20/11/2020

ARRÊT N°20/316

N° RG 18/04904 – N° Portalis DBVI-V-B7C-MUSQ

APB/VM

Décision déférée du 05 Novembre 2018 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULOUSE ( 15/02242)

X-B C

Z Y

C/

SAS PROSERVIA

CONFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4^e Chambre Section 2

***

ARRÊT DU VINGT NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT

***

APPELANT

Monsieur Z Y

[…]

[…]

Représenté par M^e Renaud FRECHIN de la SCP CABINET DENJEAN ET ASSOCIES, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMÉE

SAS PROSERVIA prise en la personne de son représentant légal

[…]

[…]

Représentée par M^e Emmanuelle DESSART de la SCP DESSART-DEVIERS, postulant, avocat au barreau de TOULOUSE

Représentée par M^e Erwan BARICHARD, plaidant, avocat au barreau de NANTES

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 12 Octobre 2020, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant A. B-BLANCHARD, conseillère, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée

de :

C. G, présidente

A. B-BLANCHARD, conseillère

F. CROISILLE-CABROL, conseillère

Greffière, lors des débats : E. E

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par C. G, présidente, et par E. E, greffière de chambre

EXPOSÉ DU LITIGE :

La société Proservia a intégré le groupe Manpower en 2011. Elle possède 21 agences et 6 centres de services. Ses équipes interviennent auprès des entreprises afin de répondre aux besoins des expertises, des services et des projets informatiques des directions informatiques de ces entreprises.

M. Z Y a été embauché à compter du 14 février 2008 par la SAS Proservia en qualité de consultant, statut cadre, position 3.2, coefficient 210, suivant contrat à durée indéterminée.

La convention collective applicable au sein de la société est celle des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils dite SYNTEC.

Du 14 février 2008 au 31 décembre 2015, une convention de forfait jours a été appliquée à M. Y, reposant sur un accord d’entreprise du 9 février 2000. La durée de travail de M. Y a été fixée sur la base de ce forfait à 218 jours travaillés sur l’année.

M. Y a été élu à différentes fonctions de représentant du personnel : délégué syndical de la société Proservia du 12 juillet 2010 jusqu’au mois de décembre 2015, puis délégué du personnel suppléant à partir du 15 décembre 2016 et représentant syndical CHSCT à partir du 7 décembre 2016 pour la région Proservia Sud-Ouest.

Le 25 février 2011, les délégués du personnel ont interrogé l’employeur sur le fait que les dispositions de la convention collective Syntec sur les modalités de décompte du temps de travail n’était pas appliquées dans l’entreprise, l’employeur leur répondait que l’entreprise avait conclu un accord dérogatoire sur ce point.

L’inspection du travail confirmait aux délégués du personnel par courrier du 21 juillet 2011 l’impossibilité pour un accord d’entreprise moins favorable de déroger à des dispositions conventionnelles postérieures.

Durant l’année 2011, plusieurs réunions eurent lieu sur le thème du temps de travail mais l’employeur se contentait d’indiquer qu’il étudiait les possibilité d’évolution de l’accord d’entreprise.

À compter du 1^er janvier 2016, l’accord du 9 février 2000 a été remplacé par un nouvel accord d’entreprise signé le 27 novembre 2015.

Une nouvelle convention de forfait conforme à cet accord a été proposée à M. Y, celui-ci a refusé de signer la nouvelle convention de forfait jours.

M. Y a alors été replacé dans les dispositions de droit commun et soumis à la durée légale du travail, soit 35 heures.

Par requête du 1^er septembre 2015, M. Y a saisi le conseil des prud’hommes de Toulouse d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail.

Par jugement du 5 novembre 2018, le conseil de prud’hommes de Toulouse a :

— rejeté la demande de résiliation judiciaire aux torts exclusifs de l’employeur formulée par M. Y,

— dit qu’il y a lieu, compte tenu du partage de voix, de renvoyer la totalité des demandes subsidiaires à l’audience de départage,

— dit que le jugement vaut convocation à l’audience du jeudi 21 mars 2019 à 9h30,

— débouté M. Y sur surplus de ses demandes,

— rejeté les demandes présentées sur le fondement de l’article 700 alinéa 1^er 1° du code de procédure civile,

— réservé les dépens.

M. Y a relevé appel de ce jugement dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas discutées.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 15 février 2019 auxquelles il est expressément fait référence, M. Y demande à la cour de :

— dire et juger l’appel recevable en la forme

— réformer la décision dont appel en ce qu’elle a débouté M. Y de ses demandes en paiement,

Et statuant à nouveau ;

— Vu les dispositions de l’article 4 du chapitre 2 de l’annexe 7-1 de la convention collective SYNTEC, 2253-2 du code du travail, 2222 al 2 du code civil, 1184 du code civil, de l’art 4.4.4 de l’accord d’entreprise du 27 novembre 2015 :

* condamner la société Proservia à verser à M. Y la somme de 2 269,29 € (augmentée de celle de 226,93 € au titre des congés payés afférents) à titre d’heures supplémentaires pour l’année 2016,

* condamner la société Proservia à verser à M. Y à titre de rappel de salaires les sommes de :

— à titre principal :

* 43 560,68 € bruts pour la période allant de septembre 2010 à août 2015 (plus 10 % soit 4 356,07 € bruts au titre des congés payés y afférents),

* 16 657,96 € bruts pour la période allant de septembre 2015 à mai 2017 inclus (plus 10 %, soit 1 665,79 € bruts au titre des congés payés y afférents),

* 802,76 € bruts (plus 10 % soit 80,28 € bruts au titre des CP) pour juin 2017,

* 858,06 € bruts par mois (plus 10 % soit 85,81 € bruts au titre des CP) pour la période allant de juillet 2017 au jugement à intervenir.

— à titre subsidiaire :

* 10 435, 88 € bruts pour la période allant d’août 2014 à août 2015 (plus 10 % soit 1 043,59 € bruts au titre des congés payés y afférents),

* 16 657,96 € bruts pour la période allant de septembre 2015 à mai 2017 inclus (plus 10 %, soit 1 665,79 € bruts au titre des congés payés y afférents),

* 802,76 € bruts par mois (plus 10 % soit 80,28 € bruts au titre des CP) pour le mois de juin 2017,

* 858,06 € bruts par mois (plus 10 % soit 85,81 € bruts au titre des CP) pour la période allant de juillet 2017 au jugement (sic) à intervenir.

— Au titre de la résiliation judiciaire du contrat de travail :

* dire et juger que la société Proservia a exécuté de manière fautive le contrat travail en ne rémunérant pas Z Y selon les dispositions légales et conventionnelles, en ne lui fournissant plus d’activité, en modifiant unilatéralement l’organisation de son temps de travail, outre la suppression des RTT et l’apparition d’heures supplémentaires non réglées;

* prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. Y aux torts de l’employeur, et en conséquence condamner ce dernier à verser au concluant les sommes de:

—  15 445,08 € bruts au titre de l’indemnité de préavis (plus 10 % soit 1 544,51 € brut au titre des CP y afférents),

— fixer le montant de l’indemnité de licenciement au jour du prononcé,

—  51 483,60 € bruts au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  51493,60 € bruts au titre de dommages et intérêts pour violation de son statut protecteur,

— condamner la société Proservia à verser à M. Y la somme de 4 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Proservia aux entiers dépens.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 13 mai 2019 auxquelles il est expressément fait référence, la société Proservia demande à la cour de :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. Y de ses demandes tendant à :

* En tout état de cause, voir prononcée la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. Y aux torts de l’employeur, et en conséquence voir condamnée la société Proservia à lui verser les

sommes de :

—  15 445,08 € bruts au titre de l’indemnité de préavis (plus 10 % soit 1 544,51 € bruts au titre des CP y afférents),

—  15 445,08 € au titre de l’indemnité de licenciement,

—  51 483,60 € au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  5 143,36 € bruts par mois du jugement à intervenir jusqu’à mai 2020 de M. Y au titre de dommages et intérêts pour violation de son statut protecteur.

—  3000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

* voir condamnée la société Proservia à lui verser à titre principal à titre de rappel de salaire les sommes de :

—  43 560,68 € bruts pour la période allant de septembre 2010 à août 2015 (plus 10 % soit 4 356,07 € bruts au titre des congés payés y afférents),

—  16 657,96 € bruts pour la période allant de septembre 2015 à mai 2017 inclus (plus 10 %, soit 1 665,79 € bruts au titre des congés payés y afférents),

—  802,76 € bruts (plus 10 % soit 80,28 € bruts au titre des CP) pour juin 2017,

—  858,06 € bruts par mois (plus 10 % soit 85,81 € bruts au titre des CP) pour la période allant de juillet 2017 au jugement à intervenir,

— rejeter l’ensemble des nouvelles demandes de M. Y formulées à titre subsidiaire :

* 10 435, 88 € bruts pour la période allant d’août 2014 à août 2015 (plus 10 % soit 1 043,59 € bruts au titre des congés payés y afférents),

* 16 657,96 € bruts pour la période allant de septembre 2015 à mai 2017 inclus (plus 10 %, soit 1 665,79 € bruts au titre des congés payés y afférents),

* 802,76 € bruts par mois (plus 10 % soit 80,28 € bruts au titre des CP) pour le mois de juin 2017,

* 858,06 € bruts par mois (plus 10 % soit 85,81 € bruts au titre des CP) pour la période allant de juillet 2017 au jugement à intervenir,

— reconventionnellement, condamner M. Y à verser à la société Proservia la somme de 4 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile s’agissant de la procédure d’appel,

— condamner M. Y aux entiers dépens.

MOTIFS :

Sur l’application de l’accord de branche du 22 juin 1999 et les demandes de rappel de salaires :

M. Y sollicite l’application à son profit de l’article 4 du chapitre 2 de l’annexe 7-1 de la convention collective nationale Syntec, issu de l’accord national du 22 juin 1999 et entré en application avec l’arrêté du 10 novembre 2000.

Son entrée en vigueur est postérieure à l’accord d’entreprise Proservia du 9 février 2000, seul accord d’entreprise jusqu’au 1^er janvier 2016.

Il rappelle que le chapitre 2 de l’accord de branche met en place les trois types de modalités de gestion des horaires pour les ingénieurs et cadres : les « modalités standard » (article 2), les

«réalisations de missions» (article 3) et les «réalisations de missions avec autonomie complète» (article 4) ; M. Y indique relever de cet article 4 qui prévoit : 'Le personnel ainsi concerné doit bénéficier d’une rémunération minimale annuelle au moins égale à 120% du minimum conventionnel de sa catégorie'.

Il indique que la société maintient l’application de son accord du 9 février 2000 ne prévoyant pas cette majoration de salaire, alors que cet accord est antérieur à l’accord de branche et que selon les dispositions de l’article L132-23 al 2 du code du travail devenu l’article L 2253-2 : «Lorsqu’une convention de branche ou un accord professionnel ou interprofessionnel vient à s’appliquer dans l’entreprise postérieurement à la conclusion de conventions ou d’accord d’entreprise ou d’établissement négociés conformément au présent livre, les stipulations de ces derniers sont adaptées en conséquence.»

De plus, la société Proservia a signé un nouvel accord d’entreprise le 27 novembre 2015 et l’a appliqué à compter du 1^er janvier 2016, or cet accord ne peut déroger aux dispositions de la convention collective, car la convention collective est antérieure à l’entrée en vigueur de la loi du 4 mai 2004 qui prévoit que les conventions collectives peuvent être contredites par un accord d’entreprise postérieur.

Il précise d’ailleurs que cet accord a été depuis dénoncé par la CFDT en mai 2016, mais est resté en vigueur jusqu’au 1^er novembre 2017.

La société Proservia rappelle au contraire que l’arrêté d’extension en date du 21 décembre 1999 a rendu obligatoire l’ensemble des dispositions de l’accord de branche du 22 juin 1999 dont se prévaut M. Y, à l’exclusion notamment de l’article 4 du chapitre II dénoncé comme étant « en contradiction avec les textes législatifs et réglementaires en vigueur ».

C’est dans ces conditions que l’accord d’entreprise du 9 février 2000, plus favorable aux salariés, a été conclu.

L’article 2.2 de cet accord d’entreprise définit pour le personnel cadre ayant « une autonomie dans l’organisation de leurs missions et des responsabilités liées à leur statut et en raison de la nature des taches qu’ils accomplissent, ne sont pas soumis un horaire prédéterminé» les modalités des forfaits en jours :

-217 jours (contre 219 pour l’accord national),

— «Maintien des droits acquis en termes de CP (5 semaines pour une année complète de travail) et de jours fériés»

Un relevé des journées travaillées, de l’amplitude de ces journées, et de la charge de travail est établi mensuellement et contradictoirement.

Postérieurement, par arrêté d’extension en date du 10 novembre 2000, l’exclusion de l’article 4 chapitre II visée à l’arrêté du 21 décembre 1999 était supprimée, mais l’accord d’entreprise du 9 février 2000 n’a pas fait l’objet d’une procédure de dénonciation.

La société Proservia soutient qu’en application des lois du 4 mai 2004 et du 20 août 2008, la primauté donnée à l’accord d’entreprise ou d’établissement sur l’accord de branche permet aux dispositions de l’accord d’entreprise ou d’établissement de s’appliquer dans l’entreprise ou l’établissement, nonobstant les dispositions de l’accord de branche et ce quelle que soit la date de conclusion de ce dernier.

La société Proservia indique qu’il résulte de l’arrêt de la cour de cassation du 24 avril 2013 que les conventions de forfaits en jours ne pouvaient être fondées sur l’accord national du 22 juin 1999 (arrêté du 10 novembre 2000) sauf à les rendre immédiatement et irrémédiablement nulles ; alors que les conventions de forfait en jours conclus en vertu de l’accord d’entreprise Proservia (non dénoncé) sont valables dès lors que l’accord prévoit qu’un relevé des journées travaillées, de l’amplitude de ces journées, et de la charge de travail est établi mensuellement et contradictoirement ; dispositions

propres à garantir la protection de la sécurité et de la santé du salarié.

La société Proservia soutient donc que l’article 4 chapitre II de l’annexe 7-1 de la convention Syntec ne peut donc définir, même partiellement, le régime du forfait en jours de M. Y, lequel a été conclu en application de l’accord d’entreprise du 9 février 2000 uniquement.

De plus, l’employeur indique que M. Y ne démontre pas qu’il bénéficiait d’une très large autonomie permettant l’application de la modalité 3 définie à l’article 4 chapitre II de l’annexe 7-1 de la convention Syntec.

Sur ce,

Concernant la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours sur l’année, l’article L.212-15-3 du code du travail dans sa rédaction à la date de la conclusion du contrat de travail litigieux, soumettait la conclusion d’une convention individuelle de forfait à l’existence préalable d’un accord collectif :

'La conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l’année est prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions.'

La convention de forfait de M. Y a été conclue sur la base d’un accord d’entreprise du 9 février 2000, lequel répond aux exigences du texte précité quant aux catégories de salariés concernées et fixe les garanties apportées à ces salariés.

Cependant, l’article 4 du chapitre 2 de l’annexe 7-1 de la convention collective nationale Syntec, issu de l’accord national du 22 juin 1999 est entré en application avec l’arrêté du 10 novembre 2000, soit postérieurement à l’accord d’entreprise Proservia du 9 février 2000; or l’article L.132-23 du code du travail prévoyait que les accords d’entreprise antérieurs devaient être adaptés en considération de l’accord de branche postérieur.

Il est constant que l’employeur n’a pas procédé à cette adaptation avant son accord du 27 février 2015 ; il a continué à appliquer les convention de forfait annuelles en jours à ses salariés cadres autonomes sans leur appliquer la majoration de salaire (120 % du salaire minimum conventionnel) ce qui leur est défavorable dans la mesure où les autres dispositions de l’accord d’entreprise (notamment 217 jours travaillés au lieu de 219) ne sont pas de nature à compenser cette perte salariale.

En principe, et avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 20 décembre 2017, une convention de branche ne pouvait déroger dans un sens moins favorable aux salariés à une convention collective, cependant depuis l’entrée en vigueur de la loi du 4 mai 2004 les signataires de l’accord pouvaient prévoir expressément une dérogation à ce principe sauf dans certains domaines limitativement énumérés par l’article L.2253-3 alinéa 1^er du code du travail (salaires minima, classifications, garanties collectives complémentaires énumérées à l’article L.912-1 du code de la sécurité sociale), toutefois cette possibilité de dérogation n’existe qu’à l’égard des accords de branche conclus après l’adoption de la loi du 4 mai 2004.

En l’espèce, l’accord de branche est antérieur à cette loi du 4 mai 2004 (car étendu par arrêté du 10 novembre 2000) de sorte que, comme le soutient M. Y, l’employeur ne pouvait y déroger dans un sens défavorable.

Pour autant, la cour de cassation a invalidé en 2013 l’article 4 de l’accord de branche du 22 juin 1999 comme ne garantissant pas suffisamment le respect des durées maximales de travail et les repos ce qui rend, de fait, nulles les conventions qui auraient été conclues sur ce fondement.

Les partenaires sociaux ont alors renégocié un nouvel accord de branche signé le 1^er avril 2014.

En l’espèce la convention de forfait de M. Y ne pouvait donc pas reposer sur cet accord de

branche de 1999 considéré comme indigent, mais seulement sur l’accord d’entreprise du 9 février 2000, ce qui était bien le cas au regard de la référence expresse à cet accord par le contrat de travail.

Dans ces conditions M. Y ne pouvait faire grief à l’employeur, antérieurement à l’entrée en vigueur intervenue le 1^er août 2014 du nouvel accord de branche étendu du 1^er avril 2014, de ne pas lui avoir appliqué le salaire majoré à 120% issu des dispositions de l’accord de branche de 1999, tandis que sa convention de forfait reposait sur un accord d’entreprise valide, non dénoncé par les partenaires sociaux.

Les demandes de rappel de salaires présentées sur la période du mois de septembre 2010 au 1^er août 2014 seront ainsi rejetées par confirmation du jugement déféré, dont les motifs seront substitués puisque le conseil de prud’hommes de Toulouse a retenu la prescription des demandes, en méconnaissance des dispositions transitoires de la loi du 14 juin 2013.

A compter 1^er août 2014, le nouvel article 4.4 chapitre II de l’annexe 7-1 de la convention collective Syntec prévoit notamment que 'le personnel concerné par la modalité 3 de bénéficier d’une rémunération annuelle ou au moins égale à 120 % du minimum conventionnel de sa catégorie sur la base d’un forfait annuel de 218 jours travaillés ou sur la base du forfait défini en entreprise. Chaque année l’employeur est tenu de vérifier que la rémunération annuelle versée au salarié est au moins égale à 120 % du minimum conventionnel de son coefficient'.

La société Proservia était tenue, à compter de cette date, de renégocier un accord collectif conforme aux dispositions conventionnelles, ce qu’elle a fait en signant le nouvel accord d’entreprise relatif à l’organisation du temps de travail le 27 novembre 2015, applicable à compter du 1^er janvier 2016.

La cour constate à la lecture de cet accord d’entreprise qu’il est conforme notamment au nouvel article 4.4 précité de l’accord de branche du 1^er avril 2014.

Elle constate également que durant la période transitoire du 1^er août 2014 au 1^er janvier 2016, le salarié a été privé des dispositions conventionnelles plus favorables que celles de l’accord d’entreprise du 9 février 2000 puisque, pris dans son ensemble, le nouvel accord de branche du 1^er avril 2014 comporte à la fois les garanties relatives au suivi du temps de travail des salariés, de leur charge de travail et à la préservation de leur santé tout comme l’accord d’entreprise, mais également une majoration salariale qui n’est pas prévue par cet accord d’entreprise de sorte qu’il s’agit d’un accord collectif globalement plus favorable dont l’employeur devait assurer la primauté.

Ainsi sur cette période du 1^er août 2014 au 1^er janvier 2016, M. Y dont la convention de forfait reposait sur l’accord d’entreprise du 9 février 2000 devait se voir appliquer les dispositions de l’article 4.4 de l’accord de branche relative à la majoration de salaire (120% du minimum conventionnel) correspondant à la modalité 3.

En effet il est constant que M. Y est cadre classé en position 3.2 coefficient 210 ; d’après la convention collective (Annexe 2) il s’agit du 7^e échelon sur 8 dans la classification des ingénieurs et cadres, elle concerne les ingénieurs et cadres : « ayant à prendre, dans l’accomplissement de leurs fonctions, les initiatives et les responsabilités qui en découlent, en suscitant, orientant et contrôlant le travail de leurs subordonnés. Cette position implique un commandement sur des collaborateurs et cadres de toute nature ».

L’article 3 du contrat de travail de l’intéressé prévoit quant à lui que «compte tenu de la nature de ses fonctions, des responsabilités qu’il exerce et du degré d’autonomie dont il dispose dans l’organisation de son emploi du temps, sa durée de travail est fixée sur la base de 218 jours travaillés».

L’employeur admettait d’ailleurs cette éligibilité à la modalité 3, contrairement à ce qu’il indique dans le cadre de la présente instance puisqu’il lui proposait une nouvelle convention de forfait en jours fondée sur le nouvel accord d’entreprise du 27 novembre 2015, avec effet au 1^er janvier 2016, convention que le salarié a refusé de signer, mais applicable aux seuls cadres en autonomie complète.

Dans ces conditions, M. Y est bien fondé à revendiquer l’application à son profit d’une rémunération de 120 % du salaire minimum conventionnel prévu pour sa catégorie, du 1^er août 2014

au 1^er janvier 2016.

Il produit au soutien de cette demande un tableau de calculs en pièce n° 16 dont la cour a vérifié l’exactitude des données aux regards des textes fixant les minima conventionnels et des bulletins de salaire, il en ressort que la société Proservia doit à M. Y un rappel de salaire de 10435,88 € bruts pour la période arrêtée au mois d’août 2015 inclus outre 1043,58 € bruts au titre des congés payés y afférents conformément à sa demande subsidiaire sur laquelle la cour statuera par évocation, aucune des parties n’ayant demandé à la cour de surseoir à statuer sur cette demande dans l’attente de la décision de la formation de départage du conseil de prud’hommes, non encore rendue à jour.

S’agissant de la période du mois de septembre 2015 au mois de décembre 2015 inclus, il est dû au salarié un rappel de salaire de 802,76 € bruts par mois constitué de la différence entre le minimum conventionnel majoré et le salaire réellement versé soit au total 3211,04 € bruts ainsi que les congés payés y afférents à hauteur de 321,10 € bruts.

À compter du 1^er janvier 2016, le nouvel accord d’entreprise se substituait au précédent de sorte que la convention de forfait fixée au contrat de travail de M. Y était privée de tout fondement, raison pour laquelle l’employeur lui a proposé la signature d’une nouvelle convention de forfait jours que le salarié a refusée.

Dans ces conditions il ne pouvait revendiquer l’application à son profit de la modalité 3 à partir de cette date et c’est à juste titre que l’employeur a considéré qu’il devait être soumis à la durée du travail prévue par la convention collective Syntec pour la modalité 1 dite 'standard’c'est-à-dire 35 heures hebdomadaires, modalité reprise par le nouvel accord d’entreprise.

La demande de rappel de salaire présentée par M. Y sur le fondement de l’article 4.4 de l’accord de branche (salaire conventionnel majoré) pour la période postérieure au 31 décembre 2015 ne peut donc prospérer et sera rejetée.

Sur la demande de résiliation judiciaire :

Au soutien de sa demande de résiliation judiciaire, M. Y fait valoir :

— que son employeur a, en toute connaissance de cause, refusé de lui verser un salaire prévu par la convention collective, le privant ainsi de 15 à 20 % de son salaire et ce depuis l’origine de son contrat de travail,

— que des heures supplémentaires ne lui ont pas été payées et qu’il ait été privé de jours de RTT à compter du 1^er janvier 2016,

— que l’employeur qui ne lui donne plus de missions extérieures depuis 2012, a fait cesser l’activité de formations certifiantes que le salarié avait lui-même mis en place pour pallier la carence de missions : depuis le 1^er janvier 2017, l’employeur n’a donné aucun travail à M. Y.

La société Proservia conteste tout manquement relatif au salaire ; subsidiairement elle invoque l’incertitude juridique qui interdirait de considérer le non-paiement comme un manquement grave.

De plus, M. Y ne démontre pas que la poursuite de son contrat aurait été empêchée.

Il ne démontre pas davantage qu’on l’aurait privé de missions extérieures, et il est actuellement maintenu en inter-contrats comme de nombreux salariés de SSII.

Sur ce,

L’action en résiliation judiciaire du contrat de travail, fondée sur l’inexécution par l’employeur de ses obligations, ne peut aboutir que si la gravité de la violation par l’employeur de ses obligations contractuelles est incompatible avec la poursuite du contrat de travail. La résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée à l’initiative du salarié et aux torts de l’employeur produit alors les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Il a été jugé précédemment que le salarié pouvait revendiquer à son profit un rappel de salaires non pas depuis le début de la relation contractuelle et jusqu’à ce jour mais entre le mois d’août 2014 et le mois de décembre 2015 ; il s’agit d’un manquement de l’employeur mais dont l’ancienneté ne justifie pas le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat en 2020.

S’agissant des missions confiées au salarié, la société Proservia ne conteste pas que M. Y est en inter-contrat actuellement, ce qui ne peut constituer en soi un manquement de l’employeur dont l’activité est celle d’envoyer en missions des ingénieurs en fonction des besoins variables des clients (entreprise anciennement dite SSII). M. Y ne verse strictement aucune pièce sur la privation de certaines tâches en particulier l’activité de formation certifiantes, il n’a pas émis la moindre revendication vis-à-vis de l’employeur à ce titre.

La cour estime que ce manquement est insuffisamment établi.

S’agissant des heures supplémentaires, M. Y indique que lors de la mise en place du nouvel accord d’entreprise du 27 novembre 2015, la direction a adressé à chaque salarié concerné un mail et un avenant au contrat de travail à signer impérativement avant le 13 janvier 2016 ; il a refusé de signer cet avenant de sorte que la société lui a appliqué les 35h avec suppression des RTT, néanmoins tous les bulletins de salaire pour cette période ont continué de mentionner «forfait mensuel » et non « salaire », en contradiction même avec ce nouveau statut imposé par l’employeur du fait de la non signature de l’avenant.

Il a été jugé précédemment que l’employeur avait appliqué à bon droit les dispositions de la modalité 1 dite «standard» de l’annexe à la convention collective Syntec de sorte qu’il était fondé à ne plus faire bénéficier le salarié de jours de RTT qui sont la contrepartie d’un décompte forfaitaire du temps de travail. En revanche il est exact que la société a continué à éditer des bulletins de salaire ne détaillant pas le temps de travail mais visant le «forfait mensuel».

M. Y justifie avoir interrogé sa direction par courrier du 21 décembre 2016 sur la suppression de ses RTT et demandé le règlement de ses heures supplémentaires qui calculées en jours représentaient selon lui 7,97 jours (55 h 54 min).

Par ailleurs, il fait valoir que par application de l’accord d’entreprise, au-delà d’un total de 21 heures supplémentaires, 70 % de celles-ci devaient être payées et le reste traduit en repos compensateurs, mais qu’il n’a pas été en mesure de poser des repos compensateurs comme il l’expliquait dans son courrier du 21 décembre 2016 car il existait un délai de carence pour les poser, selon une note de service du 23 mars 2016.

Pour satisfaire au régime probatoire de l’article L 3171-4 du code du travail, M. Y produit devant la cour le relevé de son temps de travail issu du logiciel Horoquartz montrant le cumul d’heures supplémentaires calculé en jours à hauteur de 7,97 jours soit 55h54 au mois de décembre 2016.

De son côté la société ne conteste pas ces mentions mais critique le calcul opéré par le salarié dans la mesure où il applique une majoration de 25% aux 8 premières heures et 50% aux 47,91 heures suivantes sans démontrer qu’elles ont été accomplies au-delà de la 42^e heure hebdomadaire, ce qui est manifestement impossible sauf à considérer que le salarié les aurait accompli la même semaine un total de 89,91 heures hebdomadaires.

En effet la cour observe que le calcul du salarié suppose que toutes les heures supplémentaires étaient effectuées sur la même semaine pouvoir appliquer une majoration de 50 % sur la majeure partie d’entre elles alors que le relevé Horoquartz mentionne 0,97 jours au 21 avril 2016, 2,34 jours au 3 mai 2016, 2,98 jours au 11 décembre 2016 avec plusieurs soldes différents sur ce même jour et 7,97 jours au 31 décembre 2016.

La cour n’est donc pas en mesure de retenir l’existence d’heures supplémentaires accomplies au-delà de la 42^e heure hebdomadaires sur cette période de sorte qu’il convient d’appliquer la majoration de 25 % sur l’ensemble des heures supplémentaires revendiquées.

En conséquence il est dû à M. Y un rappel de salaire de 1936,93 € bruts outre les congés payés y afférents à hauteur de 193,69 € bruts sur l’année 2016.

La cour constate à ce titre que le manquement de l’employeur est réel mais date de 2016 et que celui-ci, depuis quatre ans, n’a pas fait obstacle à la poursuite du contrat de travail.

Dans ces conditions, la demande de résiliation judiciaire sera rejetée, ainsi que les demandes de dommages et intérêts, d’indemnité de rupture et d’indemnité pour violation du statut protecteur subséquentes, par confirmation du jugement entrepris.

Sur le surplus des demandes :

La société Proservia, succombant partiellement, sera condamnée aux dépens de première instance par infirmation du jugement déféré ainsi qu’aux dépens d’appel, et à payer à M. Y la somme de 4000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de M. Y, et les demandes en paiement subséquentes, et en ce qu’il a rejeté la demande principale de rappel de salaires,

L’infirme sur le surplus,

Statuant à nouveau, et y ajoutant,

Condamne la société Proservia à payer à M. Y les sommes suivantes :

—  10435,88 € bruts à titre de rappel de salaire pour la période du mois d’août 2014 au mois d’août 2015 inclus outre 1043,58 € bruts au titre des congés payés y afférents,

—  3211,04 € bruts à titre de rappel de salaire pour la période du mois de septembre 2015 au mois de décembre 2015 inclus ainsi que les congés payés y afférents à hauteur de 321,10 € bruts,

—  1936,93 € bruts à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires pour l’année 2016 outre les congés payés y afférents à hauteur de 193,69 € bruts,

—  4000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette le surplus des demandes de M. Y,

Condamne la société Proservia aux entiers dépens.

Le présent arrêt a été signé par F G, présidente, et par D E, greffière.

La greffière La présidente

D E F G.