R.G : 13/00679

décision du

Juge de l’exécution de LYON

Au fond

du 15 janvier 2013

RG : 12/01768

XXX

C

E

C/

Z

Société CAISSE DE CREDIT MUTUEL DE L’ETANG DE BERRE EST

SCP RAYBAUDO DUTREVIS BRINES Z LETROSNE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

6^e Chambre

ARRET DU 27 Août 2015

APPELANTS :

Monsieur H C

né le XXX à LYON

XXX

XXX

Représenté par la SCP ELISABETH LIGIER DE MAUROY & LAURENT LIGIER, avocats au barreau de LYON

Assisté de la SELARL GUIEU & GABARRA,

avocats au barreau de GRENOBLE

Madame D E épouse C

née le XXX à LYON

XXX

XXX

Représentée par la SCP ELISABETH LIGIER DE MAUROY & LAURENT LIGIER, avocats au barreau de LYON

Assistée de la SELARL GUIEU & GABARRA,

avocats au barreau de GRENOBLE

INTIMES :

Monsieur J Z

XXX

XXX

XXX

Représenté par la SCP TUDELA ET ASSOCIES,

avocats au barreau de LYON

Assisté de la SCP RIBON KLEIN,

avocats au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

SCP RAYBAUDO DUTREVIS BRINES Z LETROSNE

XXX

XXX

XXX

Représentée par la SCP TUDELA ET ASSOCIES,

avocats au barreau de LYON

Assistée la SCP RIBON KLEIN,

avocats au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

CAISSE DE CREDIT MUTUEL DE L’ETANG DE BERRE EST

XXX

XXX

Représentée par la SELARL LAFFLY & ASSOCIES-LEXAVOUE LYON, avocats au barreau de LYON

Assistée de M^e Virginie ROSENFELD,

avocat au barreau de MARSEILLE

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 10 Juin 2014

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 19 Mai 2015

Date de mise à disposition : 27 Août 2015

Audience tenue par Catherine CLERC, conseiller faisant fonction de président et F G, conseiller, qui ont siégé en rapporteurs sans opposition des avocats dûment avisés et ont rendu compte à la Cour dans leur délibéré,

assistés pendant les débats de Martine SAUVAGE, greffier

A l’audience, F G a fait le rapport, conformément à l’article 785 du code de procédure civile.

Composition de la Cour lors du délibéré :

— Claude VIEILLARD, président

— Catherine CLERC, conseiller

— F G, conseiller

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Claude VIEILLARD, président, et par Martine SAUVAGE, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

FAITS, PROCÉDURE, MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Suivant acte authentique en date du 8 novembre 2004 établi par Maître Z, notaire à AIX EN PROVENCE, la CAISSE DE CRÉDIT MUTUEL DE L’ETANG DE BERRE EST a consenti à Monsieur et Madame H C un prêt de 234.540 € destiné à financer l’acquisition d’un appartement en état futur d’achèvement dans un ensemble immobilier en cours de construction sur la commune de MONTEVRAIN (77).

Ce prêt était stipulé remboursable en 216 mensualités de 1.771,60 € chacune, outre 39,87 € de cotisations d’assurance.

A la suite du défaut de règlement de certaines échéances de ces prêts, la CAISSE DE CRÉDIT MUTUEL DE L’ETANG DE BERRE EST a notifié à Monsieur et Madame C la déchéance du terme.

Le 6 avril 2010, la CAISSE DE CREDIT MUTUEL DE L’ETANG DE BERRE EST, agissant en vertu de la copie exécutoire de l’acte de prêt en date du 8 novembre 2004, a déposé une inscription d’hypothèque judiciaire provisoire à la conservation des hypothèques de LYON sur un immeuble appartenant à Monsieur et Madame C situé lieudit 'XXX’ à CHAPONOST cadastré section XXX

Cette inscription a été dénoncée à Monsieur et Madame C le 14 avril 2011.

Par exploit en date du 13 mai 2011, Monsieur et Madame H C ont fait assigner la CAISSE DE CREDIT MUTUEL DE L’ETANG DE BERRE EST devant le Juge de l’Exécution du Tribunal de Grande Instance de LYON aux fins d’ordonner la mainlevée de l’inscription d’hypothèque judiciaire provisoire pratiquée par la banque ou subsidiairement, une décision de sursis à statuer dans l’attente de l’instance pénale et de l’instance civile à intervenir, ainsi que pour obtenir le paiement de dommages intérêts.

Suivant exploit en date du 10 juin 2011, la CAISSE DE CRÉDIT MUTUEL DE L’ETANG DE BERRE EST a dénoncé cette assignation à Maître J Z, notaire, et à la SCP RAYBAUDO-DUTREVIS-BRINES-Z-LETROSNE et a assigné ces derniers en intervention forcée.

Par jugement en date du 15 janvier 2013 auquel il est expressément référé pour un exposé plus complet des faits, des prétentions et des moyens des parties, le Juge de l’Exécution du Tribunal de Grande Instance de LYON a :

— ordonné la jonction des procédures,

— dit que la CAISSE DE CREDIT MUTUEL DE L’ETANG DE BERRE EST justifie à l’encontre de Monsieur et Madame H C d’une créance paraissant fondée en son principe et de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement,

en conséquence,

— dit régulière en la forme et fondée, l’inscription d’hypothèque judiciaire provisoire prise le 8 avril 2011 par la CAISSE DE CREDIT MUTUEL DE L’ETANG DE BERRE EST sur l’immeuble en copropriété sis à CHAPONOST et dénoncée à Monsieur et Madame C,

— débouté Monsieur et Madame C de leur demande de nullité/radiation de l’inscription d’hypothèque et demande subséquente en dommages et intérêts,

— condamné Monsieur et Madame C à payer à la CAISSE DE CREDIT MUTUEL DE L’ETANG DE BERRE EST la somme de 1.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— condamné Monsieur et Madame X aux dépens de l’instance.

Par déclaration en date du 28 janvier 2013, Monsieur et Madame C ont interjeté appel de cette décision.

Dans le dernier état de leurs conclusions du 8 avril 2014, Monsieur et Madame C demandent à la cour de :

les dire et juger recevables et biens fondés en leurs demandes fins et conclusions.

En conséquence, y faisant droit,

— infirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le Juge de l’exécution de LYON en date du 15 janvier 2013 et statuant de nouveau :

à titre liminaire,

— constater la caducité de l’inscription d’hypothèque à eux signifiée le 14 avril 2011,

— constater la nullité de l’inscription provisoire d’hypothèque opérée,

— ordonner en conséquence sa mainlevée immédiate aux frais avancés de la défenderesse,

à titre préliminaire,

— constater que la CCMEB ne produit pas aux débats l’ensemble des historiques de compte du prêt sur l’intégralité de la période concernée,

— dire et juger que la créance de la CCMEB contenue dans l’acte authentique de prêt du 8 novembre 2004 est prescrite,

— déclarer la CCMEB irrecevable,

— ordonner la mainlevée de l’inscription d’hypothèque à eux signifiée le 14 avril 2011,

à titre principal,

— constater qu’une information pénale est en cours à l’encontre de A et de tous autres, notamment des chefs de faux en écritures, y compris de faux en écriture publique, laquelle a donné lieu à la mise en examen et à l’incarcération de trois notaires rédacteurs des actes, dont l’exécution est poursuivie, à tort par la banque.

constatant notamment le défaut de caractère exécutoire du titre fondant la mesure d’exécution,

constatant encore le défaut de pouvoir du représentant des époux C,

constatant le défaut de production par la banque de la chaîne des procurations bancaires,

constatant que les époux C ont été représentés à l’acte par une personne n’ayant pas pouvoir de le faire,

— prononcer la requalification de l’acte authentique en acte sous seing privé au visa notamment des dispositions du décret du 26 novembre 1971 et des articles 1317, 1318 et suivants du Code civil,

— dire et juger que la CCMEB n’a pas de titre exécutoire,

— déclarer nulle et de nul effet l’inscription d’hypothèque provisoire faite par la CCMEB le 8 avril 2011, dénoncé le 14 avril 2011, sur leur résidence principale portant sur des biens et droits immobiliers dépendant d’un immeuble sis sur le territoire de la commune de CHAPONOST, lieudit 'XXX’ figurant au cadastre de la même ville, section AR N° 163 pour une contenance de 43 ca et section XXX pour une contenance de 28 a et 72 ca, lot 10, consistant en une maison avec terrain attenant,

en conséquence,

— constater la nullité de l’inscription d’hypothèque provisoire prise sur les biens et droits immobiliers dépendant d’un immeuble en copropriété sis sur le territoire de la commune de CHAPONOST, lieudit 'XXX’ figurant au cadastre de la même ville, section AR N° 163 pour une contenance de 43 ca et section XXX pour une contenance de 28 a et 72 ca, lot 10, consistant en une maison avec terrain attenant,

à titre subsidiaire,

— constater la violation manifeste notamment de la LOI SCRIVENER,

— constater l’absence de mention du taux de période et de la durée de période,

— constater l’absence au titre du TEG de toute mention touchant à la commission perçue par la société A,

— constater l’absence dans le calcul du TEG des frais de notaire et des frais de garantie,

— constater la violation manifeste notamment de la LOI SCRIVENER, et des dispositions légales impératives touchant à la détermination du TEG,

— constater les mentions erronées du coût du prêt,

— prononcer en conséquence la déchéance du droit aux intérêts de la CCMEB,

— dire et juger que la créance n’est pas certaine, liquide et exigible,

— dire et juger que la mesure conservatoire prise est tant inutile qu’abusive,

— dire et juger que l’acte authentique à l’origine de la mesure conservatoire prise est frauduleux,

— dire et juger que la CCMEB n’a pas respecté son obligation de mise en garde,

— constater la nullité de l’inscription d’hypothèque provisoire prise sur les biens et droits immobiliers dépendant d’un immeuble en copropriété sis sur le territoire de la commune de CHAPONOST, lieudit 'XXX’ figurant au cadastre de la même ville, section AR N° 163 pour une contenance de 43 ca et section XXX pour une contenance de 28 a et 72 ca, lot 10, consistant en une maison avec terrain attenant, pour défaut de mention obligatoires,

— débouter encore la CAISSE DE CREDIT MUTUEL DE L’ETANG DE BERRE EST, Maître Z et LA SCP RAYBAUDO-DUTREVIS-BRINES-Z-LETROSNE de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions, contraires et complémentaires,

en toute occurrence,

— condamner la défenderesse à leur payer l’ensemble des frais qui ont pu être engendrés par la mise en place de l’inscription de l’hypothèque provisoire, comme la mainlevée ou suspension, outre une somme de 10.000 euros de dommages et intérêts compte tenu du caractère manifestement abusif de la mesure diligentée,

— condamner encore la CCMEB à leur payer une somme de 5.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamner aux entiers dépens de première instance et d’appel avec distraction pour ceux d’appel au profit de la SCP LIGIER sur son affirmation de droit.

Monsieur et Madame C font valoir en premier lieu :

— que l’inscription d’hypothèque provisoire est caduque par application de l’article R 532-5 du Code des Procédures Civiles d’exécution faute pour elle de justifier du dépôt des bordereaux d’inscription 8 jours avant de les avoir dénoncés,

— qu’en effet, la dénonciation d’une inscription d’hypothèque judiciaire provisoire signifiée le 14 avril 2011 contient uniquement le bordereau d’inscription daté du 6 avril 2011 et que la CAISSE DE CREDIT MUTUEL DE L’ETANG DE BERRE EST ne produit pas le bordereau validé par la conservation des hypothèques permettant de vérifier le respect du délai d’information prévu par l’article R 532-5,

— que cette inscription d’hypothèque est également nulle par application de l’article R 532-1 du Code des Procédures Civiles d’exécution faute d’avoir indiqué le numéro d’immatriculation du créancier et les accessoires de la créance,

Les époux C font valoir également à titre liminaire que la créance serait prescrite par application de l’article L 137-2 du Code de la Consommation, la banque ne produisant pas aux débats l’ensemble des historiques de compte du prêt sur l’intégralité de la période concernée permettant de connaître la date des premiers incidents de paiement non régularisés.

Monsieur et Madame C qui estiment que le Juge de l’Exécution est compétent pour apprécier le caractère exécutoire de l’acte en vertu duquel l’inscription d’hypothèque judiciaire a été prise, la contestation ne portant pas sur la nullité de l’acte, soutiennent par ailleurs que l’acte de prêt du 08 novembre 2004 est affecté de nombreuses irrégularités portant atteinte à sa force exécutoire et font valoir notamment que l’acte notarié ne constitue pas un acte authentique exécutoire en application de l’article 8 du Décret du 26 novembre 1971 en raison notamment :

— de ce que les procurations n’ont pas été annexées à l’acte, leur procuration étant annexée à l’acte de vente,

— d’un défaut de pouvoir de leur représentant, l’acte de prêt ayant été signé par une secrétaire notariale alors que la procuration donnait mandat à tout clerc de notaire,

— d’un défaut de production par la banque de la chaîne des procurations bancaires,

— d’un certain nombre d’irrégularités notamment le fait que l’acte n’est pas paraphé par l’ensemble des parties, contient des pages qui ne sont pas paraphés, ne contient aucune numérotation des annexes et ne comporte aucune formule exécutoire en fin d’acte, portant nombre de pages de l’acte, annexes comprises.

Monsieur et Madame C se prévalent également de l’absence d’une créance certaine, liquide et exigible, et font valoir que :

— ils ont la qualité de consommateurs et les dispositions du Code de la Consommation leur sont applicables,

— selon les termes de la procuration du 11 mai 2004, l’offre de prêt a été signée 'ce jour’ soit trois jour après la réception de l’offre de prêt ce qui contrevient aux dispositions de la loi SCRIVENER qui institue un délai de 10 jours à l’emprunteur pour accepter l’offre,

— les mentions du coût des prêts sont erronées en raison d’une omission du taux de période et de la durée de la période, l’absence au titre du TEG de toute mention touchant à la commission perçue par la société A ainsi que des frais de notaire et des frais de garantie.

Ils évoquent aussi l’inutilité et le caractère abusif de la mesure conservatoire pratiquée à leur encontre mais également le caractère frauduleux de l’acte authentique.

Ils soutiennent enfin que la CAISSE DE CREDIT MUTUEL DE L’ETANG DE BERRE EST n’a pas respecté son obligation de mise en garde.

Dans ses conclusions déposées au greffe le 6 janvier 2014, la CAISSE DE CREDIT MUTUEL DE L’ETANG DE BERRE EST, intimée, demande à la cour de :

— confirmer le jugement en toutes ses dispositions,

— se déclarer incompétent pour remettre en cause la validité du titre exécutoire,

— débouter Monsieur et Madame C de toutes leurs demandes, fins et conclusions,

— les déclarer irrecevables, tardifs et prescrits en leurs demandes,

Subsidiairement,

— les déclarer mal fondés.

— enjoindre aux consorts C de produire les pièces suivantes et ce sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter du jugement a intervenir :

— copie de leurs déclarations de revenus depuis l’octroi du prêt

— copie des avis d’imposition depuis l’octroi du prêt

— tout élément justifiant de l’existence d’un dossier de surendettement

— un état actualisé de leur situation financière et patrimoniale

— la preuve d’un éventuel assujettissement à l’impôt sur la fortune

— justificatifs des charges

— justificatifs des remboursements de TVA perçus,

— condamner Monsieur et Madame C à lui payer 5.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile, outre aux entiers dépens distraits au profit de la société LAFFLY & ASSOCIES, Avocats, sur son affirmation de droit.

La CAISSE DE CREDIT MUTUEL DE L’ETANG DE BERRE EST qui soutient que la situation actuelle des débiteurs outre la spécificité du bien couplé à un marché immobilier difficile justifient la mesure provisoire qui a été régularisée et son maintien, fait valoir notamment en réponse aux différents moyens soulevés, que :

— les motifs de la contestation échappent à la compétence du Juge de l’Exécution qui ne peut apprécier la sincérité ou la validité d’un acte authentique, la validité d’une minute ou la régularité d’une procuration mais seulement la copie exécutoire remise au créancier,

— les époux C ne sont plus recevables à invoquer une quelconque nullité de ces actes qui ont reçu un commencement d’exécution, l’action étant en outre prescrite puisque l’acte a été souscrit il y a plus de cinq ans,

— la nullité invoquée comme moyen de défense à la demande d’exécution d’un acte juridique est une exception de nullité qui ne peut jouer que pour faire échec à la demande d’exécution d’un acte juridique qui n’a pas encore été exécuté, ce qui n’est pas le cas en l’espèce,

— au surplus, l’argument tendant à la disqualification n’est pas fondé,

— en effet, les articles 8 et 23 du Décret du 26 novembre 1971 dans sa rédaction applicable à la cause, n’évoquent pas le fait qu’il y ait une sanction pour vices de forme qui entacherait un acte authentique de prêt en le disqualifiant,

— les dispositions du décret du 26 novembre 1971 ne prévoient pas l’annexion des procurations à la copie exécutoire,

— en outre, l’absence d’annexion de la procuration à l’acte n’est pas sanctionnée par la perte du caractère authentique et exécutoire de l’acte,

— il est indifférent que Madame Y soit ou non clerc de notaire dés lors que le mandant a expressément autorisé la substitution du mandataire sans désignation d’une personne pour l’exécution du mandat,

— en outre, dés lors que le mandat litigieux a été ratifié par les emprunteurs du fait de l’exécution du contrat de prêt, la contestation du défaut de qualité du mandataire de Monsieur et Madame C à l’acte de prêt est sans objet,

— le mandat a été respecté et il n’est pas soutenu que le mandataire aurait commis une faute ou outrepassé ses pouvoirs,

— la demande contestant la procuration de la banque doit être rejetée pour défaut de qualité à agir, la nullité d’un contrat en raison de l’absence de pouvoir d’un mandataire ne pouvant être demandée que par la partie représentée, et pour défaut du droit d’agir.

S’agissant de la nullité de l’inscription, la CAISSE DE CREDIT MUTUEL DE L’ETANG DE BERRE EST déclare que :

— le manque d’énonciation complète de l’identité du créancier n’entraîne pas la nullité de la dénonce et s’il y avait eu nullité le conservateur aurait rejeté l’inscription,

— rien n’oblige de mentionner les accessoires de la créance, l’hypothèque ayant été prise pour le montant en principal de la créance..

La CAISSE DE CRÉDIT MUTUEL DE L’ETANG DE BERRE EST fait valoir encore :

— qu’elle a satisfait à son obligation de mise en garde au regard des informations qu’elle détenait et les emprunteurs doivent être déboutés de leur demande en dommages intérêts,

— que l’argument tendant à remettre en cause la validité de la clause d’intérêts relève des nullités relatives, que le délai de 5 ans est expiré et qu’il y a eu des règlements sans réserve opérés pendant plusieurs années,

— que le TEG a bien été calculé en l’espèce, que les époux C ne démontrent pas avoir versé à A une quelconque rémunération ou autre charge liée au crédit qui n’aurait pas été prise en compte dans le calcul du TEG, que les frais de notaire sont inclus, que l’acte notarié comporte tous les éléments permettant d’identifier la créance et de la rendre liquide et qu’enfin, les époux C ont passé une opération professionnelle qui n’est pas soumise au Code de la Consommation ce qui rend inapplicable l’article R 313-1 de ce code,

— que le moyen tiré de la prescription est irrecevable car il n’a pas été soulevé avant toute défense au fond et en première instance,

— que les époux C reconnaissent le principe de leur dette puisqu’ils indiquent avoir proposé le cantonnement des voies d’exécution à la saisie des loyers ce qui constitue un acte interruptif de prescription,

— que le premier impayé date du 31 mai 2010 mais que la prescription a été suspendue par la saisie attribution, le recours contre cette saisie, une prise d’inscription d’hypothèque judiciaire provisoire et un nouveau commandement de saisie vente, et par une assignation en paiement délivrée le 22 mai 2012,

— que les dispositions de la loi SCRIVENER ont été respectées,

— que les époux C sont inscrits au RCS et ont acquis le bien financé dans un but professionnel ce qui exclut l’application du champ d’application du Code de la Consommation,

— qu’injonction leur est faite de verser aux débats les éléments fiscaux liés à cette activité s’ils entendent contester cette qualité,

— qu’en l’espèce, les emprunts souscrits par les époux C étaient destinés à financer l’acquisition en leur nom personnel de plusieurs appartements, non à vocation d’habitation mais à vocation de prêts professionnels.

Aux termes de leurs dernière conclusions déposées le 6 décembre 2013, Maître Z et la SCP RAYBAUDO-DUTREVIS-BRINES-Z-LETROSNE demandent à la Cour de :

— ordonner leur mise hors de cause pour toutes les irrégularités de la procédure qui toucheraient les mesures d’exécution,

— débouter tout prétendant à la perte du caractère exécutoire des actes délivrés en copie aux parties pour défaut d’annexion des procurations aux copies exécutoires,

— condamner les investisseurs à leur payer la somme de 3.000 € à titre de dommages intérêts et celle de 2.000 € en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— les condamner aux entiers dépens distraits au profit de la SCP TUDELA, Avocat, sur son affirmation de droit.

Maître Z et la SCP RAYBAUDO-DUTREVIS-BRINES-Z-LETROSNE font valoir :

— que la contestation de la régularité d’un titre authentique produit à titre de preuve littérale par la banque au soutien de son exécution, constitue une demande incidente de faux, art. 285 du Code de Procédure Civile et 1319 du code civil, jusqu’à l’inscription de faux prévue aux articles 363 et suivants du Code de Procédure Civile,

— qu’à peine d’irrecevabilité, ces contestations doivent être soumises au Tribunal de Grande Instance du lieu de détention de la minute (article 288 du Code de Procédure Civile ) dans les conditions des articles 314 et suivants du code de procédure civile,

— qu’à défaut de respecter cette procédure, les investisseurs doivent être déboutés de leur critiques touchant à la validité de la copie exécutoire, preuve littérale produite par la banque, par application de l’article 313 alinéa 2 du Code de Procédure Civile,

subsidiairement,

— que le commencement d’exécution et le paiement des échéances de l’acte de prêt, constitue la reconnaissance du débiteur, prévue à l’article 1322 du code civil, qui stipule que l’acte devenu sous seing privé à la même foi que l’acte authentique,

— que les moyens fondés sur le défaut d’annexion de la procuration ou sur l’absence de qualité de mandataire sont infondés au regard des arrêts de la Cour de Cassation du 21 décembre 2012.

Subsidiairement,

— qu’il résulte expressément de l’acte de procuration une faculté de substitution consentie par le mandant qui ne peut donc arguer des conséquences de cette substitution,

— que toute contestation de cette faculté de substitution ou de représentation, advenu le délai de 5 ans, est prescrite par application de l’article 1304 du code civil,

— que l’examen de la validité de la procuration, acte autonome et distinct de la copie exécutoire à laquelle son annexion n’est pas requise, échappe à la compétence d’attribution du Juge de l’exécution (art. L 213-6 du code de l’organisation judiciaire),

— qu’il n’existe aucune définition légale ou réglementaire du terme de clerc, dévolu dans la langue française à tous employés de l’étude,

— que la mention « à tous clercs de l’étude » doit s’analyser :

— soit comme une procuration à personne innommée ;

— soit à tout membre du personnel de l’étude ;

— soit en cas de représentation par une secrétaire de l’étude qui ne serait pas qualifiée de clerc, en une substitution de mandataire engendrant l’application de l’article 1994 du code civil.

— que par application de l’article 1998 du code civil, le mandant est tenu d’exécuter les engagements souscrits par son mandataire,

— qu’en exécutant le prêt, pour lequel l’investisseur était représenté par un mandataire dont il critique la qualité, il a ratifié l’acte au sens et par application de l’article 1998 alinéa 2 qui l’engage donc,

— que faute pour les mandants de justifier ou de démontrer qu’ils avaient entendu faire de la qualification professionnelle de leur mandataire une condition de validité du mandat, ils sont irrecevables en leurs critiques,

— que le contenu de la procuration a été parfaitement respecté en permettant ainsi le respect et l’exécution par les parties des actes authentifiés et que les mandants ne remettent pas en cause l’exécution parfaite du mandat par le mandataire substitué,

Vu le règlement national des notaires approuvé par arrêté du Garde des Sceaux dans son article 29 avant le 24/12/2009 ou 36 actuel,

— qu’aucun texte n’oblige à joindre la photocopie des annexes aux copies exécutoires délivrées par les notaires (Décret. 71-941), les articles 8 ou 21 visant l’acte ou minute,

— que le décret 71-941 ne vise pas les procurations en brevet qui sont une exception définie par l’article 13,

— que les dispositions des articles 8 ou 21 du décret 71-941 ne s’appliquent pas en présence de procuration reçue en brevet par un autre notaire que celui rédacteur de l’acte,

— que le décret 71-941 rendu au visa de l’article 37 de la constitution française a force de loi et déroge aux dispositions générales de l’article 1318 qui vise tous les actes authentiques,

— que le décret 71-941 (Art. 23 ou 41 nouveau) ne prévoit aucune sanction à l’absence d’annexion des procurations,

— que constitue une fausse application de la loi le fait d’utiliser l’art. 1318 pour sanctionner un manquement à une disposition d’un décret qui a force de loi, alors que le décret n’en prévoit pas,

— que par application de l’article 1998 alinéa 2 du code civil, il résulte de l’attitude des investisseurs, et notamment du paiement à bonne date pendant plusieurs années des échéances, une ratification du mandat nul ou inexistant qui rend inopérante l’allégation de défaut de représentation,

— que l’exécution volontaire de l’acte a emporté renonciation aux moyens et exceptions que l’on pouvait lui opposer en application de l’article 1338 sans qu’il y ait lieu de distinguer à nullité relative et nullité absolue,

— que par application de l’article L 213-6 du code de l’organisation judiciaire, le Juge de l’Exécution ne peut statuer que sur les défaillances éventuelles de la seule copie exécutoire, à l’exception de celle découlant de l’acte demeuré en minute qui ne constitue pas le titre exécutoire visé par ce texte,

— que les critiques contre la validité des actes notariés, notamment relatives à la validité de la procuration ou la qualité du représentant, s’assimilent à celles régies par l’article 1304 du code civil et sont prescrites par l’écoulement du délai de 5 ans depuis sa date de l’acte et son commencement d’exécution,

L’ordonnance de clôture est intervenue le 10 juin 2014 et l’affaire a été fixée à plaider à l’audience du 19 mai 2015.

MOTIFS DE LA DÉCISION

La contestation porte sur l’inscription par la banque d’une hypothèque judiciaire provisoire sur un immeuble appartenant à Monsieur et Madame C en vertu d’un acte de prêt notarié en date du 8 novembre 2004.

L’article L 511-1 du Code des Procédures Civiles d’exécution dispose que toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge l’autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement et l’article L 511-2 du même code précise qu’une autorisation préalable du juge n’est pas nécessaire lorsque le créancier se prévaut d’un titre exécutoire.

L’article 512-1 du Code des Procédures Civiles d’exécution dispose par ailleurs que même lorsqu’une autorisation n’est pas requise, le juge peut donner mainlevée de la mesure conservatoire s’il apparaît que les conditions prescrites par l’article L 511-1 ne sont pas réunies.

Monsieur et Madame C soulèvent en premier lieu la caducité et la nullité de l’inscription d’hypothèque judiciaire provisoire.

L’article R 532-5 du Code des Procédures Civiles d’exécution dispose qu’à peine de caducité, huit jours au plus tard après le dépôt des bordereaux d’inscription, le débiteur en est informé par acte d’Huissier de Justice.

En l’espèce, la dénonce du dépôt de l’inscription d’hypothèque judiciaire provisoire a été faite aux époux C par exploit d’huissier en date du 14 avril 2011.

Le bordereau d’inscription étant daté du 6 avril 2011, il s’en déduit qu’il a été déposé au bureau des hypothèques au plus tôt à cette date, soit dans les 8 jours précédant la dénonce de l’inscription.

D’ailleurs, l’acte de dénonciation, dont les mentions font foi sur ce point jusqu’à inscription de faux, précise que l’huissier a déposé le 8 avril 2011, une hypothèque judiciaire provisoire sur le bien immobilier, soit donc 6 jours avant la dénonce.

La Cour constate en conséquence que les époux C ont été informés de cette inscription moins de 8 jours après le dépôt des bordereaux et qu’aucune caducité n’est encourue de ce chef.

Par ailleurs, le bordereau d’inscription mentionne qu’elle est requise au profit de la CAISSE DE CRÉDIT MUTUEL DE L’ETANG DE BERRE EST, société coopérative de crédit à capital variable et à responsabilité dont le siège social est 11, Cours Mirabeau à MARIGNANE.

Ces informations suffisent à identifier le créancier, peu important que le numéro d’immatriculation n’ait pas été précisé, et les prescriptions de l’article R 532-1 du Code des Procédures Civiles d’exécution et de l’article 2428 du Code Civil ont été respectées.

D’autre part, le fait que les accessoires de la créance n’aient pas été indiqués sur le bordereau n’entraînent pas la nullité de l’inscription mais seulement le fait que les dits accessoires ne seront pas couverts par la sûreté.

Le moyen de nullité de l’inscription d’hypothèque soulevé par Monsieur et Madame C sera en conséquence rejeté.

Monsieur et Madame C soulèvent également la prescription de l’action en recouvrement de sa créance.

Contrairement à ce que soutient la CAISSE DE CRÉDIT MUTUEL DE L’ETANG DE BERRE EST, cette fin de non recevoir peut être soulevée en tout état de cause, y compris pour la première fois devant la Cour d’Appel.

Toutefois, les éléments au dossier, notamment le tableau d’amortissement du prêt et le décompte récapitulatif faisant apparaître 5 mensualités impayées, permettent de vérifier que la première échéance impayée est celle du 28 février 2010.

Conformément à l’article 2244 du Code Civil, la prescription biennale a été valablement interrompue par un acte de saisie attribution pratiquée le 11 février 2011, soit moins de deux ans plus tard, par le dépôt de l’inscription d’hypothèque judiciaire provisoire le 8 avril 2011 et par la présente instance en contestation de la créance de sorte que ce moyen de prescription ne peut en l’espèce qu’être rejeté.

Monsieur et Madame C soulèvent encore différents moyens de contestation tirés du défaut du caractère exécutoire du titre fondant la mesure d’exécution.

L’article L 213-6 du Code de l’Organisation Judiciaire dispose que le Juge de l’Exécution connaît de manière exclusive des difficultés relatives aux titres exécutoires et des contestations qui s’élèvent à l’occasion de l’exécution forcée et dans ce cadre, le Juge de l’Exécution, saisi d’une contestation d’une mesure d’exécution doit apprécier le caractère exécutoire du titre en vertu duquel la saisie a été diligentée.

L’article L 111-2 du code des procédures civiles d’exécution dispose que le créancier muni d’un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible peut en poursuivre l’exécution forcée sur les biens de son débiteur dans les conditions propres à chaque mesure d’exécution.

Selon l’article L 111-3 du même code seuls constituent des titres exécutoires… (4°) les actes notariés revêtus de la formule exécutoire.

L’article 1er de la loi du 15 juin 1976 prévoit que pour permettre aux créanciers de poursuivre le recouvrement de leur créance, le notaire établit une copie exécutoire qui rapporte littéralement les termes de l’acte authentique qu’il a dressé. Il la certifie conforme à l’original et la revêt de la formule exécutoire.

En l’espèce, la CAISSE DE CRÉDIT MUTUEL DE L’ETANG DE BERRE EST a fait inscrire la mesure de sûreté contestée en vertu de la copie exécutoire de l’acte reçu par Maître Z, notaire associé à AIX EN PROVENCE.

L’acte de prêt litigieux mentionne que Monsieur et Madame C sont 'représentés par Madame Marie-Noëlle Y, secrétaire notariale, domiciliée professionnellement à XXX, en vertu des pouvoirs qui lui ont été conférés aux termes d’une procuration reçue par Maître RAMBAUD, notaire à LYON le 11 mai 2004 dont le brevet original est demeuré annexé à l’acte de vente en état futur d’achèvement dressé ce jour par le notaire soussigné.".

Monsieur et Madame C font valoir en premier lieu qu’ils ont constitué pour mandataire tout clerc de notaire de l’étude BRINES et non pas une secrétaire notariale.

Toutefois, ils ne versent pas aux débats la procuration en question et ne mettent pas ainsi la Cour en mesure de vérifier cette affirmation.

En outre, il est constant que l’irrégularité d’un contrat en raison de l’absence de pouvoir du mandataire, qui est relative, est susceptible d’être couverte par ratification.

S’agissant du défaut de représentation valable allégué par les emprunteurs la Cour relève que l’exécution du contrat, caractérisée par la perception des fonds dont ils ont disposé pour acquérir le bien financé et le remboursement des échéances du prêt pendant plusieurs années, emporte confirmation par eux du mandat litigieux et, donc de la disparition de la cause de nullité relative dont ils se prévalent.

Monsieur et Madame C ont ainsi ratifié de manière claire et non équivoque le mandat qu’ils contestent aujourd’hui par l’exécution du contrat de prêt et le moyen soulevé de ce chef sera donc rejeté.

Ils sont par ailleurs irrecevables à se prévaloir d’un défaut de justification par la banque des chaînes de procuration bancaires, cette nullité relative ne pouvant être demandée que par le mandant lui même, en l’espèce la CAISSE DE CRÉDIT MUTUEL DE L’ETANG DE BERRE EST.

Les époux C soutiennent encore que l’acte de prêt ne vaut pas acte authentique exécutoire, faute d’annexion de leur procuration à l’acte ou de son dépôt au rang des minutes du notaire.

Selon les dispositions de l’article 8 2^e alinéa ancien du décret du 26 novembre 1971, les procurations sont annexées à l’acte à moins qu’elles ne soient déposées aux minutes du notaire rédacteur de l’acte. Dans ce cas, il est fait mention dans l’acte du dépôt de la procuration au rang des minutes.

Il résulte par ailleurs de l’article 1318 du Code civil qu’un acte authentique entaché de nullité peut néanmoins valoir comme acte sous-seing privé établissant les conventions intervenues entre les signataires sans avoir pour autant à satisfaire toutes les règles de forme des actes sous-seing privés.

En l’espèce, l’acte mentionne que la procuration donnée par l’emprunteur est demeurée annexée à l’acte de vente en état futur d’achèvement dressé le même jour par le notaire, ce dont il se déduit qu’elle n’a pas été annexée à l’acte de prêt.

Par ailleurs, aucune mention de l’acte de prêt n’évoque un dépôt de la procuration au rang des minutes du notaire.

Toutefois, l’article 23 ancien du décret du 26 novembre 1971 ne sanctionne pas de nullité les manquements aux règles édictées par l’article 8 du décret du 26 novembre 1971 et il s’ensuit que l’inobservation de l’obligation, pour le notaire, de faire figurer les procurations en annexe de l’acte authentique ou de les déposer au rang de ses minutes ne fait pas perdre à l’acte son caractère authentique, partant son caractère exécutoire.

En conséquence, l’absence de procuration annexée à l’acte de prêt ou de mention relative au dépôt de la procuration au rang des minutes n’a pas eu pour effet de faire perdre à cet acte, support de la saisie contestée, son caractère exécutoire.

Monsieur et Madame C se prévalent encore à l’appui de leur contestation de ce que l’acte de prêt serait affecté de nombreuses irrégularités qui porteraient atteinte à sa force exécutoire notamment le fait que les pages des annexes ne seraient pas numérotées, que l’offre de prêt et le tableau d’amortissement ne seraient paraphés par aucune des parties en cause, que les paraphes sur l’acte notarié sont illisibles, que les annexes ne seraient pas signées ni numérotées et enfin que la formule exécutoire en fin d’acte ne reprendrait pas le nombre de pages de l’acte complet.

La Cour constate que la copie exécutoire en vertu de laquelle la saisie attribution a été pratiquée comporte en page 31 la formule exécutoire conformément à la loi du 15 juin 1976.

Pour le surplus, il convient de rappeler que les appelants ne sollicitent pas la nullité de l’acte de prêt mais demandent seulement la disqualification de l’acte notarié en acte sous seing privé.

Or, selon l’article 23 ancien du décret du 26 novembre 1971 ce n’est que lorsque l’acte notarié est revêtu de la signature de toutes les parties qu’il peut valoir, en dépit des irrégularités qu’il comporte, acte sous-seing privé.

Le moyen allégué tiré de l’absence de signature ou de paraphes de certaines pages n’est donc pas pertinent pour faire juger que les actes reçus par Maître Z ne vaudraient pas acte authentique exécutoire.

Monsieur et Madame C soulèvent aussi l’existence de diverses violations des dispositions de la loi Scrivener, telles que le non respect du délai de 10 jours pour accepter l’offre, l’absence de mention du taux de période et de la durée, l’absence au titre du TEG de toute mention touchant à la commission perçue par la société B, des frais de notaire et des frais de garantie, ce qui serait à l’origine d’une déchéance du droit aux intérêts et affecterait le caractère liquide de la créance.

Toutefois, la CAISSE DE CRÉDIT MUTUEL DE L’ETANG DE BERRE EST soutient à bon droit que les contestations relatives au taux effectif global du prêt contracté le 8 novembre 2004 sont prescrites pour avoir été formées plus de cinq ans après la date de souscription de ce prêt.

En toute hypothèse les appelants ne démontrent pas quelle conséquence le caractère inexact de ce taux effectif global pourrait avoir sur le caractère liquide de la créance alléguée par la banque.

Il en est de même s’agissant du non respect du délai pour accepter l’offre, qui ne ressort d’ailleurs nullement des pièces produites et constitue également un moyen non pertinent dans le cadre du débat sur le caractère exécutoire du titre en vertu duquel la saisie a été pratiquée.

Monsieur et Madame C soutiennent d’autre part que la CAISSE DE CRÉDIT MUTUEL DE L’ETANG DE BERRE EST n’aurait pas respecté son obligation de mise en garde.

Toutefois, ce moyen de fond qui vise à faire reconnaître au profit des emprunteurs une créance indemnitaire à l’encontre du prêteur pour manquement à ses obligations échappe à la compétence du Juge de l’Exécution, comme celui-ci l’a justement relevé, et ne saurait être opposé dans le cadre de la présente instance où doit être seulement apprécié le caractère exécutoire du titre en vertu duquel la saisie a été pratiquée.

La Cour observe d’ailleurs que ce manquement de la banque à l’une de ses obligations est un des moyens soulevés par Monsieur et Madame C à l’encontre de la CAISSE DE CRÉDIT MUTUEL DE L’ETANG DE BERRE EST dans le cadre d’une instance au fond qu’ils ont engagée devant le Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE.

Monsieur et Madame C se prévalent enfin du caractère inutile et abusif de la mesure conservatoire contestée.

Ils ne contredisent pas cependant les affirmations de la CAISSE DE CRÉDIT MUTUEL selon lesquelles les garanties conventionnelles qu’elle détient ne sont pas suffisantes pour assurer le recouvrement de sa créance eu égard la faible valeur de revente des biens ainsi financés.

Le premier juge a d’ailleurs exactement retenu que les époux C indiquent eux mêmes dans leurs écritures qu’ils se trouvaient annuellement débiteurs de la somme de 59.884 € et que le bien acquis avait été largement surévalué au regard de sa valeur réelle rendant illusoire toute revente sans pertes considérables.

Il convient d’ajouter que le bien acquis au moyen du prêt en cause est loué dans le cadre de baux commerciaux et que les emprunteurs ayant opté pour un statut de loueur de meublé professionnel, cette circonstance restreint considérablement le nombre d’acquéreurs potentiels ainsi que la valeur réelle des biens ; qu’en outre, en sus du prêt litigieux, Monsieur et Madame C ont souscrit à la même époque plusieurs autres emprunts auprès d’autres banques ou organismes de crédit dans le cadre d’opérations de défiscalisation, ce qui alourdit considérablement leur endettement.

Ces observations suffisent à établir que la garantie conventionnelle consentie par l’emprunteur sur le bien financé est manifestement insuffisante pour garantir la créance, ce qui caractérise les circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de celle-ci.

Ainsi, les moyens de contestation émis par Monsieur et Madame C ne sont pas retenus et le jugement dont appel les a déboutés à juste titre de leur demande de nullité ou de mainlevée de la mesure conservatoire contestée.

Le jugement sera donc confirmé en toutes ses dispositions y compris en ce qu’il a condamné Monsieur et Madame C à verser à la CAISSE DE CRÉDIT MUTUEL DE L’ETANG DE BERRE EST la somme de 1.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

La Cour estime que l’équité commande également d’allouer à la CAISSE DE CRÉDIT MUTUEL DE L’ETANG DE BERRE EST en cause d’appel la somme de 1.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Cette dernière, en prévision d’éventuels recours ultérieurs contre le notaire rédacteur de l’acte si des fautes commises par ce dernier avaient abouti à faire perdre à la banque toute possibilité de recouvrement contre les emprunteurs, avait un intérêt à faire déclarer la présente instance opposable au notaire et à l’étude concernés.

L’équité ne commande pas en conséquence de faire application de l’article 700 du Code de Procédure Civile au profit de ces parties appelées en cause par la CAISSE DE CRÉDIT MUTUEL DE L’ETANG DE BERRE EST.

Par ailleurs, les notaires appelés en cause par cette dernière n’établissent pas que les époux C aient agi abusivement ou dans l’intention de leur nuire et ils seront déboutés de leur demande de dommages et intérêts formée à leur encontre.

Toutes les autres demandes formées par les parties en ce qu’elles ne sont pas utiles à la solution du litige ou devenues sans objet par suite du rejet des prétentions de Monsieur et Madame C seront rejetées.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement et contradictoirement,

Confirme le jugement en toutes ses dispositions.

Condamne Monsieur et Madame C in solidum à payer à la CAISSE DE CRÉDIT MUTUEL DE L’ETANG DE BERRE EST la somme de MILLE EUROS (1.000 €) au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Déboute les parties de toutes leurs autres demandes.

Condamne Monsieur et Madame C aux dépens de l’instance d’appel.

Accorde aux avocats qui en ont fait la demande le bénéfice de l’article 699 du Code de Procédure Civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT