R.G : 15/05696

COUR D’APPEL DE ROUEN

CHAMBRE CIVILE ET COMMERCIALE

ARRÊT DU 01 DECEMBRE 2016

DÉCISION DÉFÉRÉE :

2015 634

TRIBUNAL DE COMMERCE DU HAVRE du 13 Novembre 2015

APPELANT :

Monsieur X Y

XXX Paume

XXX

représenté et assisté de M^e Mathieu CROIX de la SCP INCE & CO FRANCE, avocat au barreau du HAVRE substitué par M^e PERCHERON, avocat au barreau du HAVRE

INTIMÉE :

M^e Z A – BPORTE
OCEANE

XXX

XXX

représenté par M^e Nicolas CHATAIGNIER de l’AARPI
LHJ AVOCATS AARPI, avocat au barreau du HAVRE

assisté de M^e LHOMME, avocat au barreau de
PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 786 du Code de procédure civile, l’affaire a été plaidée et débattue à l’audience du 19 Octobre 2016 sans opposition des avocats devant Monsieur FARINA, Président, et Madame AUBLIN-MICHEL,
Conseiller,

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur FARINA, Président

Madame AUBLIN-MICHEL, Conseiller

Madame BERTOUX, Conseiller

GREFFIER LORS DES DÉBATS :

M^me JEHASSE, Greffier

MINISTÈRE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée.

DÉBATS :

A l’audience publique du 19 Octobre 2016, où l’affaire a été mise en délibéré au 01
Décembre 2016

ARRÊT :

CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 01 Décembre 2016, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la
Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

signé par Monsieur FARINA, Président et par M^me JEHASSE, Greffier.

*

* *

EXPOSÉ DU LITIGE

La société Agence Générale de Transport ( par abréviation la société AGT ), dont M. X Y était le gérant, avait pour activité le transport public routier de marchandises ;

Par jugement du 22 août 2014 la société AGT a été mise en liquidation judiciaire, la ZZZ A étant nommée en qualité de mandataire liquidateur .

Exposant que dans l’exercice de ses fonctions de gérant, M. X Y avait commis plusieurs fautes ayant concouru à l’aggravation du passif de la société AGT, la ZZZ A es qualités l’a assigné le 19 janvier 2015 devant le tribunal de commerce du Havre en sollicitant, sur le fondement de l’article L. 651 – 2 du code de commerce, le paiement d’une indemnité de 2'063'701,52 euros au titre de l’insuffisance d’actif .

Par jugement du 13 octobre 2015 le tribunal de commerce du
Havre a condamné M. X Y à payer à la Z A es qualités une indemnité de 606'544,23 euros au titre de l’insuffisance d’actif de la société AGT .

M. X Y a interjeté appel de cette décision dont il poursuit l’infirmation.

Par conclusions du 2 août 2016 il demande à la cour, au visa des articles R 661 – 1, R.
661 – 12 L. L 651 – 2, L 641 – 4, L 631 – 1, et L 631 – 8 du code de commerce, 3, 9, et 16 du code de procédure civile, et 1315 du Code civil de :

— prononcer la nullité du jugement déféré en raison de l’absence de rapport du juge commissaire, et du non respect tant du principe du contradictoire que des droits de la

défense,

— écarter des débats les pièces numéros 6
- 10 – 15 – 16, dont la Z A es qualités est elle-même l’auteur ou à tout le moins dont on ne connaît pas l’origine ,

— en conséquence,

— débouter la Z A es qualités de ses demandes,

— la condamner aux dépens et au paiement des sommes de 3500 euros à titre de dommages-intérêts et de 3500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— subsidiairement

— constater que la Z A es qualités ne produit aucun élément probant de nature à déterminer l’insuffisance d’actifs alléguée,

— en conséquence

— débouter la Z A es qualités de ses demandes,

— la condamner aux dépens et au paiement des sommes de 3500 euros de dommages-intérêts pour procédure abusive et 3500 euros sur le fondement de l’articles 700 du code de procédure civile.

Par conclusions du 22 juillet 2016 la Z A es qualités demande à la cour, au visa des articles L651 – 2 et L651 – 3 du code de commerce, de :

— confirmer le jugement déféré,

— débouter M. X Y de ses demandes,

— ordonner la communication de la décision à intervenir au parquet général,

— condamner M. X Y aux dépens et à payer à la
Z A es qualités la somme de 3000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par note du 2 février 2016 le Ministère public conclut à la confirmation du jugement déféré et s’en rapporte quant au surplus des prétentions des parties .

Pour un exposé plus ample des faits , de la procédure , des prétentions et des moyens des parties , la cour se réfère à la décision déférée et aux conclusions susvisées .

L’ordonnance de clôture est intervenue le 13 septembre 2016.

CELA ÉTANT EXPOSÉ

I ) SUR LA DEMANDE D’ANNULATION DU JUGEMENT
DÉFÉRÉ

Attendu qu’au soutien de sa demande d’annulation du jugement déféré M. Stéphane
Martin fait valoir essentiellement que le jugement est entaché d’irrégularités qui en justifient l’annulation à savoir notamment l’absence de rapport du juge-commissaire ;

— sur ce point le jugement déféré a été rendu sans viser de rapport du juge commissaire,

— il résulte les termes de ce jugement que le juge commissaire n’était pas présent à l’audience, et qu’il n’a ni écrit ni déposé au greffe de rapport,

— à supposer que ce rapport existe il n’a pas été débattu à l’audience,

— or le rapport du juge commissaire visé à l’article R662 – 12 du code de commerce constitue une formalité substantielle dont l’absence emporte la nullité du jugement,

Attendu que la Z A es qualités s’en rapporte à justice sur le moyen relatif à l’absence de rapport du juge commissaire ; qu’elle fait valoir qu’en cas d’annulation du jugement la cour peut évoquer l’affaire et statuer même en l’absence de ce rapport .

Attendu, cela exposé, que selon les dispositions de l’article R. 662-12 du code de commerce '
Le tribunal statue sur rapport du juge-commissaire, sur tout ce qui concerne’ .. ' l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif’ ;

Attendu qu’il s’agit là d’une formalité substantielle ; que le jugement rendu sans accomplissement de cette formalité est affecté d’une irrégularité de fond qui en entraîne la nullité ;

Qu’en l’espèce il ne ressort pas des énonciations du jugement ni d’autres pièces du dossier que le tribunal ait statué au vu d’un rapport du juge-commissaire ; que la demande d’annulation du jugement est fondée ;

Qu’il convient d’annuler le jugement déféré ;
qu’en vertu de l’effet dévolutif de l’appel, la cour est saisie de l’entier litige ; qu’il sera statué en l’état des éléments du dossier, aucun texte ne faisant obligation à la cour saisie de l’entier litige de statuer au vu d’un rapport du juge-commissaire ( Cass .com :22 mai 2013) ;

II ) SUR LA DEMANDE TENDANT À VOIR ÉCARTER DES
PIÈCES DES DÉBATS

Attendu qu’au soutien de sa demande tendant à voir écarter des pièces des débats, M. X Y fait valoir essentiellement que :

— sur ce point le document présenté par Me
A es qualités, comme étant le « registre des immobilisations » est faussement intitulé comme tel, car il ne contient pas les mentions exigées par la loi,

— il en est de même pour le compte d’attente 2013 :
n° 46 71000, qualifié abusivement par le liquidateur de « compte de dépenses injustifiées »,

— le projet de bilan 2013, le compte d’attente 46 71000 et les pièces comptables ayant permis l’établissement du « compte de dépenses injustifiées », documents visés dans l’assignation comme étant en possession de la Z A es qualités, n’ont pas été versés aux débats,

— si par courrier du 13 janvier 2016 l’expert-comptable atteste avoir établi les états financiers il reste que les pièces 6 et 10 produites en première instance portent le nom de la ZZZ A es qualités, et que les pièces 15 et 16 produites en cause d’appel, ne portent pas le nom du cabinet Audit et conseil, expert-comptable de la société AGT,

— ces documents ne sont pas ceux que l’expert-comptable a transmis au mandataire – liquidateur ;

— le « tableau d’amortissement » et « l’inventaire complet » ne sont pas produits aux débats,

— « l’inventaire par compte » produit par la
Z A es qualités n’est pas une pièce comptable , il n’a donc pas de valeur probante,

— les « pièces de l’exercice 2013 » produites aux débats portent l’en tête de la Z
A es qualités, désignée le 22 août 2014, ce qui montre qu’elles n’ont pas été établies par l’expert-comptable, sauf à l’avoir été sur ordre du mandataire liquidateur après son entrée en fonction ;

Attendu qu’en réponse la Z A es qualités fait valoir essentiellement que :

— il résulte de l’attestation de l’expert-comptable versée aux débats que tous les éléments comptables produits proviennent de la comptabilité de la société AGT, et qu’ils ont été établis par cet expert-comptable et non par la Z A es qualités, le fait que certains de ces documents portent la mention ' la Z A es qualités’ ne signifiant pas qu’ils aient été établis par cette société ;

Attendu, cela exposé, que par courrier du 13 janvier 2016 le cabinet Audit et Conseil, expert-comptable de la société AGT, atteste :

— qu’il est l’auteur des documents comptables de cette société conformément à sa lettre de mission mais que, pour des raisons administratives et informatiques internes , il a été amené à modifier dans son système de gestion le nom du client « AGT Porte Océane » pour le remplacer par le client «Z
A », en sorte que certains documents transmis à la Z A ne portent pas le nom de « la société AGT »,

— cela ne modifie que le nom du client,

— tous les documents qu’il a fournis à la
Z A ont été établis par le cabinet
Audit et conseil ;

— la modification de nom n’a aucune incidence sur le contenu et le fond de la comptabilité de la société AGT,

— c’est bien le cabinet Audit et conseil qui a établi ces états financiers, et au pied de chaque page de ces documents figure le nom de l’expert-comptable » ;

Attendu que la comparaison de la pièce n° 6 communiquée en première instance, et de la pièce n° 15 communiquée en appel, avec l’en-tête de la société AGT, montre qu’il s’agit des mêmes documents comptables;

Attendu que la comparaison de la pièce n° 10 communiquée en première instance, et la pièce n° 16 communiquée en appel, avec l’en-tête de la société AGT, montre qu’il s’agit des mêmes documents comptables ;

Attendu que des éléments qui précèdent il résulte que les pièces :

— n° 6 et 15 : correspondant au « compte de dépenses non justifiées »,

— n° 10 et 16 : correspondant à l'« inventaire par compte »,

ont été établies par le cabinet Audit et conseil, expert-comptable de la société AGT, et non par la « Z A » ;

Attendu qu’en conséquence la demande de M. X Y tendant à voir écarter des débats les pièces n° 6, 10,15 et 16 produites par la
Z A es qualités n’est pas justifiée ; qu’elle ne peut aboutir ;

I I I ) S U R L ' A C T I O N E N R E S P O N S A B I L I
T É D U D I R I G E A N T P O U R
INSUFFISANCE D’ACTIF

Attendu que selon les dispositions de l’article L. 651 – 2 du code de commerce : « lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, … ayant contribué à la faute de gestion » ;

Attendu qu’au soutien de sa demande d’indemnisation la
Z A es qualités fait valoir essentiellement que :

— l’insuffisance d’actif s’élève somme de 2'018'979, 98 euros ainsi calculée :

— Passif déclaré au titre des créances antérieures au jugement de liquidation judiciaire :
…………………………………………………………………2 068 751,12 euros,

— Actif de la société AGT :
……………………………………………….49 771,14 euros

( ainsi composé : a ) actif disponible à la caisse des

dépôts et consignations :42'871,14 euros, b ) éléments

d’actif évalués par le commissaire-priseur désigné

par le tribunal de commerce du Havre : 6900 euros ) ;

Solde : ………………………………………2 018 979, 98 euros

— l’action en comblement de passif est recevable même si les opérations de vérification du passif chirographaire, ne sont pas terminées, dès lors qu’il apparaît avec évidence que l’actif sera insuffisant pour payer le passif,

— en l’espèce l’insuffisance d’actif est certaine, en sorte qu’il n’est pas nécessaire que l’actif et le passif soient exactement chiffrés au jour où le tribunal statue,

— M. X Y a commis les fautes de gestion suivantes :

— paiement de dépenses personnelles sur des fonds de la société,

— octroi d’une rémunération sans approbation par l’assemblée générale des associés,

— tenue d’une comptabilité incomplète, en 2013;
absence de comptabilité en 2014;

— détournement d’actifs,

— omission de déclarer l’état de cessation des paiements ;

— concernant l’utilisation des fonds sociaux à des fins personnelles à concurrence de la somme de 292 593, 23 euros : l’examen du compte de « dépenses injustifiées », qui est un « compte d’attente », fait apparaître un ensemble de débits qui, en raison de leur objet, sont difficilement justifiables au regard de l’activité de la société AGT, en sorte qu’il s’agit de dépenses personnelles de M. Y (frais d’hôtel, billet d’avion, frais de voyages SNCM, à destination de la Corse où M. Y a un domicile, alors que la société AGT n’avait pas d’activité dans cette Région),

— il en résulte que, sur les fonds de la société, M. Y a fait des dépenses, dans son intérêt personnel,

— l’importance de ces dépenses a conduit l’expert-comptable de la société AGT à refuser d’établir le bilan de l’exercice 2013,

— ces agissements ont fait l’objet d’une enquête pénale, visée dans l’attestation de l’expert-comptable du 13 janvier 2016,

— M. Y ne s’explique pas sur l’utilisation des fonds mentionnés dans le compte d’attente ;

— sur la rémunération du dirigeant : à défaut d’ approbation par l’assemblée générale des associés, les prélèvements effectués par M. X Y , au titre de sa rémunération des exercices 2013 et 2014 sont irréguliers et constitutifs d’une faute de gestion aggravant le passif,

— sur les détournements d’actifs : alors que selon « l’état des immobilisations » établi par l’expert-comptable, les immobilisations s’élèvent au total à la somme de 205'489, 53 euros ;
l’inventaire réalisé par le commissaire-priseur ne fait état que d’un actif de 5050 euros soit un écart de 200'439,53 euros,

— cet écart correspond à des détournements d’actif,

— M. X Y soutient que le commissaire-priseur n’a pas pris en compte certaines immobilisations telles que :

— les logiciels,

— les installations d’alarmes et aménagements réalisés dans les bureaux,

— or, dans l’état des immobilisations, les logiciels ressortent à la somme de 12'286 euros, et les installations et aménagements sont évalués à 54'279 euros,

— même en déduisant ces sommes, l’actif ressortirait à la somme de 71'615,99 euros laissant un différentiel de 133'873,54 euros ce qui caractérise un détournement d’actif,

— M. Y conteste l’inventaire du commissaire-priseur en indiquant que celui-ci ne s’est rendu qu’au siège de l’entreprise et non dans les deux établissements secondaires,

— or il résulte des déclarations de M. Y, reprises dans le rapport du mandataire liquidateur du 10 septembre 2014, que l’un de ces établissements a été vidé et reloué à un tiers en avril 2014, soit quatre mois avant la mise en liquidation judiciaire de la société AGT, et que les locaux de l’autre établissement ont été restitués en juillet 2014 soit un mois avant la liquidation judiciaire ;

— c’est la raison pour laquelle le commissaire-priseur n’a pas pu se rendre dans ces deux établissements, dont la fermeture avant la liquidation judiciaire a empêché toute constatation ;

— concernant la tenue de la comptabilité : – l’expert comptable de la société AGT a indiqué qu’en raison de l’importance des sommes prélevées par le dirigeant, il n’avait pu établir la comptabilité de l’entreprise pour l’exercice 2013,

— les sommes prélevées par le dirigeant, sont enregistrées dans le compte 46 71000 « dépenses non justifiées » ;

— la comptabilité de l’exercice 2014 aurait dû être établie par M. X
Y, l’ouverture, le 22 août 2014, de la procédure collective ne le dispensant pas de cet établissement ;

— la tenue d’une comptabilité incomplète et l’absence de comptabilité ont aggravé le passif de la société AGT puisqu’elles ont engendré des taxations d’office par l’URSSAF à hauteur de 138'190 euros,

— concernant l’absence de déclaration de l’état de cessation des paiements : en sa qualité de gérant de la société AGT, M. Y avait été informé par son expert-comptable, de l’état de cessation des paiements depuis avril 2014 ; il s’est cependant abstenu de déclarer l’état de cessation des paiements dans le délai légal de 45 jours ;

— ces fautes de gestion ont contribué à l’insuffisance d’actif de la société AGT ;

Attendu qu’en réponse M. Y fait valoir essentiellement que :

— sur les dépenses injustifiées alléguées :

— le compte « dépenses injustifiées » invoqué par la Z
A es qualités s’appelle en réalité « débiteurs divers»,

— en comptabilité, ce compte entre dans la catégorie : « créances et dettes diverses », (compte commençant par 46),

— la Z A es qualités affirme que pour 292'000 euros les sommes figurant dans le « compte : débiteurs divers » sont des dépenses faites dans l’intérêt personnel de M. Y,

— or pour plusieurs des sommes figurant dans ce compte, le mandataire liquidateur n’a pas fait les recherches nécessaires pour établir l’existence d’un lien ou non de la dépense avec l’activité de la société AGT (scooter, pour 3000 euros, remorque bâchée pour 15'000 euros, dépenses désignées par l’intitulé EFFE, et effectuées ( au profit de la société Solenzara ) au moyen d’une lettre de change, moyen de paiement qui fait présumer un lien de rattachement avec l’activité de l’entreprise,

— sur le détournement d’actifs allégué : la
Z A es qualités invoque un détournement d’actifs d’un montant de 200'439,53 euros, résultant selon elle de l’examen comparé de « l’état des immobilisations » et de l’inventaire du commissaire-priseur,

— or le commissaire-priseur n’a pas pris en compte un ensemble d’éléments d’actif qui constitue des immobilisations à savoir :

— les logiciels, et sites Internet,

— les installations d’alarme, la peinture des murs,

— les aménagements et l’isolation de bureaux,

— les cautions ( répertoriées sur la liste à hauteur de 52 800 euros ) qui sont entre les mains des créanciers,

— les biens notés comme amortis totalisent 18 758, 27 euros ;

— il ne peut en conséquence être soutenu que l’ensemble de ces éléments d’actif a été détourné par le dirigeant,

— en outre le commissaire-priseur ne s’est pas rendu dans les deux établissements secondaires de la société AGT,

— le fait que le rapport établi par le mandataire liquidateur le 10 septembre 2014 mentionne en employant le conditionnel, l’absence d’éléments d’actif à inventorier dans ces établissements, ne démontre pas un détournement de ces éléments,

— par ailleurs l’extrait actualisé du compte ouvert à la Caisse des dépôts et consignations , versé aux débats par la Z
A es qualités, et le rapport de celle-ci, produit devant le tribunal, montrent que plusieurs éléments d’actif ont été récupérés (compte bancaire
Agrasc ) ou sont en voie de l’être ( véhicules entre les mains de crédit-bailleurs ou chez des salariés ),

— sur le retard invoqué à déclarer l’état de cessation des paiements,

— en l’espèce, à défaut de précision sur ce point dans le jugement d’ouverture, l’état de cessation des paiements est réputé, en application de l’article L. 631 – 8 du code de commerce, être intervenu à la date de ce jugement, soit le 22 août 2014, en sorte qu’aucun retard ne peut être reproché au dirigeant ;

— sur la rémunération du dirigeant

— aucun texte n’exige que l’assemblée générale des associés approuve annuellement la rémunération du dirigeant dès lors que celle-ci reste dans la limite du montant précédemment approuvé ;

— sur l’insuffisance d’actif :

— l’insuffisance d’actif n’est pas établie,

— la Z A es qualités ne justifie ni du montant du passif, le document produit à ce titre n’étant qu’une synthèse, ni du résultat des opérations de vente aux enchères,

— la déclaration de créance de l’URSSAF d’un montant de 247'435 euros inclut une déclaration provisionnelle d’un montant de 101'118 euros, dont on ignore si elle a été convertie à titre définitif dans le délai légal ;

— concernant l’actif, l’inventaire qui a dû être dressé pour les établissements secondaires n’est pas produit ;

— sur le lien de causalité

— l’ensemble du passif déclaré ne peut être mis en lien de causalité avec des fautes de gestion reprochées,

— le montant du passif n’étant pas établi, on ignore si les déclarations de créance des loueurs et crédit bailleurs (loyers restant dus au titre de contrats, à charge de déduire le prix de revente du véhicule) ont été actualisées,

— quant à la créance du CGEA il a été jugé que des indemnités de licenciement sont exclues d’une insuffisance d’actif,

— l’état des créances n’étant pas versé aux débats on ignore les postes déclarés ayant un lien de causalité avec les fautes de gestion reprochées,

— le rapport établi le 10 septembre 2014 par le mandataire liquidateur, fait apparaître les véritables causes de la liquidation judiciaire et montre que celle-ci n’a pas pour cause de prétendus détournements d’actifs par le dirigeant ;

Attendu cela exposé, qu’il convient de statuer sur l’existence d’une insuffisance d’actif, et le cas échéant sur les fautes de gestion alléguées ;

a ) SUR L’INSUFFISANCE D’ACTIF

Attendu que selon les éléments figurant dans l’état de synthèse du passif repris dans l’assignation délivrée à la demande de la Z A es qualités le passif déclaré s’établit à la somme de 2'068'751,12 euros, montant du passif enregistré non encore vérifié à la date de l’assignation ; qu’il est précisé dans cet état qu’aucune créance déclarée n’a fait l’objet de contestation ;

Attendu que l’actif de la procédure collective est connu au travers notamment de :

— l’inventaire par compte établi par le Cabinet
Audit et Conseil expert-comptable de la société la société AGT, qui comptabilise des éléments d’actifs pour un montant de 205 489, 53 euros ;

— le procès-verbal d’inventaire dressé par le commissaire-priseur désigné par le Tribunal de commerce ( inventaire recensant des éléments d’actif et les évaluant à la somme de 6 900 euros ) ;

— la pièce n° 3- 1 du 22 juin 2016 produite par la
Z A es qualités, qui mentionne la cession ( au prix de 1600 euros ) d’un matériel (non compris dans l’inventaire susvisé), dans le cadre des opérations de liquidation judiciaire ;

— et le relevé de compte ouvert à la Caisse des
Dépôts, ( lequel fait apparaître les éléments d’actif suivants : 42 871, 14 euros : disponible sur ce compte, et 2 942, 38 euros : solde à la
Banque Postale ) ;

Attendu que M. X Y expose que la société AGT disposait de locaux au siége social sis à Oudalle ( Seine-Maritime ), et d’établissemens secondaires situés à La Rue
Saint
Pierre ( Seine-Maritime ) et Mondeville ( Calvados ) ; qu’il fait valoir que le commissaire priseur n’a pas pris en considération des éléments d’actif se trouvant dans les établissements secondaires de l’entreprise ;

Mais attendu qu’il résulte du rapport du mandataire-liquidateur du 10 septembre 2014, qui à cet égard reprend les déclarations que M. X Y lui a faites, que les locaux des

établissements secondaires avaient été vidés et restitués avant la mise en liquidation judiciaire ; que le reproche n’est donc pas fondé ;

Attendu que compte tenu de ce qui précède l’actif de l’entreprise à prendre en considération pour la détermination de l’existence ou non d’une insuffisance d’actif doit s’apprécier en tenant compte des énonciations de 'l’inventaire par compte’ ( établi par le Cabinet Audit et
Conseil expert-comptable et ) qui récapitule les éléments du patrimoine social ;

Qu’ainsi qu’il sera précisé ci-après, à propos de la question des détournements allégués, les postes :

— ' mobilier’ :
……………………………………………………………………………..12 217, 74 euros ;

— 'matériel et outillages industriels :
……………………………………………….. 18 456, 08 euros, '

de cet inventaire doivent être actualisés en fonction des estimations faites par le commissaire priseur ainsi que du produit de la cession d’un matériel ( gerbeur ) non compris dans le procès
-verbal d’inventaire, d’où le calcul suivant :

— montant de l’inventaire par compte’ ……………………………………………205 489, 53 euros,

— à déduire évaluation des catégories 'Mobilier'

et 'matériel et outillages industriels figurant sur ce document, 12 217, 74 euros ……………………………………………………………………………………..18 456, 08 euros,

Solde : …..174 815, 71 euros

— à ajouter : actualisations susvisées :

……………………………………………….6 900 euros et 1 600 euros : 8 500 euros

Total :
……………………………………………………………………………………..183 315, 71 euros .

Qu’il convient d’y ajouter les soldes de comptes bancaires, soit la somme de :

( 42 871, 14 euros + 2 942, 38 euros ): 45 813,52 euros ;

Que le montant total de l’actif à prendre en considération s’élève à : 183 315, 71 euros + 45 813,52 euros = 229 129, 23 euros ;

Attendu que le passif déclaré non vérifié s’établit à la somme de 2'068'751,12 euros, visée ci-dessus, étant ici rappelé que la synthèse du passif établie par la Z
A es qualités mentionne qu’aucune des déclarations de créance n’a fait l’objet de contestation ;

Attendu qu’en raison l’importance de l’écart qui existe entre d’une part la somme de 2'068'751,12 euros, susvisée, retenue comme montant du passif de l’entreprise et d’autre part le montant de l’actif ci-dessus retenu, soit la somme de 229 129, 23 euros l’insuffisance d’actif est certaine ;

Qu’il en est ainsi même en prenant en considération l’éventualité de voir déduire du passif le montant du prix de réalisation des certains de véhicules pour lesquels la société AGT avait souscrit des contrats de crédit-bail ou autre location financière tels que visés dans le procès-verbal d’inventaire du commissaire-priseur ; que sur ce point, selon les énonciations

d u r a p p o r t d u 1 0 s e p t e m b r e 2 0 1 4 p r é c i t é , M . S t é p h a n e M a r t i n a p r é c i s é a u mandataire-liquidateur : ' il dépend de la liquidation un tracteur et quatre porteurs poids lourds : une partie serait arrivée en fin de location financière ; certains des véhicules seraient intégralement payés …..,' ;

b ) SUR LES FAUTES
ALLÉGUÉES

Attendu sur l’omission de déclarer l’état de cessation des paiements, que pour l’appréciation de la faute alléguée à ce titre contre un dirigeant, le point de départ du délai de déclaration à retenir est la date de cessation des paiements fixée par le jugement d’ouverture de la procédure collective, ou le cas échéant par jugement ultérieur ; qu’à défaut d’indication de la date de cessation des paiements dans le jugement d’ouverture ou par jugement ultérieur, l’état de cessation des paiements est présumé être intervenu à la date d’ouverture de la procédure collective ( Cass. Com 4 novembre 2014) ;

Attendu en l’espèce, que le jugement d’ouverture ne fixe pas de date de cessation des paiements ; que celle-ci est donc réputée être intervenue à la date de ce jugement ; qu’aucun retard, ni omission ne peuvent en conséquence être retenus à l’encontre de M. Y au titre de la déclaration de l’état de cessation des paiements ;

Attendu sur la rémunération du dirigeant, que la Z A es qualités reproche à M. X Y d’avoir perçu une rémunération pour les exercices 2013 et 2014 sans que celle-ci ait fait l’objet d’une approbation par l’assemblée générale des associés ;

Attendu que les procès-verbaux des assemblées générales d’associés des 29 juin 2012 et 28 juin 2013 montrent que la pratique de la société AGT était de soumettre à l’assemblée générale, au mois de juin, la question de l’approbation ou non de la rémunération du dirigeant de l’année écoulée ; que pour l’année cette rémunération s’est élevée à :

—  42 053 euros outre les frais en 2012,

—  31 121 euros frais inclus en 2013 ;

Attendu qu’il est constant que l’assemblée générale des associés ne s’est pas tenue en juin 2014 pour l’approbation de la rémunération de l’année 2013 ;

Mais attendu que s’il s’agit là d’une irrégularité au regard de l’usage susvisé, celle-ci ne revêt pas, en considération du montant de la rémunération de l’année 2013 comparé à celui de l’année précédente, un caractère de gravité suffisant pour constituer une faute de nature à engager la responsabilité du dirigeant sur le fondement de l’article L.652-1 du code de commerce ;

Attendu sur la tenue d’une comptabilité incomplète ( années 2013 et 2014 et de l’absence de comptabilité ( année 2014 ) qu’il incombe au dirigeant de tenir une comptabilité complète et régulière ; que le manquement à cette obligation constitue une faute de gestion de nature à engager sa responsabilité sur le fondement de l’article L.651-2 du code de commerce;

Attendu en l’espèce que s’agissant de la tenue d’une comptabilité pour l’année 2013, il résulte du courrier de l’expert comptable en date du 1^er octobre 2014 que c’est en raison de l’absence de fourniture de justification sur un nombre important de dépenses sans lien apparent avec l’objet social que l’expert comptable a refusé d’établir le bilan définitif de l’entreprise 2013 ;

Que le fait pour M. X
Y, de ne pas transmettre à l’expert comptable les

documents portant sur des dépenses enregistrées dans la comptabilité de l’entreprise met en évidence la tenue d’une comptabilité irrégulière, laquelle n’a pas permis l’établissement le bilan définitif de l’année 2013 ;

Attendu, s’agissant de la tenue de la comptabilité pour la période du 1^er janvier au 22 août 2014 que l’état des dépenses injustifiées concerne également les mois de janvier à mars 2014 ; que le fait de ne pas transmettre à l’expert-comptable les documents de comptabilité de nature à justifier ces dépenses constitue de la part du gérant des faits de tenue d’une comptabilité irrégulière ; qu’ils ne caractérisent pas cependant à son encontre les faits allégués d’absence de comptabilité pour la période du 1^er janvier au 22 août 2014 ;

Que M Y avait en effet confié au cabinet d’expertise comptable de l’entreprise la mission d’établir les engagements et le bilan de l’entreprise ; que dans son courrier du 1^er octobre 2014 l’expert comptable ne précise pas quand il a informé M Y de sa décision d’arrêter l’exécution de sa mission; que dans ce contexte, le défaut de tenue de comptabilité proprement dit pour la période du 1^er janvier au 22 août 2014 ne peut être considéré comme une faute du dirigeant de nature à engager sa responsabilité sur le fondement de l’article
L.652-1 du code de commerce ;

Attendu, sur le financement de dépenses personnelles sur les fonds sociaux qu’il est constant que la société AGT située en Normandie, avait pour activité le transport public routier, de proximité, de marchandises et la location de véhicules industriels ;

Que cette activité l’amenait à effectuer des transports de colis pour le compte de sociétés de livraison de colis ( Chronopost ; Ups ) sur de courtes distances ;

Attendu que dans son courrier du 1^er octobre 2014 le cabinet
Audit et conseils indique que son refus d’établir le bilan de l’année 2013 s’explique par ' l’importance des sommes prélevées par le dirigeant dont nous n’avions aucune justification . Ces sommes ont été enregistrées dans un compte 467 100 dépenses non justifiées’ ;

Attendu que pour la période du 11 février au 13 décembre 2012 le compte 467 1'00 mentionne des dépenses pour un montant de 52'500 euros, récapitulées sous la rubrique « débiteurs divers » sans qu’aucune justification du lien entre cette dépense et l’objet social n’ait été apportée à l’expert-comptable ;

Que pour l’année 2013 et la période du 1^er janvier au 31 mars 2014 le compte 467 100 comprend en particulier :

— des frais d’hôtel (Novotel, Kyriad,
Mercure),

— des dépenses de transport en avion (Air France) ou en bateau (Corsica Ferries ; SNCM, ) ou encore en hélicoptère (corseus hélicoauro ) ;

Attendu concernant des règlements effectués par lettre de change sous l’intitulé EFFE.
Solenzarza, et visés au compte 467 100, que la pièce produite par la Z A es qualités ( n° 17 ) relativement à l’objet social de la société Solenzara Marine, ( à savoir activité de nautisme avec location de bateaux et vente de matériel nautique) , établit le caractère injustifié de ces dépenses, aucun élément du dossier ne permettant de les rattacher à l’objet social de la société AGT, société de transport routier de marchandises de proximité ;

Attendu que déduction faite des virements de salaire du dirigeant effectués pour les mois de janvier à mai 2013 (soit 26'000 euros au total) le montant des dépenses injustifiées s’établit au total à la somme de :

292'593 euros – 26'000 euros = 266'593 euros ;

Attendu que les éléments qui précèdent font ressortir l’existence de dépenses personnelles du dirigeant financées sur les fonds de la société ;
qu’ils caractérisent une faute de gestion qui lui est imputable ;

Attendu sur les détournements d’actifs allégués qu’il a été retenu ci-dessus, au vu des énonciations du rapport du mandataire liquidateur du 10 septembre 2014 reprenant les déclarations faites par M. X
Y que les locaux des établissements secondaires avaient été vidés et restitués avant la mise en liquidation judiciaire ; qu’il ne peut en conséquence être reproché au commissaire-priseur de ne pas avoir réalisé de constat dans ces locaux ;

Attendu que la consistance de l’actif appartenant à l’entreprise doit s’apprécier au regard de l’inventaire par compte susvisé ;

Que ce document comprend les postes suivants :

—  1 ' concessions, brevets logiciels’ :
…………………………………………………….. 12 286 euros,

—  2 ' installations générales agencements aménagements’ : ( travaux d’aménagements de bureaux et d’installations : peintures, alarmes techniques, vidéo-surveillance, chaudière, ) …………………………………………………………………………………………………………..
54 279, 99 euros,

—  3 ' dépôts et cautionnements’ …………………………………………………………….
52 800 euros,

—  4 ' mobilier’ :
…………………………………………………………………………..12 217, 74 euros ;

—  5 'matériel et outillages industriels :
…………………………………………….. 18 456, 08 euros, '

—  6 'matériel de transport’ :
……………………………………………………………..37 699, 39 euros,

—  7 'matériel de bureau’ : ( équipements informatiques ) ……………..17 750, 32 euros ;

Attendu concernant les catégories susvisées n ° 1 à 3 ) que le procès-verbal d’inventaire établi par le commissaire-priseur porte exclusivement sur des objets mobiliers présents dans les lieux ; qu’en conséquence, et compte tenu de la nature des éléments d’actifs relevant de ces trois catégories, ce procès-verbal ne prouve pas en lui-même, en l’absence d’autres éléments de preuve, que ces éléments aient fait l’objet de détournement de la part du dirigeant ;

Attendu sur les catégories n ° 4 et 5 de l’inventaire par compte que le procès-verbal du commissaire-priseur mentionne un ensemble d’éléments d’actifs visés aux catégories suivantes de l’inventaire par compte : ' mobilier’ et ' matériels et outillages industriels', étant précisé qu’il résulte de la pièce n° 3- 1 du 22 juin 2016 produite par la Z
A es qualités que le gerbeur mentionné dans la catégorie n ° 5( mais non dans l’inventaire du commissaire-priseur ) a fait l’objet d’une cession dans le cadre des opérations de liquidation judiciaire ;

Qu’au vu de ces éléments aucun détournement ne peut être retenu à XXXXXXXXX ' XXX',
XXXXXXXXX;

Mais attendu concernant les éléments d’actif des catégories 6 et 7 de l’inventaire par compte

que le procès – verbal établi par le commissaire – priseur ne mentionne au titre de ces catégories, aucun autre élément d’actif qu’un ordinateur estimé à la somme de 1 110 euros ;

Que la comparaison de ces deux documents fait ainsi ressortir une disparition d’éléments d’actifs à concurrence de la somme totale de 54 340,71 ainsi calculée:

37 699, 39 euros ('matériel de transport’ ) + 17 750, 32 euros ('matériel de bureau’ )

= …………………….. : 55 450, 71 euros

à déduire : ………………….- 1 110 euros,

Solde : …………………..54 340, 71 euros

c ) SUR LE LIEN DE CAUSALITÉ

Attendu que l’examen comparé des fautes invoquées et des fautes retenues fait ressortir que :

— les fautes suivantes ne sont pas établies :

— défaut de tenue de comptabilité pour l’exercice 2014,

— omission de déclarer l’état de cessation des paiements

— absence d’approbation de la rémunération du dirigeant par l’assemblée générale des associés,

— la faute suivante est établie :

— tenue d’une comptabilité irrégulière,

— les fautes suivantes sont en partie établies :

— détournements d’actifs d’un montant allégué de 200'439,53 euros, et retenus à concurrence de la somme de : 54 340, 71 euros ;

— dépenses injustifiées reprochées pour un montant de 292'593 euros et retenues à concurrence de la somme de : 266'593 euros ;

Attendu qu’en privant la société AGT d’éléments de trésorerie et d’actif, les détournements d’actif et l’utilisation de fonds sociaux pour financer des dépenses personnelles ont directement contribué à l’insuffisance d’actif de l’entreprise ; qu’il résulte de la déclaration de créance de l’Urssaff que le fait d’avoir tenu une comptabilité incomplète a contribué à l’aggravation du passif dans la mesure où il a engendré de la part de l’Ursaff, des taxations d’office et des demandes de régularisations ;

d ) SUR LE MONTANT DE
L’INDEMNITÉ

Attendu que le montant des sommes au versement desquelles les dirigeants sont condamnés doit être proportionné au nombre et à la gravité des fautes de gestion qu’ils ont commises (
Conseil Constitutionnel : 26 septembre 2014 ) ; que peuvent également être prises en considération lorsqu’elles sont invoquées et justifiées par des éléments permettant de les apprécier, la situation personnelle du dirigeant et ses facultés contributives ;

Attendu que M. X Y ne fait pas état de sa situation personnelle et ne produit aucune pièce qui permettrait de l’apprécier ;

Attendu qu’en considération du nombre de la nature et de la gravité des fautes ci-dessus retenues et du montant de l’insuffisance d’actif la cour dispose des éléments d’appréciation suffisants pour fixer à la somme de 400 000 euros l’indemnité due par M. X
Y à la Z A es qualités ;

IV ) SUR LES AUTRES DEMANDES

Attendu que la responsabilité de M. X Y étant retenue sa demande en paiement de dommages-intérêts n’est pas justifiée ;

Attendu que l’équité commande d’allouer à la
Z A es qualités une indemnité de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, et de rejeter la demande d’indemnité de procédure formée par M. X Y ;

Attendu qu’en application des dispositions de l’article 696 du même code les dépens seront mis à la charge de M. X
Y ;

PAR CES MOTIFS

La cour

Statuant contradictoirement par décision mise à disposition au greffe,

Annule le jugement déféré,

Statuant à nouveau en vertu de l’effet dévolutif de l’appel,

Déclare M. X Y responsable en partie de l’insuffisance d’actif de la société AGT

Le condamne à payer à la Z A es qualités une indemnité de 400 000 euros à titre de contribution à l’insuffisance d’actif de la société AGT Porte Oceane,

Le condamne à payer à la Z A es qualités une indemnité de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires au présent dispositif,

Condamne M. X Y aux dépens dont distraction au profit de l’avocat de la ZZZ A es qualités .

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT