PhD/ND

Numéro 22/495

COUR D’APPEL DE PAU

2ème CH – Section 1

ARRET DU 02/02/2022

Dossier : N° RG 21/01381 – N° Portalis DBVV-V-B7F-H3FF

Nature affaire :

Autres demandes relatives au fonctionnement du groupement

Affaire :

S.A.S. EXYAL

C/

S.A.R.L. GROUPE MTM

Grosse délivrée le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 02 Février 2022, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 07 Décembre 2021, devant :

Monsieur Z A, magistrat chargé du rapport,

assisté de Madame SAYOUS, Greffière présente à l’appel des causes,

Z A, en application des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d’opposition a tenu l’audience pour entendre les plaidoiries, en présence de B-C D et en a rendu compte à la Cour composée de :

Monsieur Z A, Conseiller faisant fonction de Président Monsieur B-C D, Vice-Président placé par ordonnance de Monsieur le Premier Président en date du 01 juillet 2021

Monsieur E MAGNON, Conseiller

qui en ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTE :

S.A.S. EXYAL

immatriculée au RCS de Pau sous le n° 804 009 819, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité au siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Christophe DUALE de la SELARL DUALE-LIGNEY-BOURDALLE, avocat au barreau de PAU

INTIMEE :

S.A.R.L. GROUPE MTM

immatriculée au RCS de Perpignan sous le n° 309 543 486, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité en son siège social

[…]

[…]

Représentée par M^e Arnaud SABIN de la SELARL PYRENEES AVOCATS, avocat au barreau de PAU

Assistée de M^e Vincent DE TORRES (SCP DE TORRES – MOLINA – BOSC BERTOU) avocat au barreau de PERPIGNAN

sur appel de la décision

en date du 06 AVRIL 2021

rendue par le PRESIDENT DU TC DE PAU

FAITS – PROCEDURE – PRETENTIONS et MOYENS DES PARTIES

Par protocole de cession sous seing privé du 25 octobre 2019, la société Exyal (sas) a cédé à la société Groupe MTM (sarl), ses actions au sein de la société Adour action bureautique (sas), après que celle-ci avait absorbé dans le cadre d’une transmission universelle de patrimoine la société Basque action publique, moyennant le prix d’un million d’euros avec clause d’ajustement du prix définitif en fonction, d’une part, de la variation des capitaux propres, tels qu’ils résulteront du bilan de cession arrêté au 30 septembre 2019, et, d’autre part, du chiffre d’affaires réalisé par la société cible au cours de l’exercice clos au 30 septembre 2019, sans pouvoir excéder 1.080.000 euros ni être inférieur à 900.000 euros.

Le protocole définissait également les modalités d’établissement du bilan de cession ainsi que de son contrôle par le cessionnaire dans les 60 jours de la communication de la dernière pièce sollicitée par l’auditeur du cessionnaire.

Par lettre recommandée avec accusé de réception datée du 10 mars 2020, la société Groupe MTM a rejeté le bilan de cession transmis le 30 décembre 2019 en invitant la cédant à y apporter les rectifications sollicitées, sinon à mettre en jeu la clause relative à la désignation d’un tiers-expert.

Aucun accord n’étant trouvé, et suivant exploit du 19 novembre 2020, la société Groupe MTM a fait assigner la société Exyal par devant le juge des référés du tribunal de commerce de Pau aux fins de voir organiser, au visa des articles 1592 du code civil et 145 du code de procédure civile, l’expertise prévue par le protocole de cession en cas de désaccord sur le bilan de cession.

Par ordonnance du 6 avril 2021, le juge des référés a ordonné une mesure d’expertise confiée à M. X, expert judiciaire inscrit près la cour d’appel de Montpellier, avec pour mission de « se prononcer sur les points de désaccord et prendre acquis les autres éléments convenus entre l’acquéreur et le cédant ».

Par déclaration faite au greffe de la cour le 20 avril 2021, la société Exyal a relevé appel de cette ordonnance.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 10 novembre 2021.

***

Vu les dernières conclusions notifiées le 21 mai 2021 par la société Exyal qui a demandé à la cour d’infirmer l’ordonnance entreprise, et statuant à nouveau, de :

- déclarer irrecevable la société Groupe MTM en l’intégralité de ses demandes

- à titre subsidiaire, de la débouter de sa demande d’expertise

- à titre infiniment subsidiaire, de limiter la mission de l’expert aux cinq points de contestation concernant les modes de facturation, les avances toners, pieds de machines, les prestations de service intra-groupe, la facturation entre les sociétés Adour informatique et Adour action bureautique, ou à celui ou ceux des points de contestation précités que la cour jugera sérieux

- condamner la société Groupe MTM au paiement d’une indemnité de 20.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

*

Vu les dernières conclusions notifiées le 14 juin 2021 par la société Groupe MTM qui a demandé à la cour de confirmer en tous points l’ordonnance entreprise et de condamner l’appelante au paiement d’une indemnité de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS
L’article 1103 du code civil dispose que les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits et l’article 1104 précise encore qu’ils doivent, notamment, être exécutés de bonne foi.

En l’espèce, la demande d’expertise judiciaire est fondée sur la clause du protocole de cession d’actions relative à l’établissement du bilan de cession qui stipule, in fine, que :

« Si un désaccord persiste, relativement à l’établissement du bilan de cession, les parties s’en remettent définitivement à l’avis d’un tiers professionnel de la comptabilité inscrit sur la liste des experts-comptables de la région de Montpellier (le « tiers expert ») qui interviendra en tant qu’expert arbitrant au sens de l’article 1592 du code civil, mais dont la mission sera limitée à la reddition des comptes de la société au 30 septembre 2019 selon les prescriptions du Titre II du Livre 1er du code de commerce.

Le tiers expert ne devra se prononcer que sur les points de désaccord et prendre pour acquis les autres éléments convenus entre l’acquéreur et le vendeur.

A défaut pour les parties de s’entendre sur la désignation du tiers expert, il sera pourvu à sa désignation par le président du tribunal de commerce de Pau statuant en tant que juge des référés auquel il est, dans ce cas, d’ores et déjà, fait attribution de compétence, chaque partie renonçant irrévocablement à soulever toute exception d’incompétence. […]. ».

Il s’ensuit, d’une part, que si les parties ont attribué compétence au juge des référés pour l’ordonner, l’expertise contractuelle confiée au tiers expert n’est pas soumise aux dispositions de l’article 145 du code de procédure civile mais aux seules clauses du protocole de cession qui organisent les conditions de sa mise en ouvre qui, lorsqu’elle sont réunies, suffisent à caractériser l’intérêt d’une partie à la solliciter en justice.

Et, d’autre part, que le tiers expert est, de convention expresse, spécialement investi d’une mission « d’arbitre », quoique l’article 1592 du code civil auquel renvoie la clause ait fait l’objet d’une modification de sa rédaction, ignorée des parties, issue de la loi du 8 novembre 2016 qui a substitué le mot « estimation » à celui d’ « arbitrage », sans incidence sur le sens et la portée de la clause par laquelle les parties sont convenues de soumettre leur désaccord sur le bilan de cession à dire d’expert dont les conclusions s’imposent aux parties sauf à démontrer qu’elles sont entachées d’une erreur grossière.

1 – sur la recevabilité de la demande d’expertise

La clause relative à l’établissement du bilan de cession stipule que, « à compter de la communication du bilan de cession, l’acquéreur disposera d’un délai de 60 jours pour contrôler ou faire contrôler lesdites comptes, à ses frais, par le cabinet d’expertise comptable B-E Y, sis à Perpignan, et auditeur de l’acquéreur qui aura à cet effet accès aux pièces comptables et autres documents ayant servi à son établissement, étant expressément convenu que le délai de 60 jours commencera à courir à compter de la dernière pièce sollicitée par l’auditeur. Si dans le délai de contrôle susvisé, les comptes remis n’appellent aucune objection, ils seront considérés comme définitifs. ».

L’appelante fait grief à l’ordonnance entreprise d’avoir écarté son moyen tiré de la forclusion conventionnelle alors que le cessionnaire n’a pas sollicité de pièces ni contesté le bilan de cession dans les 60 jours de sa transmission qui avait été faite dès le 30 décembre 2019.

Mais, il résulte de son propre courrier recommandé en date du 14 mai 2020, en réponse au rejet du bilan de cession notifié par lettre recommandée avec accusé de réception du 10 mars 2020, que la société Exyal a déclaré que :
- l’expert-comptable et auditeur de l’acquéreur, la société Groupe MTM, a pris attache avec l’expert-comptable de la société auditée, Adour action bureautique, la société LGBEC, le 13 janvier 2010 par email

- le 15 janvier 2020, au moyen de trois emails, la société LGBEC, expert-comptable de la société Adour action bureautique, a répondu à l’auditeur et lui a fourni l’ensemble des éléments demandés lui incombant au titre de sa mission d’expertise comptable

- M. Y, auditeur, a présenté une demande de pièces, par email du 14 février 2020, qui portait soit sur des éléments déjà transmis le 15 janvier 2020 par LGBEC soit sur des éléments n’étant ni de la responsabilité de LGBEC ni en sa possession.

Il s’ensuit que, dans le meilleur des cas pour l’appelante, la dernière pièce légitimement sollicitée par l’auditeur du cessionnaire auprès de l’expert-comptable du cédant, chargé d’établir le bilan de cession, en application du protocole de cession, a été transmise le 15 janvier, ce dont il résulte que, en tout état de cause, le cessionnaire disposait d’un délai de 60 jours pour contester le bilan de cession, soit jusqu’au 16 mars 2020, cette date étant, au surplus, comprise dans la période protégée comprise entre le 12 mars et le 23 juin 2020, au cours de laquelle toute expiration d’un délai conventionnel de forclusion est réputée ne pas avoir produit d’effet en application de l’article 4 alinéa 1er de l’ordonnance n°2020-306 du 25 mars 2020, applicable aux clauses prévoyant une déchéance en cas d’inexécution d’une obligation dans un délai déterminé.

Par conséquent, et quoiqu’il soit difficile de déchiffrer la date exacte de son expédition, peu lisible sur l’acte de dépôt de la lettre recommandée datée du 10 mars 2020, il est certain, eu égard à la réponse faite le 14 mai 2020, que cette lettre a nécessairement été expédiée avant toute forclusion du délai conventionnel

La fin de non-recevoir n’est donc pas fondée.

2 – sur la demande d’expertise

Dans sa lettre du 10 mars 2020, la société Groupe MTM a articulé, au soutien de sa contestation du bilan de cession, cinq séries de contestations précisément détaillées, argumentées et motivées et autour desquelles les parties ont alimenté les débats concernant :

- les modes de facturation

- les avances de toner « pieds machines »

- les prestations de services intra-groupes

- la facturation entre les sociétés Action informatique et Adour action bureautique

- la sous-estimation du risque de dépréciation des actifs

Il ressort des échanges épistolaires intervenus entre les parties et des pièces versées aux débats que ces contestations sont suffisamment sérieuses pour exclure tout abus dans l’exercice du droit de contrôler le bilan de cession ouvert au cessionnaire dont les griefs sont fondés sur les travaux de son propre auditeur, la société Exyal ayant répliqué par 11 lettres recommandées également argumentées, ce dont il résulte l’existence d’un désaccord objectif opposant les parties sur l’établissement du bilan de cession qui suffit, en application du protocole de cession, à fonder la demande d’expertise contractuelle, à défaut d’accord amiable sur les points de contestation.
Par conséquent, l’ordonnance entreprise doit être confirmée sur la mesure d’expertise sollicitée qui reprend la mission définie par le protocole de cession.

Cependant, l’appelante fait valoir à bon droit que la mission de l’expert fixée par le premier juge doit être cantonnée aux seuls points de désaccord opposant les parties, ce dont convient l’intimée dans ses conclusions qui reprend les cinq points litigieux synthétisés dans ses conclusions par l’appelante.

La société Exyal sera condamnée aux seuls dépens d’appel et à payer à la société Groupe MTM une indemnité de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

la cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

CONFIRME l’ordonnance entreprise, sauf à préciser la mission du tiers expert en ce sens qu’il devra se prononcer sur les points de désaccord concernant :

- les modes de facturation

- les avances de toner « pieds machines »

- les prestations de services intra-groupes

- la facturation entre les sociétés Action informatique et Adour action bureautique

- la sous-estimation du risque de dépréciation des actifs

CONDAMNE la société Exyal aux dépens d’appel,

CONDAMNE la société Exyal à payer à la société Groupe MTM une indemnité de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par Monsieur Z A, conseiller faisant fonction de Président et par Madame Nathalène DENIS, greffière suivant les dispositions de l’article 456 du Code de Procédure Civile.