclusion, est dès lors sérieusement contestable ; qu’elle ne saurait, en conséquence, donner lieu à exécution en référé sur le fondement des dispositions réglementaires susvisées ;

Considérant que les appelants invoquent également l’article 873 alinéa 1erdu code de procédure civile aux termes duquel la juridiction des référés peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent soit pour prévenir un dommage imminent soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ;

Considérant que le trouble manifestement illicite désigne toute perturbation résultant d’un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit ;

Que le dommage imminent s’entend du « dommage qui n’est pas encore réalisé, mais qui se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer » et le trouble manifestement illicite résulte de « toute perturbation résultant d’un fait qui directement ou indirectement constitue une violation évidente de la règle de droit » ;

Qu’il s’ensuit que pour que la mesure sollicitée soit prononcée, il doit nécessairement être constaté, à la date à laquelle la cour statue et avec l’évidence qui s’impose à la juridiction des référés, l’imminence d’un dommage, d’un préjudice ou la méconnaissance d’un droit, sur le point de se réaliser et dont la survenance et la réalité sont certaines, qu’un dommage purement éventuel ne saurait donc être retenu pour fonder l’intervention du juge des référés ; que la constatation de l’imminence du dommage suffit à caractériser l’urgence afin d’en éviter les effets ;

Considérant, en l’espèce, qu’à supposer que la régularisation d’ordres de mouvements de cession d’actions puisse être qualifiée de mesure conservatoire ou de remise en état, le refus de M. X Y d’y procéder ne peut, en tout état de cause, être considéré comme constitutif d’un trouble manifestement illicite dès lors que la cession forcée n’est que la conséquence d’une procédure d’exclusion dont la régularité nécessite une interprétation des statuts échappant au juge des référés, juge de l’évidence, et qui est d’ailleurs d’ores et déjà soumise au juge du fond ;

Considérant, enfin, qu’un dommage imminent résultant de ce refus n’est pas caractérisé puisque que M. X Y ne détient que 10,64 % du capital et ne dispose d’aucune minorité de blocage dès lors qu’à l’exclusion des certaines modifications statutaires, des décisions ayant pour effet d’augmenter les engagements des associés et du changement de la nationalité de la société qui doivent être décidés à l’unanimité, les autres décisions sont prises à la majorité simple ou à celle de 70 % ; que l’incertitude invoquée par les appelantes tant sur le montant du capital social que sur l’exercice par l’intimé de son droit de vote n’est pas de nature à paralyser le fonctionnement de la société et à l’empêcher de lever les fonds ; que l’obligation faite à celle-ci par L. 227-18 du code de commerce de céder les actions rachetées dans un délai de 6 mois ou de les annuler, même sanctionnée pénalement, ne saurait être considérée en soi comme créatrice d’un péril imminent ;

Considérant qu’il n’y a pas lieu, en conséquence, à référé sur les demandes de la SAS OCTOPLUS et Messieurs D E et B C ; que la décision entreprise sera confirmée en toutes ses dispositions ;

Considérant que les appelants, qui succombent, supporteront les dépens d’appel et verseront à l’intimé la somme complémentaire précisée au dispositif du présent arrêt au titre des frais irrépétibles exposés devant la cour ;

PAR CES MOTIFS

Ordonne la jonction des instances n° 12/08372 et 12/08439 ;

Confirme l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;

Condamne la SAS OCTOPLUS et Messieurs D E et B C à verser à M. X Y la somme complémentaire de 3 000 (trois mille) euros au titre de l’application de l’article 700 du code de procédure civile en appel ;

Condamne la SAS OCTOPLUS et Messieurs D E et B C aux dépens d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT