07/09/2018

ARRÊT N° 2018/496

N° RG 15/01812

J.C.GARRIGUES/M. S

Décision déférée du 09 Mars 2015 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULOUSE F14/00698

SAS CPI

C/

Jean-Christophe X…

CONFIRMATION

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 1 – Chambre sociale

***

ARRÊT DU SEPT SEPTEMBRE DEUX MILLE DIX HUIT

***

APPELANTE

SAS CPI

[…]

représentée par la SELARL LEGAL & RESOURCES, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMEE

Monsieur Jean-Christophe X…

[…]

comparant en personne, assisté de M^e Raphaëlle D…, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945.1 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 02 Mai 2018, en audience publique, devant , C.PAGE et J.C.GARRGIUES chargés d’instruire l’affaire, les parties ne s’y étant pas opposées. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

M. DEFIX, président

C. PAGE, conseiller

J.C. GARRIGUES, conseiller

Greffier, lors des débats : M. SOUIFA, faisant fonction de greffier

lors du prononcé : N.CATHALA

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile

— signé par M. DEFIX, président, et par N.CATHALA, greffier de chambre.

FAITS ET PROCEDURE

Y… a été embauché le 1er septembre 1999 par la SAS Groupe Z…, anciennement dénommée CIE Investissements, en qualité d’animateur du réseau commercial.

Suivant avenant du 1er janvier 2006, M. A… a été promu directeur commercial. Au dernier état de son contrat de travail, il percevait une rémunération annuelle brute de base de 100000 €

Suivant avenant en date du 2 août 2007, le contrat de travail a été transféré à la SAS CPI.

La SAS CPI est une entreprise de commercialisation de biens immobiliers neufs. Son capital est détenu par la SAS Holding Z… et par la Société civile Licas Finances, laquelle est détenue majoritairement par M. Jean-Christophe A….

Par LR/AR en date du 19 septembre 2013, Y… a été convoqué à un entretien préalable au licenciement devant se dérouler le 1er octobre 2013. Cet entretien a été reporté au 2 octobre 2013 mais Y… n’a pu s’y rendre.

Un contrat de sécurisation professionnelle a été proposé à M. A… suivant courrier du 2 octobre 2013 et accepté par le salarié. Le contrat de travail a été rompu le 28 octobre 2013.

M. A… a saisi le conseil des prud’hommes de Toulouse le 10 mars 2014 pour contester son licenciement et demander diverses indemnités.

Le conseil des prud’hommes de Toulouse, section encadrement, par jugement du 09 mars 2015, auquel il conviendra de se reporter pour plus ample exposé des moyens en fait et en droit a :

— jugé que M. A… n’apporte pas la preuve qu’il a exécuté des heures supplémentaires, et l’a débouté de ses demandes sur le paiement des heures supplémentaires,

des congés payés sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires,

sur la contrepartie obligatoire en repos et sur les dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

— débouté M. A… de ses demandes au titre de la fixation du salaire mensuel et du rappel au titre de l’indemnité de licenciement ;

— jugé que les motifs économiques du licenciement ne sont pas avérés, seule la situation de la société CPI ayant été examinée sans que la situation du groupe ait été observée, que des éléments sont venus artificiellement grever les comptes de la société CPI et que le reclassement n’a pas été observé au niveau du groupe dans

son entier ;

— jugé que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et condamné la SAS CPI à verser à Monsieur A… la somme de 120 000 € ;

— jugé que M. A… n’a pas été rempli de ses droits et condamné la SAS CPI à lui verser

la somme de 25 737 € au titre du préavis, ainsi que 2 573,70 € au titre des congés payés afférents, quitte à elle à se retourner auprès de Pôle Emploi ;

— débouté M. A… de ses demandes au titre de dommages et intérêts pour

non respect de l’ordre des licenciements, ainsi qu’au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail ;

— condamné la société CPI à verser à Y… la somme de 1500 € en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— condamné la société CPI aux entiers dépens.

La SAS CPI a interjeté appel de cette décision le 13 avril 2015.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Selon ses dernières conclusions déposées le 27 avril 2018 et reprises oralement à l’audience, la SAS CPI demande à la cour de :

— Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Toulouse du 9 mars 2015 ;

A titre principal

— juger que les difficultés économiques de la SAS CPI ayant conduit à la rupture du contrat de travail de Y… par adhésion au contrat de sécurisation professionnelle, sont réelles et sérieuses

— juger que les critères et l’ordre des licenciements ne trouvent pas à s’appliquer lorsqu’il n’existe qu’une seule personne dans la catégorie concernée par le licenciement ;

— juger que la SAS CPI a respecté son obligation de recherche de reclassement ;

— juger que Y… ne justifie pas de la moindre exécution déloyale par la SAS CPI de son contrat de travail ;

— juger que Y… était cadre dirigeant et n’était par conséquent pas assujetti à la durée du travail

A titre subsidiaire

— réformer le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui serait allouée à Y… à la somme de 8343,10 € équivalent à un mois de salaire mensuel brut et le débouter pour le surplus ;

— juger que les dommages et intérêts pour non respect de l’ordre des licenciements ne se cumulent pas avec l’indemnité pour licenciement pour cause réelle et sérieuse ;

— juger mal fondée la demande d’indemnité compensatrice de préavis de 3 mois, dont il devra sinon être déduit le montant de 36006 € déjà versée à ce titre par la SAS CPI au Pôle Emploi ;

— juger irrecevables la demande de paiement d’ heures supplémentaires, de repos compensateur et de congés payés correspondants portant sur la période antérieure

au 28 février 2011 et atteinte par la prescription triennale ;

— juger que les éléments produits par Y… sont insuffisants pour justifier de sa demande d’ heures supplémentaires, de repos compensateur et de congés payés correspondants ;

et sinon,

— juger Y… mal fondé en sa demande de paiement d’heures supplémentaires, de repos compensateur et de congés payés correspondants, au titre des heures de travail accomplies par lui en qualité d’associé de la SAS CPI, d’associé et gérant de la société civile d’investissement Licas Finances et de la société Jade Conseil, de ses temps de déplacement et de ses temps personnels ;

— juger mal fondée sa demande de rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement calculée sur la base desdites heures supplémentaires ;

— juger la demande d’indemnité pour travail dissimulé mal fondée ;

— juger n’y avoir lieu d’assortir le jugement à intervenir de l’exécution provisoire et sinon, fixer la moyenne des trois derniers mois de salaire de Y… à 8446,00 € ;

A titre reconventionnel

— condamner Y… à lui payer la somme de 4600 € au titre des frais irrépétibles ;

— laisser les entiers dépens à la charge de Y… .

La SAS CPI expose que Y… demeure actionnaire de la société, après en avoir été longtemps l’un des cadres dirigeants, qu’il est aujourd’hui un concurrent direct du groupe Z… avec d’importants programmes immobiliers qu’il développe sur toute la France et notamment à Toulouse et, plus largement, qu’il s’est engagé dans un vaste combat judiciaire devant le Tribunal de commerce de Nanterre et devant la présente juridiction.

Elle expose que les motifs économiques l’ayant conduite à envisager le licenciement de Y… tiennent à l’obligation dans laquelle elle s’est trouvée de procéder à une réorganisation de sa structure compte tenu des difficultés économiques importantes qu’elle a rencontrées.

Après avoir rappelé les divers principes applicables en la matière, elle

soutient :

— que la SAS CPI fait partie du groupe Z… et constitue en son sein, à elle seule, un secteur d’activité distinct, à savoir la commercialisation de biens immobiliers neufs en vente debout ou assise à des promoteurs, et qu’au sein du groupe la SAS Gotham est en charge de l’activité de promotion et la SAS Loft One est une société de services immobiliers aux particuliers ;

— que les activités de chacune des sociétés du groupe ne relèvent pas d’un seul et même secteur d’activité, compte tenu de la nature distincte des activités exercées, de la clientèle qui est propre à chacun desdits secteurs et de la population sociale qui compose chacune desdites activités ;

— qu’en conséquence, seuls les résultats des sociétés du groupe relevant du même secteur d’activité que la société procédant au licenciement doivent être retenus pour

apprécier s’il existait, au niveau de ce secteur d’activité, des difficultés économiques de nature à justifier la mesure de licenciement ;

— que l’analyse des résultats de la SAS CPI est révélatrice des difficultés économiques et financières rencontrées, de sa dépendance vis-à-vis des politiques publiques et des profondes mutations de son marché ;

— que l’entreprise a alors décidé d’adapter son organisation commerciale en supprimant le poste de directeur commercial, poste qui a été effectivement supprimé ;

— qu’en l’espèce, il n’y a toujours eu qu’un seul et unique directeur commercial au sein de la SAS CPI, et que cette circonstance est bien de nature à exonérer l’employeur du respect des critères d’ordre ;

— qu’elle a tout mis en oeuvre pour permettre le reclassement de Y… dans le périmètre du groupe auquel elle appartient, quatre offres de reclassement ayant été faites par courriers successifs au salarié, offres auxquelles celui-ci n’a donné aucune suite ;

— que Y… n’a pas fait valoir son droit à la priorité de réembauche, n’ayant en réalité jamais eu la volonté de rester au sein de la SAS CPI, et qu’il est dès lors malvenu d’évoquer les éventuelles embauches postérieures à son départ pour tenter d’instiller le doute sur les pistes disponibles au moment de son licenciement .

A titre subsidiaire, elle forme diverses observations sur les demandes indemnitaires de Y… .

Sur le contentieux de la durée du travail, la SAS CPI fait valoir :

— qu’en considération du niveau élevé de responsabilités qui lui incombait, de l’autonomie complète dont il jouissait dans la gestion de son temps de travail, du niveau de rémunération le plus élevé de l’entreprise, et de sa qualité d’associé de la SAS CPI, Y… a toujours été cadre dirigeant au sens de l’article L.3111-2 du Code du travail, non soumis à la réglementation de la durée du travail ;

— que le fait qu’en vertu de ce statut, la SAS CPI et Y… aient pu convenir qu’il ne travaillerait que 218 jours par an tout en bénéficiant de jours de repos supplémentaires est indifférent puisque cela ne remet en cause ni l’autonomie totale dont il disposait dans l’organisation de son travail et de ses horaires, ni la nature forfaitaire de sa rémunération ;

— à titre subsidiaire, elle soulève l’irrecevabilité du fait de la prescription de la demande portant sur la période antérieure au 28 février 2011 et fait observer que pour la période postérieure Y… ne fournit pas d’éléments de nature à étayer sa demande en paiement d’ heures supplémentaires.

Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, elle soutient :

— qu’il n’y a rien d’anormal à ce que deux associés, en l’occurence la SAS Holding Z… et la société Licas Finances, puissent avoir des points de vue divergents, et que cela ne rend pas pour autant l’une ou l’autre des parties coupable de déloyauté dans l’exécution du contrat de travail ayant lié Y… à la SAS CPI ;

— qu’il n’y a pas plus de quoi s’offusquer du fait que Y… ait restitué les clefs de l’entreprise ou que les accès aux différents serveurs de l’entreprise lui aient été retirés à partir du moment où il a été dispensé de toute activité ;

— que Y… soutient que M. Frédéric Z… aurait transféré une partie de l’activité de la SAS CPI à la SAS Gotham afin de grever les résultats de la SAS CPI, ce qu’il ne démontre absolument pas et est totalement faux, et ce d’autant que Y… a toujours approuvé les comptes de la SAS CPI.

Selon ses dernières conclusions déposées le 30 mars 2018 et reprises oralement à l’audience, Y… demande à la cour de :

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a dit le licenciement de Y… sans cause réelle et sérieuse ;

— l’infirmer pour le surplus ;

Sur le rappel de salaire et d’indemnité de licenciement

— juger nulle et de nul effet la convention de forfait individuel en jours contenue dans l’avenant au contrat de travail de Y… du 2 janvier 2006 ;

— condamner la SAS CPI à lui payer les sommes suivantes :

# heures supplémentaires 2010 : 12443,10 €

# heures supplémentaires 2011 : 30951,10 €

# heures supplémentaires 2012 : 31260,13 €

# heures supplémentaires 2013 : 19486,87 €

# congés payés sur heures supplémentaires : 9414,12 €

# contrepartie obligatoire en repos : 25895,00 €

# dommages et intérêts pour travail dissimulé : 68790,00 € ;

— fixer la moyenne des 12 dernières rémunérations de Y… à la somme

de 11465,76 € après intégration des heures supplémentaires ;

— condamner la SAS CPI à lui payer la somme de 8533,70 € à titre de reliquat d’indemnité de licenciement ;

Sur le licenciement économique

— juger que le licenciement économique de Y… est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— condamner la SAS CPI à lui payer les sommes suivantes :

# préavis 3 mois : 25737,00 €

# congés payés sur préavis : 2573,70 €

# dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 275178,24€

# dommages et intérêts pour non respect de l’ordre et des critères de licenciement : 25000 € ;

En tout état de cause

— condamner la SAS CPI à lui payer la somme de 30000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale de son contrat de travail ;

— condamner la SAS CPI à lui payer la somme de 8000 € en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— condamner la SAS CPI aux entiers dépens, en ce compris les frais

d’exécution d’huissier issus de l’application de l’article 10 du décret n° 96-1080

du 12 décembre 1996 portant fixation du tarif des huissiers de justice en matière civile et commerciale ;

— condamner la SAS CPI aux intérêts de retard à compter de la saisine du conseil de prud’hommes – ordonner la capitalisation des intérêts sur le fondement de l’article 1154 du Code civil.

Y… expose qu’il a réalisé une année exceptionnelle en 2007 et que la SAS CPI a de ce fait été amenée à lui verser la somme de 600000 € au titre de sa part variable, que M. Frédéric Z… a alors fait pression pour qu’il accepte de renoncer à sa part variable en qualité de salarié afin que la société puisse acquitter le moins de charges sociales possible, qu’il a alors accepté de devenir associé minoritaire de la SAS CPI au travers d’une société Licas Finances créée le 7 mai 2008 qui détient

toujours 5 % des parts sociales de la SAS CPI, qu’aux termes d’un pacte d’associés signé concomitamment il a été prévu que la société Licas Finances avait droit à un dividende prioritaire sur les bénéfices de la SAS CPI, que de plus le maintien de la société Licas Finances au capital de la SAS CPI était lié au maintien de la collaboration salariée entre Y… et la SAS CPI, et qu’il s’agissait clairement de la part de la SAS CPI et plus généralement de la Holding Z… d’une fraude aux droits du salarié qui, sur les dividendes perçus, n’a pas cotisé pour sa retraite. Il ajoute qu’aux termes d’un avenant à son contrat de travail du 12 mai 2011, la part variable de sa rémunération a été supprimée, seule une rémunération fixe de 100000 € sur 13 mois lui étant versée. Il explique que les relations entre Y…, Z… et la SAS CPI se sont parfaitement déroulées jusqu’à la fin de l’année 2012, date à compter de laquelle Z… a fait preuve de plus en plus de défiance à son égard, supportant mal la place qu’il avait pu prendre dans l’entreprise, et a évoqué avec insistance une réorganisation de CPI où le rôle de Y… devenait portion congrue, lui proposant d’abord de démissionner dans le cadre d’une réorganisation du groupe, puis une rupture conventionnelle de son contrat de travail moyennant une indemnité de rupture de 150000 € qu’il a refusée, et qu’il a enfin été licencié pour motif économique.

Sur les heures supplémentaires, il fait observer que la SAS CPI n’a jamais contesté que le forfait jours travaillés était nul, et il soutient :

— qu’il n’était pas cadre dirigeant ;

— que dès lors qu’un salarié est soumis contractuellement à un forfait jour, il n’y a pas lieu à une quelconque requalification possible en qualité de cadre dirigeant ;

— qu’aucune demande n’est prescrite en l’espèce, la prescription ayant été interrompue par la saisine du conseil de prud’hommes le 5 mars 2014 ;

— que les défaillances de l’employeur, en termes tant de contrôle des jours travaillés, que de suivi de la charge de travail, par l’organisation notamment d’entretiens individuels, conduisent à la nullité de la convention de forfait jours conclue avec le salarié ;

— qu’il travaillait tous les jours très tôt le matin, jusqu’à tard le soir, avec

une amplitude 7 heures le matin jusqu’à 21 heures le soir, qu’il travaillait également pendant les week-ends et les vacances, et qu’il a donc nécessairement accompli des heures supplémentaires qui sont récapitulées sous forme de tableaux établis par

semaine civile ; que la preuve de ces heures est rapportée par son agenda, les plannings qu’il a établis, de nombreux mails et les attestations établies par quatre anciens collaborateurs de la société ; que de son côté, la SAS CPI est dans l’incapacité d’apporter le moindre élément sur le temps de travail réel de son salarié.

Sur le licenciement, après avoir rappelé les divers principes applicables en la matière, il fait valoir :

— que la SAS CPI a versé très tardivement aux débats les éléments économiques justifiant selon elle le licenciement prononcé, et qu’il n’y a strictement rien sur les autres sociétés composant le groupe et sur la holding Z…, que les comptes consolidés ne sont pas produits, pas plus que les rapports des commissaires aux comptes sur lesdits comptes ;

— que la jurisprudence n’exige pas comme critère du secteur d’activité, une identité d’activités, de clientèle, de mode de distribution ;

— qu’ensuite, la SAS CPI ne peut pas sérieusement contester que le groupe Z… relève du secteur d’activité de l’immobilier, et que d’ailleurs les ventes immobilières, un temps de l’apanage exprès de CPI, ont petit à petit été transférées à la Sté Gotham, d’où notamment la dégradation du chiffre d’affaires de la SAS CPI ;

— qu’en conséquence, à défaut de production d’éléments concernant le groupe Z…, et de ce simple fait, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse ;

— sur les difficultés économiques alléguées, qu’il est fait état d’un ralentissement du secteur immobilier et des ventes, motif vague et non probant, mais que rien n’est explicité sur les éventuelles difficultés du groupe, et notamment de la Sté Gotham qui est le vrai promoteur et qui est également devenue une structure de vente des produits immobiliers dans le secteur social, qui lui a explosé; que le résultat entre 2011 et 2012 s’est sensiblement amélioré, preuve que la SAS CPI était bien dans une phase ascendante ; qu’une lecture attentive des comptes met en évidence que le bilan de CPI est volontairement grevé de lourdes charges pour créer ce résultat déficitaire, et que la SAS CPI dispose de créances importantes, à l’encontre notamment de la Holding Z…, qu’elle ne recouvre pas, à dessein ;

— que Z… a organisé dès janvier 2013 le remplacement de Y… en divisant les activités de commercialisation et en recrutant trois responsables commerciales, outre quatre autres personnes ;

— que surtout il ressort de la lecture des comptes de la SAS CPI, de la Holding Z… et de FCF, que le chiffre d’affaires destiné normalement à la SAS CPI aurait été transféré à ces entités, Z… voulant manifestement vider la SAS CPI de sa substance pour ne rien avoir à payer à Y…, notamment au titre des dividendes ;

— que force est de constater que l’emploi occupé par Y… n’a en réalité pas disparu, le poste de responsable commercial pour lequel M^me B… a été embauchée ayant été créé à l’occasion du licenciement de Y… ;

— que la SAS CPI ne rapporte pas la preuve d’avoir cherché à reclasser Y… au sein du groupe à un poste le plus comparable possible à son ancien poste, les quatre propositions faites n’étant pas sérieuses et la liste des postes disponibles au sein du groupe au jour du licenciement restant ignorée.

Enfin, il soutient que la SAS CPI a, à plusieurs reprises, manqué à son obligation d’exécution loyale du contrat de travail.

MOTIFS

Sur les demandes de rappel de salaires pour heures supplémentaires

Il a été stipulé à l’article 2 de l’avenant au contrat de travail en date

du 2 janvier 2006 :

' En raison de la mission que Monsieur C… A… est tenu d’assumer, il dispose d’une large autonomie dans la gestion de son temps de travail.

En conséquence, et conformément à la convention collective de l’immobilier,

article 9 de l’avenant du 29 novembre 2000, Monsieur C… A… n’est pas soumis aux horaires en vigueur dans l’entreprise, ni au contrôle des heures de présence.

La durée du travail de Monsieur C… A… se décompte, au sens

de l’article L.212-15-3, III du Code du travail, selon un forfait de deux cent dix huit (218) jours de travail par année civile complète sur la base d’un droit intégral à congés payés.

Dans ce cadre, Monsieur C… A… dispose de toute latitude pour déterminer les dates et amplitudes de ses journées de travail. Néanmoins, il doit respecter les règles applicables aux repos journalier et hebdomadaire.

Monsieur C… A… doit également veiller à ce que l’autonomie dont il bénéficie n’ait pas pour effet de compromettre les cohérences de temps et de présence par rapport notamment aux autres fonctions et services de l’entreprise.'

Pour s’opposer aux demandes de Y…, la SAS CPI soutient que celui-ci relevait de la catégorie des cadres dirigeants au sens de l’article L.3111-2 du Code du travail et n’était donc pas soumis à l’application de la réglementation de la durée du travail.

Mais il est de principe que lorsque, comme en l’espèce, le salarié est soumis à une convention annuelle de forfait en jours prévue par les articles L.3121-39 et suivants du Code du travail , le conseil de prud’hommes n’a pas à procéder à une recherche sur l’éventuelle qualité de cadre dirigeant du salarié que ses constatations rendent inopérantes.

La cour rappelle que toute convention en forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie et le respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires. Dès lors que les stipulations de l’accord collectif sur l’organisation du temps de travail applicable dansla branche, dont le respect est de nature à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié soumis au régime du forfait en jours, n’ont pas été observées par l’employeur, la convention de forfait en jours est privée d’effet et le salarié peut prétendre au paiement d’ heures supplémentaires. Ainsi, et notamment , si l’obligation mise à la charge de l’employeur par l’article L.3121-46 du Code du travail d’organisation d’un entretien annuel individuel portant sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, et la rémunération du salarié, n’est pas respectée par ce dernier, la convention de forfait est nulle.

En l’espèce, l’article 9 de l’avenant du 29 novembre 2000 de la convention collective nationale de l’immobilier auquel il est fait référence dans l’avenant au contrat de travail, dispose notamment que :

— L’employeur et le cadre définiront en début d’année, ou 2 fois par an si nécessaire, le calendrier prévisionnel de l’aménagement du temps de travail et de la prise des jours de repos sur l’année. Une fois par an ils établissent un bilan de la charge de travail de l’année écoulée (application du calendrier prévisionnel, organisation du temps de travail, amplitude des journées d’activité) ;

— A l’occasion de la prise de repos, les cadres concernés complètent un document récapitulant le nombre de jours travaillés et le nombre de journées ou demi-journées de repos prises ;

— Ce document est conservé par l’employeur et tenu pendant 3 ans à la disposition de linspection du travail.

Il apparaît que la SAS CPI n’a jamais déterminé en début d’année avec le salarié le calendrier prévisionnel de l’aménagement du temps de travail, pas plus qu’elle n’a établi une fois par an avec le salarié le bilan de sa charge de travail, et que l’entretien annuel prévu par l’article L.3121-46 du Code du travail n’a jamais été organisé.

La convention de forfait en jours est donc nulle et de nul effet, ce qui n’est au demeurant pas contesté par l’employeur.

Il convient en conséquence de statuer sur la demande de Y… en application des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail, aux termes duquel, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, le juge formant sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

La preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, lorsque ce dernier fournit des éléments de nature à étayer sa demande.

Y… affirme qu’il travaillait tous les jours très tôt le matin, jusqu’à tard le soir, avec une amplitude de 7 heures le matin jusqu’à 21 heures le soir, qu’il travaillait également pendant les week-ends et les vacances, et qu’il a donc nécessairement accompli des heures supplémentaires qui sont récapitulées sous forme de tableaux établis par semaine civile, soit 170,50 heures en 2010, 421,50 heures en 2011,

421 heures en 2012 et 276,50 heures en 2013. Il estime que la preuve de ces heures est rapportée par son agenda, les plannings qu’il a établis, de nombreux mails et les attestations établies par quatre anciens collaborateurs de la société, et il fait observer que de son côté, la SAS CPI est dans l’incapacité d’apporter le moindre élément sur le temps de travail réel de son salarié.

Mais il apparaît que les tableaux établis par Y… indiquant pour chaque jour ouvré les horaires travaillés et les heures supplémentaires accomplies ne sont absolument pas corroborés par ses agendas qui mentionnent sur de nombreuses journées des horaires différents, souvent moins importants, et/ou des activités étrangères au travail ou difficilement identifiables ou encore consacrées à l’exercice de son mandat de gérant de la Sté Jade Conseil dont il est aussi associé ainsi qu’à sa société civile d’investissement Licas Finances.

Les attestations produites aux débats confirment la grande disponibilité de Y…, des arrivées matinales et des départs tardifs mais ne permettent pas de caractériser le temps de travail précis au cours de ces journées. De même, les mails produits démontrent qu’il arrivait à Y… d’envoyer des courriels très tôt, très tard et pendant les vacances et les jours fériés mais il ne peut en être déduit que le salarié effectuait des heures supplémentaires.

Compte tenu des multiples incohérences et inexactitudes affectant le décompte établi par Y…, la cour juge que les éléments produits ne sont pas suffisants pour étayer une demande en paiement d’heures supplémentaires, et en tout état de cause ne sont pas assez détaillés pour permettre à l’employeur d’apporter une réponse utile.

Il convient en conséquence de confirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce que Y… a été débouté de ses demandes en paiement des heures supplémentaires, des congés payés sur heures supplémentaires et de la contrepartie obligatoire en repos, ainsi que de sa demande en paiement d’un reliquat d’indemnité de licenciement après intégration des heures supplémentaires dans les calculs.

Sur le travail dissimulé

Aux termes de l’article L.8221-5 du Code du travail, ' Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L . 1221-10 relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L.3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre 1er de la troisième partie ;

3° soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales. '

L’article L.8223-1 du Code du travail dispose que 'En cas de rupture du contrat de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire '.

Y… fonde sa demande sur le fait que la convention de forfait est nulle, notamment parce que son fonctionnement lui laissait l’entière charge de la surveillance de ses horaires et jours travaillés.

Y…, débouté de sa demande en paiement d’heures supplémentaires, doit également être débouté de sa demande en paiement de l’indemnité prévue par l’article L.8223-1 du Code du travail.

Sur le licenciement

Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques. Il est également à noter que la réorganisation de l’entreprise constitue un motif économique autonome de licenciement.

Aux termes de la lettre du 23 octobre 2013, la SAS CPI a notifié à titre conservatoire à Y… son licenciement pour les motifs économiques suivants :

' Notre entreprise et le secteur d’activité qu’elle constitue au sein du groupe Z… auquel elle appartient, est spécialisée dans la commercialisation de biens immobiliers neufs en vente debout (vente indirecte via notre réseau de prescripteurs de produits Groupe Z… Patrimoine) ou assise (vente directe ou par des partenaires de produits Groupe Z…).

Nos clients sont essentiellement des promoteurs immobiliers.

Les cibles de clients sont en majorité des particuliers désireux de défiscaliser une partie de leurs revenus en achetant un bien immobilier en s’inscrivant dans l’un ou l’autre des dispositifs en ce domaine issus des politiques publiques et dont les plus connus sont le dispositif Duflot ou feu le dispositif Scellier.

Par la nature de ses activités, notre entreprise est tributaire tout à la fois du marché immobilier, du contexte économique et des politiques publiques.

Or, nous connaissons depuis plusieurs mois d’importantes difficultés économiques tirées d’un secteur immobilier en pleine crise.

Le secteur de l’immobilier connaît ainsi depuis plusieurs mois d’importants ralentissements auxquels aucun groupe immobilier n’échappe à ce jour.

Ces difficultés tiennent pour l’essentiel à une baisse significative des ventes immobilières, notamment dans le cadre de dispositifs de défiscalisation.

Par ailleurs, et en dépit d’une baisse des taux d’intérêts, les conditions d’obtention des prêts bancaires pour accéder à la propriété immobilière se sont sensiblement durcies.

Enfin, le principal dispositif fiscal sur lequel reposait jusqu’alors l’essentiel de nos activités (dispositif Scellier) a pris fin tandis que le dispositif Duflot, censé le remplacer, peine à relancer le secteur.

Plus globalement, les mesures fiscales drastiques prises ces derniers mois, et notamment le plafonnement des niches fiscales, ont rendu les dispositifs de défiscalisation beaucoup moins attractifs.

Dans le même temps, le contexte économique général n’est pas propice à la croissance, et les groupes immobiliers sont très pessimistes face à d’éventuelles nouvelles dispositions légales sur le secteur de la défiscalisation compte tenu des politiques de réduction des déficits qui n’épargnent pas notre secteur.

En dépit des mesures de sauvegarde déjà prises, nos résultats financiers et économiques subissent directement l’impact d’un tel contexte.

L’analyse de nos résultats est révélatrice des difficultés auxquelles nous devons faire face, de notre dépendance vis à vis des politiques publiques et des profondes mutations de notre marché

Chiffre d’affaires 2011 6 185 737 EUR (12 mois) Résultat – 2 178 690 EUR

Chiffre d’affaires 2012 5 016 119 EUR (12 mois) Résultat – 416 424 EUR

Ces pertes sont à apprécier à l’aune des années antérieures et mettent bien en évidence le retournement de marché que nous subissons depuis 2011 :

Chiffre d’affaires 2007 11 893 351 EUR (7 mois) Résultat 631 777 EUR

Chiffre d’affaires 2008 17 788 025 EUR (12 mois) Résultat 790 818 EUR

Chiffre d’affaires 2009 11 534 991 EUR (12 mois) Résultat 439 410 EUR

Chiffre d’affaires 2010 18 418 635 EUR (12 mois) Résultat 1 449 703 EUR

Dans ce contexte, nous avons dû nous résoudre dès 2011 à déprécier de manière significative la valeur de notre fonds de commerce.

Le contexte économique constituant un indice de perte de valeur, la valorisation du fonds de commerce inscrit à l’actif du bilan a fait l’objet d’une première réévaluation au 31 décembre 2011 et plusieurs méthodes combinant des calculs fondés à la fois sur la rentabilité de l’exploitation et sur l’actif net ont été appliquées.

L’application de cette méthodologie a ainsi abouti à une valorisation du fonds de commerce au 31 décembre 2011 inférieure à la valeur nette comptable figurant au bilan.

Une première dépréciation de 1 990 000 EUR a donc été constatée

au 31 décembre 2011 ramenant la valeur du fonds de 3 760 302 EUR au 31 décembre 2010 à 1 770 302 EUR au 31 décembre 2011.

Une dépréciation complémentaire de 417 000 € a à nouveau été constatée

au 31 décembre 2012.

Au 31 décembre 2012, le fonds de commerce n’était plus valorisé qu’à 1 353 302 EUR sans préjudice de l’obligation dans laquelle nous devrions nous trouver de le déprécier à nouveau au titre de l’exercice en cours.

En considération d’une telle situation, nous avons déjà pu prendre un certain nombre de mesures de sauvegrde au niveau notamment de nos coûts de commercialisation. Dès 2012, nous avons cessé de recourir aux entreprises de télémarketing pour l’achat de rendez-vous, ce qui nous a permis en partie de faire baisser nos charges d’exploitation en 2012 de 42,18 %. A défaut, nos pertes auraient été beaucoup plus importantes que celles déjà comptabilisées. Cette année encore, nous poursuivons donc ces efforts mais ceux-ci s’avèrent insuffisants à eux seuls pour faire face à nos difficultés.

D’un point de vue économique et malgré des volumes de produits stables, l’érosion de nos ventes en défiscalisation se poursuit tandis que nous déployons tous nos efforts pour soutenir l’activité là où elle résiste le mieux, à savoir la vente assise.

Au 30 juin 2013, et hors nouvelle dépréciation du fonds de commerce, la situation à mi-exercice présente une perte de l’ordre de – 416 000 EUR.

Dans ces conditions, nous n’avons pas d’autre choix que celui de revoir notre organisation en adaptant celle-ci aux mutations du marché et faire face à nos difficultés économiques et financières.

Tout en poursuivant nos investissements par le renforcement de nos activités en vente assise, nous avons décidé de supprimer le poste de directeur commercial que vous accupez et dont les fonctions résiduelles seront reprises par la Présidence. (…) '

Lorsque l’entreprise appartient à un groupe, les difficultés économiques s’apprécient au niveau du groupe, dans la limite du secteur d’activité auquel appartient l’entreprise. Seules les entreprises qui le composent et qui relèvent du même secteur d’activité doivent intégrer le périmètre d’appréciation du motif économique allégué à l’appui de la mesure de licenciement.

En l’espèce, il est constant que la SAS CPI appartient au groupe Z…, lequel comprend notamment, outre la SAS CPI, la SAS Gotham et la SAS Loft One.

La SAS CPI soutient qu’elle constitue au sein du groupe Z…, à elle seule, un secteur d’activité distinct, à savoir la commercialisation de biens immobiliers neufs en vente debout ou assise à des promoteurs, tandis qu’au sein du groupe la SAS Gotham est en charge de l’activité de promotion à proprement parler et se charge de rechercher le foncier, de négocier les terrains et de réaliser les constructions jusqu’à leur livraison et la SAS Loft One est une société de services immobiliers aux particuliers avec des activités classiques de location, gestion, syndic de copropriété et transactions immobilières. Elle fait valoir que les activités de chacune des sociétés du groupe ne relèvent pas d’un seul et même secteur d’activité, compte tenu de la nature distincte des activités exercées, de la clientèle qui est propre à chacun desdits secteurs et de la population sociale qui compose chacune desdites activités, et qu’en conséquence, seuls les résultats des sociétés du groupe relevant du même secteur d’activité que la société procédant au licenciement doivent être retenus pour apprécier s’il existait, au niveau de ce secteur d’activité, des difficultés économiques de nature à justifier la mesure de licenciement.

La cour constate que la SAS CPI, qui a pour principales activités la commercialisation de tous produits immobiliers et la transaction immobilière

(pièce n° 1-7 de l’employeur) relève, comme les deux autres sociétés composant le groupe Z… , du secteur d’activité de l’immobilier, et à tout le moins du même secteur d’activité que la SAS Gotham. La SAS CPI reconnaît d’ailleurs implicitement cette identité de secteur d’activité lorsqu’elle écrit dans ses conclusions que 'les clients de la SAS CPI sont pour majorité des promoteurs immobiliers telle que la SAS Gotham', puis, plus loin, que 'les cibles des clients de la concluante sont en majorité des particuliers désireux de défiscaliser une partie de leurs revenus en achetant un bien immobilier dans le cadre de l’un ou l’autre des dispositifs en ce domaine issus des politiques publiques et dont le plus connu est feu le dispositif Scellier aujourd’hui remplacé par le dispositif Duflot', et qu’elle attribue en grande partie ses difficultés à la fin du dispositif Scellier et à l’insuffisance du dispositif Duflot. A suivre son raisonnement, la SAS Gotham devrait connaître les mêmes difficultés économiques qu’elle. On se trouve donc bien en présence d’entreprises dont l’activité économique a le même objet.

Or, l’employeur ne fournit aucune information sur la situation économique de ce secteur d’activité dans le groupe à l’époque du licenciement et s’abstient notamment de fournir des éléments sur la situation économique et financière du groupe Z… et plus particulièrement de la SAS Gotham, société qui selon Y… aurait progressivement bénéficié d’un transfert des ventes immobilières qui étaient à l’origine exclusivement réalisées par la SAS CPI, d’où la dégradation de son chiffre d’affaires.

Il doit en être déduit que la cause économique du licenciement n’est pas établie.

Sur les conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse

— L’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents

En l’absence de motif économique de licenciement, le contrat de sécurisation professionnelle n’a pas de cause et l’employeur est en principe tenu à l’obligation du préavis et des congés payés afférents, sauf à tenir compte des sommes déjà versées à ce titre en vertu dudit contrat, étant précisé que seules les sommes versées par l’employeur au salarié peuvent être déduites de la créance au titre de l’indemnité de préavis.

La SAS CPI soutient donc à tort qu’elle ne peut être tenu au paiement du préavis et des congés payés afférents dès lors qu’elle a versé des sommes à ce titre à Pôle emploi dans le cadre du contrat de sécurisation professionnelle.

Elle n’établit pas et n’allègue même pas avoir versé au salarié une quelconque somme au titre du préavis.

Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la SAS CPI à verser à Y… les sommes de 25737,00 euros au titre du préavis et 2573,70 euros au titre des congés payés y afférents.

— Les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

En application de l’article L.1235-5 du Code du travail, Y… a droit à une indemnité correspondant au préjudice subi.

A la date du licenciement, Y… était âgé de 42 ans et avait une ancienneté dans l’entreprise de 14 ans et un mois. Il justifie de sa situation et de ses difficultés financières à la suite du licenciement. Le conseil de prud’hommes a fait une juste appréciation du préjudice subi en lui allouant la somme de 120000 € à titre de dommages et intérêts. La décision du conseil de prud’hommes doit être confirmée.

Cette somme porte intérêts au taux légal à compter de la décision du conseil de prud’hommes.

Sur la demande de dommages et intérêts pour non respect de l’ordre et des critères de licenciement

L’ordre des licenciements se détermine par catégorie professionnelle en ne trouve donc pas à s’appliquer lorsqu’il n’existe qu’une personne dans la catégorie concernée par le licenciement.

La SAS CPI explique qu’il n’y a toujours eu qu’un seul et unique Directeur commercial au sein de la société et elle justifie par la production de son registre du personnel qu’il n’existait aucun autre salarié susceptible de constituer avec Y… une catégorie professionnelle.

Y… doit en conséquence être débouté de sa demande de dommages et intérêts formée à ce titre.

Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

Aux termes de l’article L.1222-1 du Code du travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi.

Y… soutient que la SAS CPI a manqué à plusieurs reprises à son obligation d’exécution loyale du contrat de travail, qu’en effet c’est uniquement en raison d’une divergence d’opinions que M. Frédéric Z… a désiré mettre un terme au contrat de travail après avoir tenté par deux fois d’obtenir son départ dans la cadre d’une démission puis d’une rupoture conventionnelle, que de plus la SAS CPI a coupé ses accès informatiques à peine la procédure de licenciement débutée et lui a demandé de restituer les clés de l’agence, attitude blessante et inutilement méprisante, et enfin que pour grever la résultat de la SAS CPI et justifier le licenciement, Z… a transféré une partie de son activité à la Sté Gotham.

La SAS CPI réplique qu’il n’y a rien d’anormal à ce que deux associés puissent avoir des points de vue divergents, qu’il n’y a pas de quoi s’offusquer de la restitution des clefs et de la suppression des accès aux serveurs de la société dès lors que le salarié avait été dispensé de toute activité et que le prétendu transfert de l’activité de la SAS CPI à la Sté Gotham fait l’objet d’un contentieux devant le Tribunal de commerce de Nanterre et est étranger au débat prud’homal.

Au vu des éléments versés aux débats et des explications des parties, il n’est justifié ni d’un manquement à l’obligation de bonne foi de l’employeur, ni surtout d’un préjudice en relation de causalité avec ce prétendu manquement.

La décision de rejet de cette demande doit être confirmée.

Sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile

La SAS CPI, partie principalement perdante, sera condamnée aux dépens d’appel.

Y… est en droit de réclamer l’indemnisation des frais non compris dans les dépens qu’il a dû exposer à l’occasion de cette procédure. La SAS CPI sera donc tenue de lui payer la somme de 3000 euros en application des dispositions de l’article 700 al.1er 1° du code de procédure civile, en complément de la somme déjà allouée par le conseil de prud’hommes.

PAR CES MOTIFS, LA COUR,

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes de Toulouse en date

du 9 mars 2015 en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant,

Condamne la SAS CPI aux dépens d’appel ;

Condamne la SAS CPI à payer à Y… la somme de 3000,00 € en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par M. DEFIX, président et par N.CATHALA, greffier.

LE GREFFIER,LE PRESIDENT,

N.CATHALAM. DEFIX