AFFAIRE : N° RG 11/02124

Code Aff. :

ARRÊT N°

ORIGINE :JUGEMENT du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de SAINT-DENIS en date du 13 Octobre 2011, rg n° F10/01385

COUR D’APPEL DE SAINT-DENIS

DE LA RÉUNION

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 30 SEPTEMBRE 2013

APPELANTE :

XXX

XXX

XXX

Représentant : M^e Fabrice SAUBERT, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

INTIMÉ :

Madame Z X

XXX

XXX

Représentant : M^e Isabelle MERCIER-BARRACO, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

DÉBATS : En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 26 Mars 2013 en audience publique, devant Hervé PROTIN, Président de Chambre chargé d’instruire l’affaire, assisté de Nadia HANAFI, Greffier, les parties ne s’y étant pas opposées.

Ce magistrat a indiqué à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé, par sa mise à disposition au greffe le 28 mai 2013, prorogé à ce jour ;

Il a été rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Président : Hervé PROTIN

Conseiller : H I

Conseiller : Catherine PAROLA

Qui en ont délibéré

ARRÊT : mis à disposition des parties le 30 SEPTEMBRE 2013

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LA COUR :

Suivant déclaration du 2 novembre 2011, la Sarl Eller Lubrifiants a régulièrement interjeté appel d’une décision rendue le 13 octobre 2011 par le conseil des prud’hommes de Saint-Denis de la Réunion (section 'Industrie'), et notifiée le 18 octobre 2011 dans le litige l’opposant à Madame Z X.

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Faits et procédure :

Madame Z X a été recrutée par la société Eller selon un contrat à durée indéterminée daté du 25 mai 2009 en qualité de 'technico-commercial’ moyennant une rémunération mensuelle brute de 1.321,05 € et l’octroi d’une prime d’objectif calculée selon les modalités de l’article 8 du contrat de travail. En outre, ce contrat prévoyait notamment sous l’ 'Art. 6 – Autres représentations, non-concurrence’ une clause de non concurrence prévoyant que, quelque soit le motif de la rupture, et pendant 12 mois suivant la cessation de ses fonctions, la salariée s’engageait à ne pas travailler '(…) sous quelque forme que ce soit pour une entreprise concurrente de la société. Cette obligation de non-concurrence est limitée aux activités de vente de produits cité à l’article 2-b)' du contrat.

A compter du 26 février 2010, Madame X a subi un congé maladie de 5 jours reconduit jusqu’au 20 mars 2010, suivi d’un nouveau congé du 7 mai 2010 au 4 juin 2010 qui s’est poursuivi en raison d’un grave maladie jusqu’au 15 septembre 2010.

L’employeur a été informé au début du mois de mai 2010 de la nature de cette maladie (cancer du sein) par Madame X qui devait se rendre au centre anti-cancéreux de Lyon dans le but de subir une ablation mammaire.

Ce n’est que quelques jours après, le 9 juin 2010, que Madame X fut convoquée à un entretien préalable à un licenciement. Retenue en métropole pour son traitement Madame X – fait non contesté par l’employeur

— n’a pu se rendre à cet entretien préalable.

Le 5 juillet 2010, Monsieur B C était recruté en contrat à durée indéterminée avec effet immédiat par la société comme en atteste son contrat de travail (pièce société 7), en qualité de technico-commercial, afin de reprendre le secteur anciennement occupé par Madame X.

L’employée ayant par pli du 10 juin 2010 informé l’employeur de son empêchement à se présenter à l’entretien préalable, l’employeur lui notifiait par lettre recommandée datée du 7 juillet 2010 avec avis de réception les raisons pour lesquelles elle envisageait son licenciement (pièce salarié 4). Ces raisons étant que son absence induirait une baisse du chiffre d’affaire, la technicité des fonctions rendrait inenvisageable une éventuelle embauche à durée déterminée.

Suivant pli recommandé daté du 26 juillet 2010, Madame X informait son employeur, par le biais de son avocat, de sa ferme contestation concernant les motifs énoncés dans cette lettre (pièce employée 5).

Suivant pli recommandé daté du 29 juillet 2010 avec accusé de réception, l’employeur notifiait à Madame X son licenciement (pièce employée 6). Assorti d’un préavis d’un mois 'à compter de la date de présentation de la lettre soit le 30 juillet 2010", ainsi rédigée :

'Suite à nos échanges de courrier qui ont tenu lieu d’entretien préalable, et en dépit de vos explications, nous sommes au regret de vous informer que nous avons pris la décision de vous licencier pour le motif suivant :

Nos produits sont des consommables qui nécessitent une présence quotidienne auprès de notre clientèle ; toute absence de courte durée se traduit pas une chute très importante du chiffre d’affaire ; toute absence de longue durée conduit à une perte totale du client au profit de la concurrence ; ainsi, à titre d’exemple, votre absence du mois de mars s’est traduite par des objectifs réalisés à -78% sur les lubrifiants, -67% sur les connexes, -81% sur l’AUS32 ; au mois de mai les chiffres ont été de -62%, -24%, -49% et -24% de baisse par rapport aux chiffres d’affaire qui vous étaient demandés ; en juin ces chiffres étaient de -62%, -4%, -77% et -41% ; les chiffres de juillet non définitifs à ce jour sont du même ordre.

Comme vous le savez, ce poste nécessite une technicité qui ne permet pas de maintenir l’activité avec un intérimaire ou un salarié à contrat en durée déterminée. En conséquence, votre retour au même poste après plusieurs mois d’absence nécessiterait de redémarrer sans clientèle.

De plus, l’entreprise ne peut pas se passer du cinquième de sa clientèle dans cette période de crise pendant un nombre indéterminé de mois et ceci sans garantie d’un retour à l’état antérieur du chiffre d’affaire après un éventuel retour.

En conséquence, nous avons le devoir, afin d’assurer la pérennité de l’entreprise de vous remplacer à votre poste (…)'

Le 7 septembre 2010, l’employée saisissait le conseil de prud’hommes de Saint-Denis afin d’obtenir la condamnation de la société Eller Lubrifiants à lui

payer :

— rappel de salaire : commission : 2 000 €

— heures supplémentaires : 2 000 €

— dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail : 8 000 €

— article 700 du Code de procédure civile : 1 200 €

Par conclusions déposées le 5 juillet 2011, les demandes sont modifiées ainsi qu’il suit :

— dommages et intérêts 8 000 €

— clause de non concurrence 8 000 €

— ordonner l’exécution provisoire

— article 700 du Nouveau code de procédure civile 2 500 €

— condamner la partie défenderesse aux entiers dépens.

La demande reconventionnelle de la Sarl Eller était de débouter Madame X de toutes ses demandes.

Suivant jugement en date du 13 octobre 2011, le conseil de Prud’hommes : :

«Dit que le licenciement de M^me X est nul.

Condamne la SARL ELLER en la personne de son représentant légal à payer à M^me X Z les sommes de :

—  8 000,00 € au titre de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail

—  8 000,00 € au titre de dommages-intérêts pour clause de non concurrence

—  2 500 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile

Condamne la SARL ELLER en la personne de son représentant légal aux entiers dépens.»

Vu les conclusions déposées au greffe :

' le 25 janvier 2013 (conclusions récapitulatives) par la Sarl Eller,

' Le 21 août 2012 puis le 4 février 2013 par Madame Z X,

Les parties ayant à l’audience développé oralement leurs écritures auxquelles la cour renvoie pour un plus ample exposé des faits et des moyens.

Prétentions des Parties

Suivant écritures précitées, soutenues oralement à l’audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, la Sarl Eller demande à la cour l’infirmation dans toutes ses dispositions du jugement entrepris, et par conséquent,

— dire que l’absence pour maladie et longue maladie de Madame X a créé un trouble objectif dans le fonctionnement de la société Eller ;

— dire que le remplacement définitif de Madame X a été une nécessité pour la société Eller ;

— dire le licenciement de Madame X pour motif personnel fondé ;

— dire que la clause de non concurrence liée à la technicité de l’emploi n’a causé aucun préjudice à Madame X ;

— censurer, en conséquence, le jugement du Conseil de Prud’hommes de Saint-Denis, n° F10/01385 du 13 octobre 2011, en toutes ses dispositions ;

— condamner Madame Z X à verser à la Sarl Eller Lubrifiants la somme de 3 000 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile.

Suivant écritures précitées soutenues oralement à l’audience et expressément visées auxquelles il convient de se référer, Madame X demande à la cour de :

— confirmer le jugement entrepris dans son intégralité,

— condamner la Sarl Eller Lubrifiants au paiement de la somme de 2.500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens,

Motifs de la Décision

— Sur le licenciement pour cause personnelle

L’article L. 1132-1 du Code du travail dispose qu’un salarié ne peut faire l’objet d’aucune sanction ni être licencié en raison de son état de santé ou de son handicap.

En droit, si la rupture du contrat de travail motivée par l’état de santé du salarié est nulle, le licenciement du salarié malade peut valablement intervenir si son absence prolongée ou ses absences répétées ont entraîné dans le fonctionnement de l’entreprise des perturbations telles qu’elles ont rendu nécessaire son remplacement définitif.

Il n’est pas discuté que la société Eller Lubrifiants qui comprend 11 salariés (1 gérant, 1 directeur

administratif et financier, 1 directeur commercial, 1 secrétaire, 5 technico-commerciaux et 4 techniciens chargés de la

production) n’a pas de 'hall de vente’ destiné à y réaliser des ventes et y recevoir des clients, et qu’elle a fait le choix d’engager cinq technico-commerciaux affectés dans 5 secteurs différents, afin de démarcher la clientèle.

Selon la société, le rôle du technico-commercial est 'd’appréhender les besoins des clients potentiels, expliquer les vertus des différents produits proposés par la société exposante, enregistrer les commandes et assurer le suivi des besoin des clients réguliers, tout en prospectant de nouveaux clients'.

Les perturbations dans le fonctionnement normal de l’entreprise consécutives aux deux périodes d’absences (26/02/10 au 20/03/10 – 07/05/10 au 15/09/10) de la salariée sont évidentes, dès lors que chacun des cinq technico-commerciaux est responsable d’un secteur, et que celui (secteur Nord du département : Saint-Denis, XXX, Sainte-Marie, Sainte-Suzanne, Sainte-Clotilde) dont Madame X avait la charge n’a pu être confié en tout ou partie à l’un ou l’autre de ces quatre collègues naturellement accaparés par leurs propres tâches en d’autres lieux.

Cette situation et le fait que l’employeur ait appris de sa salariée au tout début du mois de mai 2010 qu’elle était placée en longue maladie jusqu’au 15 septembre 2010, a conduit la direction à se mettre en quête, dès le 17 mai, auprès de Pôle Emploi de trouver un remplaçant temporaire à Madame X en proposant des contrats à durée déterminée de 2 et 4 mois (pièce société 4), puis le 5 juin 2010 auprès de Dom Tom Job (pièce société 5).

Ce choix visait donc à pallier à l’absence de la salariée en recourant à l’embauche temporaire d’un autre technico-commercial.

Si des curriculum vitae sont bien reçus par l’employeur, aucun d’eux ne convient à la direction, soit qu’un candidat exige un salaire trop élevé, soit que le poste pour le candidat se situe trop loin de son domicile (pièce société 6).

Ainsi, l’employeur prouve qu’il a tenté de pourvoir au poste en faisant paraître deux annonces pour des comme il est dit dans le dispositif ci-après de 2 et 4 mois en vue de maintenir provisoirement l’activité à l’aide d’un technico-commercial rôdé à la vente qu’il était nécessaire de former, sauf à nier

cette nécessité à l’instar de la salariée alors que l’employeur justifie aux débats avoir veillé à instaurer des formations sur plusieurs jours comme le démontrent les pièces versées au débat par l’employeur et confortés par des tests de connaissances.

C’est finalement par l’embauche du fils du gérant Josselin Rio, lequel a maintenu un contact relatif avec les clients, qu’une solution provisoire d’à peine plus d’un mois a été trouvée. La brève intervention de ce tiers sans profil avéré de technico-commercial a pu amortir les effets de l’absence de la salariée en générant un peu de chiffre d’affaires mais révèle a posteriori que la spécificité du profil recherché justifiait le recrutement d’un technico-commercial, et que le caractère précaire de l’emploi proposé s’y opposait un tel poste ne pouvant être pourvu provisoirement en le confiant pour 2 ou 4 mois à un candidat exposé à la clientèle, mais inexpérimenté en matière de vente et ignorant de la technicité des produits, alors que l’efficacité du contact avec les clients est essentiel pour l’activité de l’entreprise.

Faute de prise en charge du secteur 'Nord’ par un technico-commercial expérimenté embauché pour une durée déterminée (2 à 4 mois) et en dépit de l’intervention ponctuelle du fils du gérant, il est avéré que ses deux phases absences dont celle en longue durée pour maladie, totalisant près de cinq mois d’absence sur les presque neuf mois de l’année 2010, ont conduit nécessairement à une dégradation de la situation des ventes du secteur vacant représentant 1/5^e de l’activité de vente.

Admettre le contraire reviendrait à considérer que la présence de la salariée en activité pleine n’a pas d’influence sur le chiffre d’affaire de son secteur.

Cependant, ce point de vue qui doit être pondéré est surtout à retenir pour la plus longue des deux périodes d’absence, puisqu’en tenant compte des objectifs à atteindre, il est observé qu’en avril 2010, mois de reprise à l’issue de la période de 1^re absence (26/02/10 au 20/03/10), la salariée a pu atteindre trois des quatre objectifs (lubrifiants, connexes, AUS 32, filtres), événement peu fréquent, ce qui induit que les effets de sa 1^re absence à cette époque ont été gommés en partie le mois suivant à l’occasion de son retour.

Mais dans ce contexte alors que la salariée a été retenue hors de son activité pendant plus de 4 mois consécutifs, le recours au démarchage de la clientèle par secteur conduit à considérer que ce poste représentant 1/5^e de la surface des ventes en clientèle, et dont le volume d’affaires était nécessairement affecté, ne pouvait rester vacant.

Ainsi, l’employeur s’est bien retrouvé dans la nécessité de remplacer de façon définitive la salariée absente pour cause de maladie, de plus à une époque où étant donné la gravité de sa maladie il n’avait aucune certitude sur le rétablissement de sa collaboratrice au-delà du 15 septembre 2010, date supposée du retour de Madame X,.

Le 5 juillet 2010, l’employeur recrutait B C suivant contrat à durée indéterminée avec effet immédiat comme justifié aux débats (pièce société 7), et ce en qualité de technico-commercial, afin de reprendre le secteur anciennement occupé par Madame X.

Au regard de la situation de l’entreprise et des pièces versées au débats, il convient de reconnaître au licenciement de Madame X un caractère réel et sérieux et d’infirmer le jugement du conseil de Prud’hommes l’ayant déclaré nul pour rupture abusive du contrat de travail.

— Sur la clause de non concurrence

Au regard de la jurisprudence, une clause de non concurrence, pour être valable, se doit d’obéir à des conditions de fond et de forme. Elle doit donc être justifiée par les intérêts légitimes de l’entreprise, être limitée dans le temps et dans l’espace et enfin, comporter une contrepartie pécuniaire. Le tout, en tenant compte des spécificités de l’emploi du salarié.

Il est à noter que l’absence de contrepartie financière remet en cause la validité de cette clause sans qu’il y ait lieu de vérifier les autres conditions de validité de la clause de non-concurrence.

En l’espèce, la clause de non-concurrence à laquelle était assujettie Madame X ne prévoyait aucune contrepartie financière, mais en cas de violation par l’employée de cette clause, celle-ci devait verser une somme 'irréductible et forfaitaire de 8 000,00€'.

Le respect par un salarié d’une clause de non concurrence illicite lui cause nécessairement un préjudice, dont il appartient au juge d’apprécier l’étendue.

Pour se défendre d’avoir à verser à la salariée une quelconque indemnité, l’employeur avance que Madame X n’a subi aucun préjudice, étant de toute façon dans l’incapacité de travailler durant sa soumission à l’obligation de non-concurrence, du fait de sa maladie, comme le démontrerait son absence lors de l’audience publique du 13 octobre 2011, soit 16 mois après son licenciement, audience à laquelle la salariée avait été représentée par son conseil. D’après l’employeur cette absence serait due à la maladie de la salariée. Aucune pièce n’est versée au débat prouvant que Madame X ne s’était pas présentée à l’audience pour cette raison tandis que cette dernière conteste fermement ce fait. Elle n’aurait pas été présente à l’audience non pas parce qu’elle était malade, mais parce qu’elle venait d’être embauchée et ne pouvait s’absenter.

Il découle de ces constatations que Madame X a respecté la clause de non-concurrence à laquelle elle était soumise, en l’absence de contrepartie financière, ce qui lui a nécessairement causé un préjudice. Aussi, le jugement du Conseil de Prud’hommes sera confirmé dans le sens où il a attribué la somme de 8. 000 € de dédommagement à la salariée.

— Sur les dépens et les frais irrépétibles

Les prétentions de la société Eller Lubrifiants n’étant que partiellement fondées, il y a lieu de laisser à la charge de chacune des parties les dépens qu’elles ont exposés en 1^re instance et en appel.

Les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile bénéficieront au titre de l’appel à l’intimée, comme en 1^re instance, ainsi qu’il est dit dans le dispositif ci-après.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement par arrêt contradictoire rendu en matière sociale et en dernier ressort,

Infirme le jugement déféré en ce qu’il a,

— dit que le licenciement de Madame Z X est nul,

— déclaré abusive la rupture du contrat de travail de Madame Z X et condamné la Sarl Eller Lubrifiants à payer à celle-ci la somme de 8. 000 € à titre de dommages et intérêts de ce chef,

— fait supporter les dépens par la seule Sarl Eller Lubrifiants,

Statuant à nouveau,

Déclare le licenciement de Madame Z X fondé sur une clause réelle et sérieuse,

Dit que les dépens de 1^re instance seront supportés pour moitié par chacune des parties,

Confirme la décision déférée pour le surplus de ses dispositions critiquées,

Y ajoutant,

Condamne la Sarl Eller Lubrifiants à payer à Madame Z X la somme de 2.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

Condamne la Sarl Eller Lubrifiants et Madame Z X à supporter, chacune pour moitié les dépens qu’elles ont exposés en cause d’appel.

Rejette toute autre demande,

Le présent arrêt a été signé par Monsieur Hervé Protin, président, et Madame Nadia Hanafi, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,