16/11/2020

ARRÊT N°

N° RG 18/00999 – N° Portalis DBVI-V-B7C-MEUO

CB/NB

Décision déférée du 07 Décembre 2017 – Tribunal de Grande Instance de TOULOUSE – 16/04411 (M. X)

Y-L B

C/

J E

SAS CLINIQUE MEDIPOLE GARONNE

Organisme CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE DE LA HAUTE GA RONNE

CONFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

1^re Chambre Section 1

***

ARRÊT DU SEIZE NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT

***

APPELANT

Monsieur Y-L B

[…]

[…]

Représenté par M^e Françoise DUVERNEUIL de l’ASSOCIATION VACARIE – DUVERNEUIL, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMES

Monsieur J E

[…]

[…]

Représenté par M^e Emmanuelle ASTIE, avocat au barreau de TOULOUSE

SAS CLINIQUE MEDIPOLE GARONNE, représentée par ses dirigeants légaux domiciliés au siège,

[…]

[…]

Représentée par M^e Olivier THEVENOT de la SELARL THEVENOT MAYS BOSSON, avocat au barreau de TOULOUSE

Organisme CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE DE LA HAUTE GARONNE, prise en la personne de son directeur général en exercice domicilié ès-qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Luc MOREAU de la SCP INTER-BARREAUX VPNG, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

Après audition du rapport, l’affaire a été débattue le 07 Septembre 2020 en audience publique, devant la Cour composée de :

C. BELIERES, président

C. ROUGER, conseiller

J.C. GARRIGUES, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : L. SAINT LOUIS AUGUSTIN

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par C. BELIERES, président, et par L. SAINT LOUIS AUGUSTIN, greffier de chambre.

Exposé des faits et procédure

En 1974, M. J E a été victime d’un accident de la circulation ayant occasionné une fracture ouverte du condyle interne du genou droit qui a nécessité une intervention chirurgicale d’ostéosynthèse par plaqué vissée pratiquée par le docteur Z à l’Hôtel Dieu de Toulouse (31).

A la suite de cette intervention, il a du subir de nombreuses opérations chirurgicales : quatre pratiquées par le docteur A à la Clinique Saint Y du Languedoc entre 1989 et 1998 et cinq pratiquées par le docteur B à la Clinique du Cours Dillon, entre 1999 et 2005.

En février 1998, il a contracté une infection à staphylocoque doré à l’issue de sa cinquième intervention et celle-ci s’étant stabilisée, le docteur B a procédé à la mise en place d’une prothèse totale du genou au mois de février 1999.

En 2003, il s’est plaint de fortes douleurs au genou et a présenté une hyperthermie à 40°, qui a conduit son médecin traitant au diagnostic d’infection aigüe de la peau confirmé par le docteur N-O, responsable de la rééducation fonctionnelle.

Il s’est vu prescrire une antibiothérapie, qui a semblé fonctionner dans un premier temps, mais les bilans biologiques fréquents ont indiqué une augmentation constante du nombre de leucocytes, signe de l’existence d’une infection persistante qui, après prélèvement réalisé sur le genou, en juillet 2003, a révélé l’existence d’une infection à staphylocoque doré.

Il a alors été adressé par son médecin traitant au service des maladies infectieuses du CHU de Toulouse Purpan où il a été pris en charge par le docteur C, qui l’a confié au docteur B, lequel a retiré la prothèse infectée en juillet 2003 et en a replacé une nouvelle en août 2003.

Il a été à nouveau pris en charge le 4 novembre 2005 par le docteur B en vue de procéder à un lavage articulaire, le dernier prélèvement effectué sur son genou ayant révélé à nouveau la présence d’une infection à staphylocoque doré méti-sensible.

A compter de cette intervention et durant toute l’année 2006, il a poursuivi le traitement antibiotique initialement prescrit avec des variations de posologie avant qu’il ne soit modifié en mars 2007.

En janvier 2007, il a fait l’objet d’un prélèvement sur le genou qui a révélé la présence de staphylocoque doré.

Par acte d’huissier en date du 11 octobre 2007 il a fait assigner la Clinique Saint Y du Languedoc au titre de l’infection nosocomiale contractée lors de son hospitalisation en 1998 devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Toulouse qui, par ordonnance en date du 11 octobre 2007, déclarée commune à la Sas Clinique Médipole Garonne venant aux droits de la Sa Clinique du Cours Dillon et au docteur B, a prescrit une mesure d’expertise confiée à M^me D qui a déposé son rapport le 20 décembre 2010 et constaté l’absence de consolidation.

Par acte d’huissier de justice délivré le 14 novembre 2013, M. E a fait assigner M. Y-L B et la Sas Clinique Médipole Garonne devant le tribunal de grande instance de Toulouse en déclaration de responsabilité et réparation in solidum des préjudices subis et a appelé en cause la Caisse Primaire d’Assurance Maladie (Cpam) de la Haute Garonne en sa qualité de tiers payeur.

Il a saisi le juge de la mise en état qui, par ordonnance du 19 février 2015, a rejeté la demande de provision et a prescrit une expertise complémentaire confiée au docteur D en vue de procéder à l’évaluation du préjudice corporel, lequel a déposé son rapport le 7 mars 2016.

Par jugement en date du 7 décembre 2017 le tribunal a :

— débouté le docteur B de sa demande de contre-expertise

— fixé le préjudice soumis à recours à la somme de 995.015,87 €, dont 586.027,10 € pour la caisse et 408.988,77 € pour la victime

— réservé les droits de M. E s’agissant de son préjudice professionnel définitif

— condamné le docteur B à payer à M. E les sommes de 408.988,77 € pour son préjudice patrimonial et de 164.270 € pour son préjudice extra-patrimonial

— condamné le docteur B à payer à la Cpam de la Haute-Garonne la somme de 586.027,10 € en remboursement de ses débours et la somme de 1.055€ en application de l’alinéa 9 de l’article L. 376-1 du code de la sécurité sociale, pour ses frais de gestion

— débouté M. E de ses demandes formées à l’encontre de la Sa Clinique Médipole Garonne

— condamné le docteur B aux dépens de l’instance, en ce compris les frais des expertises judiciaires avec recouvrement dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile

— condamné le docteur B à payer à M. E la somme de

3.000 € et à la Cpam de Haute Garonne la somme de 2.000 € sur le fondement au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— débouté la Sa Clinique Médipole Garonne de sa demande formée en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

— ordonné l’exécution provisoire de la présente décision à concurrence des 2/3 pour la victime et de la totalité pour le tiers payeur.

Pour statuer ainsi il a considéré que le choix d’un sapiteur infectiologue était suffisant et que le recours à un chirurgien orthopédiste spécialisé dans les infections ostéoarticulaires complexes n’était pas nécessaire, la discussion étant centrée sur l’antibiothérapie et l’infection ; il a estimé que l’infection litigieuse constituant une infection sur site opératoire contractée antérieurement à l’admission de M. F à la clinique Médipole Garonne au mois de novembre 2005 et ne revêtant pas, dès lors, le caractère d’infection nosocomiale, la responsabilité de cet établissement de santé ne saurait être engagée ; il a retenu que ce patient présentait un risque infectieux compte tenu de deux facteurs importants connus et non contestés à savoir son tabagisme et le nombre très important d’interventions au niveau de son genou avec une première infection en février 1998 et une seconde au cours de l’année 2003, que lors du troisième épisode infectieux apparu en 2005, de caractère non nosocomial, le choix de l’intervention par lavage de la prothèse initié et réalisé par le docteur B s’était révélé sans efficacité et que les antibiothérapies successives non conformes (posologie et administration par voie orale exposant à une non efficacité et traitement ultérieur inadapté) avaient conduit à l’inefficacité du traitement et à une chronicisation de cette infection, ce qui caractérise une négligence du chirurgien dans le suivi de ce patient à risque, en post opératoire, constitutive de faute.

Par déclaration du 27 février 2018, M. B a relevé appel de la décision en critiquant l’intégralité des chefs de son dispositif hormis ceux relatifs à la clinique et en intimant l’ensemble des parties.

Prétentions et moyens des parties

M. B demande dans ses conclusions du 6 juillet 2020, au visa de l’article L. 1142-1, I du code de la santé publique, de réformer le jugement

A titre principal,

— débouter M. E ainsi que tous concluants à son encontre de l’ensemble de leurs demandes

— ordonner avant dire droit une contre-expertise et commettre pour y procéder un expert spécialisé en chirurgie orthopédique avec les mêmes missions que celles fixées dans l’ordonnance du 11 octobre 2007 en lui adjoignant si nécessaire un sapiteur infectiologue

A titre subsidiaire,

— dire que sa responsabilité ne peut être retenue qu’au titre d’une perte de chance évaluée à 33 %

— fixer le préjudice de M. E de la manière suivante

Préjudice patrimoniaux

a) temporaires

* préjudices professionnels temporaires : 7.116,92 €

* frais divers : assistance tierce-personne : 14.152,72 €

b) permanents

* dépenses de santé futures : à déterminer

* dépenses consécutives à la réduction d’autonomie : frais de véhicule adapté : 2.196,60 €

Préjudice extra-patrimoniaux

a) temporaires

* déficit fonctionnel temporaire total : 1.077,78 € et partiel : 6.703,49 €

* souffrances endurées : 9.900 €

* préjudice esthétique temporaire : 3.300 €

b) permanents

* déficit fonctionnel permanent : 20.671,20 €

* préjudice esthétique permanent : 6.930 €

* préjudice d’agrément : 4.950 €

* frais divers : 1.230,29 €

3) Sur les créances de la Cpam

* rente AT : 128.050,75 €

* perte de gains professionnels actuels : 9.309,83 €

— rejeter les autres demandes de M. E

En tout état de cause,

— condamner M. E au paiement de la somme de 2.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il fait valoir que sa responsabilité ne peut, en vertu de l’article L 1142-1 I du code de la santé publique, être engagée qu’en cas de faute prouvée à son égard et dans la seule mesure du dommage en résultant directement.

Il affirme que le choix du traitement antibiotique prescrit en 2005 est conforme, ainsi que démontré par son médecin conseil, le docteur G, la bactériologie réalisée le 5 novembre 2005 sur un prélèvement profond révélant bien un staphylocoque sensible à l’Oxacilline et aux deux antibiotiques associés prescrits, lesquels ont été maintenus par le médecin rééducateur puis renouvelés par le médecin traitant durant toute l’année 2006, à qui il revenait de réactualiser le traitement sur la posologie et le mode d’administration sans qu’une faute personnelle puisse être retenue sur ce point à

son encontre dès lors qu’il n’avait plus la charge de cette prescription depuis le 6 décembre 2005 ; il indique que le changement de traitement antibiotique (Pyostacine) en mars 2007 a été effectué par le médecin rééducateur, ce dont le médecin traitant a été avisé et a prescrit le renouvellement et avait la responsabilité de l’adresser à un spécialiste infectiologue si son état le nécessitait ; il soutient que le résultat d’une autre conduite thérapeutique étant impossible à connaître, le choix chirurgical effectué ne peut être valablement contesté ; il reproche à l’expert non spécialisé en chirurgie orthopédique, de n’avoir de toute évidence pas pris en compte, à sa juste importance, l’état antérieur particulièrement contributif de M. E qui présentait un genou multi-opéré avec des cicatrices multiples et remaniées et un tabagisme chronique ayant un impact incontestable sur le cicatrisation, ce qui représentait un terrain à risque majeur rendant inéluctable les phénomènes de nécrose et de suppuration qu’il convenait d’intégrer dans la détermination des responsabilités, ce que l’expert n’a pas fait.

Il considère qu’en l’absence de conclusion d’un expert spécialisé en chirurgie orthopédique mettant en cause incontestablement sa responsabilité, aucune condamnation à indemnisation des différents postes de préjudice ne saurait intervenir sans que soit ordonnée au préalable une contre expertise confiée à un expert de cette spécialité car l’expert judiciaire a centré la discussion uniquement sur l’infection et sur l’absence de concertation avec une équipe médicale pour la prise en charge de cette infection alors qu’il n’a pas lui-même pris l’avis d’un chirurgien orthopédiste.

Subsidiairement, il fait valoir que pour les mêmes raisons, sa responsabilité ne saurait être engagée qu’au titre de la perte d’une chance qui ne saurait être supérieure à 33 % et non au titre d’une faute engendrant une réparation intégrale du préjudice puisqu’il n’est pas possible d’affirmer qu’une autre conduite thérapeutique aurait permis, de façon certaine, la guérison.

Il conclut à la réduction de nombre des postes d’indemnisation de préjudice corporel réclamés, sauf à leur appliquer le taux de perte de chance de 33 %.

Il indique notamment au titre des dépenses de santé futures que l’expert en a établi la liste sans pour autant donner une estimation de leur coût et que les devis communiqués par M. E P Q et doivent être réduits à de plus justes proportions ; il soutient que le poste des préjudices professionnels définitif doit être exclu des postes indemnisables dans la mesure où il n’a pas été déterminé par l’expert qui est resté taisant sur l’imputabilité de la prise en charge litigieuse à l’arrêt de travail définitif de M. E au regard de son état antérieur et conclut au débouté sur ce point ; il offre l’indemnisation du déficit temporaire sur la base de 23 € par jour ; il critique le calcul du tiers payeur qui lui impute 70 % de la rente AT.

M. E demande dans ses conclusions du 2 juillet 2020, au visa des articles 1147 et suivants du code civil, de :

A titre principal,

— confirmer le jugement sauf en ce qu’il a limité le montant dû par le docteur B au titre des souffrances endurées, du préjudice esthétique temporaire, du déficit fonctionnel permanent, du préjudice esthétique permanent, du préjudice d’agrément et du préjudice d’établissement , et l’indemnité due au titre des frais irrépétibles

— condamner le docteur B à lui payer les sommes suivantes :

* préjudices extra-patrimoniaux temporaires

— souffrances endurées à 5/7 : 35.000 €

— préjudice esthétique temporaire : 34.000 €

* préjudices extra-patrimoniaux permanents

— déficit fonctionnel permanent : 92.800 €

— préjudice esthétique permanent : 35.000 €

— préjudice d’agrément : 50.000 €

— préjudice d’établissement: 20.000 €

—  5.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

A titre subsidiaire,

— confirmer le jugement dont appel en toutes ses dispositions ;

En tout état de cause,

— condamner le docteur B à lui verser la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens, s’agissant de la procédure d’appel.

Il soutient que la demande de contre expertise est inopérante dès lors que le rapport d’expertise ne présente ni faiblesse ni erreurs mais procède d’un travail exhaustif, clair et impartial, que M. B ne produit aucun élément ou pièce complémentaire au dire adressé par le docteur H, en octobre 2010, dans le cadre de la première expertise réalisée qui avait fait l’objet d’une discussion contradictoire et technique aux termes duquel tant l’expert D que son sapiteur Dupon avaient maintenu leurs conclusions, que surtout l’état antérieur et le facteurs de risque présentés par M. E ont parfaitement été intégrés dans les diverses discussions et expertises et étaient d’ailleurs parfaitement connus lors de ses divers prises en charge, que l’expert judiciaire pour retenir une responsabilité imputable au docteur B se place sur le terrain de la mauvaise prise en charge de l’infection et de son suivi chez ce patient multi-opéré et ayant présenté deux épisodes antérieurs d’infection avec un fort degré de résistance aux antibiotiques.

Il prétend que s’il est impossible de certifier qu’une autre conduite thérapeutique aurait permis de manière incontestable sa guérison, il n’en demeure pas moins que c’est la faute commise par le docteur B qui a entraîné de manière directe et certaine les préjudices subis, en ce compris la perte de sa jambe, en raison d’une négligence fautive dans le suivi pour n’avoir procédé à aucune concertation sur la problématique de l’infection avec des médecins spécialistes, pour voir initié et réalisé une prise en charge sans efficacité, avec de surcroît des antibiothérapies successives non conformes qui ont conduit à l’inefficacité du traitement et à une chonicisation de l’infection de sorte qu’il n’a pas donné des soins attentifs, consciencieux et conformes aux données acquises de la science et commis un manquement à son obligation de soins.

La Sas Clinique Médipole Garonne demande dans ses conclusions du 25 juillet 2018, au visa de l’article L. 1142-1 du Code de la santé publique, de :

— constater que le docteur B et M. E ne formulent aucun grief à son encontre

— confirmer le jugement en ce qu’il a dit que sa responsabilité n’est pas susceptible d’être recherchée, débouté M. E et la Cpam de la Haute-Garonne de leurs demandes dirigées à son encontre, débouté le docteur B de sa demande de contre-expertise

Subsidiairement, si la cour devait dire qu’il y a lieu à contre-expertise

— prononcer sa mise hors de cause

— condamner le docteur B à lui payer une indemnité de 2.000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel avec recouvrement dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

La Cpam de la Haute-Garonne demande dans ses conclusions du 18 juillet 2018, au visa des articles L.37661 et 454-1 du code de la sécurité sociale, de

A titre principal,

— confirmer le jugement

A titre subsidiaire, dans l’hypothèse où la Clinique Médipole Garonne voyait sa responsabilité retenue,

— réformer le jugement

— constater que sa créance au titre des prestations servies à M. E, ressort à la date du 6 juillet 2016 à la somme définitive de 586.027, 10 € se décomposant comme suit :

* au titre des dépenses de santé actuelles et frais divers : 142.648,01 €

* au titre de la perte de gains professionnels actuelle : 56.423,22 €

* au titre de la rente AT : 179.271,06 €

* au titre des frais de santé futurs : 207.684,84 €

— condamner in solidum les tiers responsables à lui payer la somme de 586.027,10 €,

— condamner in solidum les tiers responsables, en application de l’alinéa 9 de l’article L. 376-1 du code de la sécurité sociale, à payer l’indemnité forfaitaire pour les frais de gestion qu’elle est en droit de recouvrer s’élève à la somme de 1.055 €, étant précisé que cette indemnité est assimilée à une cotisation sociale et sera recouvrée selon les dispositions prévues par le code de la sécurité sociale

— condamner in solidum les tiers responsables à lui verser la somme de 2.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi que les dépens de première instance

A titre infiniment subsidiaire,

— statuer ce que de droit sur la demande de contre-expertise

En tout état de cause,

— condamner les tiers responsables à lui payer la somme de 2.500 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles qu’elle a exposé en cause d’appel

— condamner in solidum les tiers responsables aux entiers dépens de l’instance avec recouvrement dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

Motifs de la décision

En cause d’appel, aucune partie ne recherche la responsabilité de la Sas Clinique Médipole Garonne.

Seule l’action exercée par M. E contre le chirurgien, M. B, reste litigieuse.

Sur la responsabilité

* sur la demande de contre-expertise

Le demande de contre expertise fondée sur l’absence de recours par l’expert judiciaire à un chirurgien orthopédiste spécialisé doit être écartée.

M^me D a procédé à ses investigations de façon contradictoire, recueilli toutes les doléances de M. E, procédé à une analyse complète de son dossier médical, répondu aux dires des parties et déposé un rapport motivé étayé par des données objectives et des considérations médico-légales.

Elle a effectué un historique très précis de chaque intervention subie par M. E depuis son accident du travail de 1974 qui a occasionné une fracture ouverte du condyle interne du genou droit ayant nécessité une intervention chirurgicale d’ostéosynthèse par plaque vissée et de ses suites en détaillant chacune des interventions postérieures du 8 mars 1989 pour une rupture du ménisque, 12 septembre 1989 pour une ligamentoplastie du genou droit, 27 janvier 1997 pour une ostéotomie de valgisation du tibia droit, 9 février 1998 pour une synovectomie du genou droit, 5 février 1999 pour la pose d’une prothèse totale du genou droit, 23 juillet 2003, pour l’ablation de sa prothèse et la remise en place d’un spacer en ciment, 28 août 2003 pour la remise en place d’une prothèse totale de genou droit, 9 octobre 2003 pour la reprise de la cicatrice avec greffe cutanée au niveau du genou droit, 14 novembre 2005 pour un lavage articulaire du genou droit réalisé sous arthroscopie avec synovectomie antérieure et reprise du lambeau musculaire pour couvrir les orifices de fistulation cutanée antérieure, en explicitant pour chacune d’entre elles leur objet, l’état des examens biologiques préalables, les modalités de l’intervention, le traitement prescrit, la rééducation effectuée, les consultations et la teneur des certificats médicaux de suivi post opératoire.

Elle a rappelé que M. E avait présenté une première infection nosocomiale après l’intervention du 9 février 1998 à staphylococcus aureus méti-S dont l’évolution avait été favorable, que l’évolution de son genou droit ne pouvait être imputée à cette infection d’autant que le germe retrouvé en 2003 n’était pas le même, qu’il avait présenté en 2003 une nouvelle infection de son site opératoire, infection profonde à caractère aigü ne pouvant être imputée de façon formelle à des soins et pouvant provenir d’une contamination hématogène à partir d’un autre foyer ou d’un portage chronique non recherché, la prise en charge immédiate de cette infection jusqu’en 2005 ayant été conforme aux pratiques de l’époque et aux données de la science.

Elle a estimé que la prise en charge n’était plus conforme à partir de 2005 en explicitant les raisons conduisant à cet avis.

Elle a également souligné et exposé les facteurs de risques, mentionnant notamment que M. E présentait 'un risque infectieux incontestable avec un genou multi opéré et donc un risque septique pouvant être chiffré comme étant supérieur à 5 % (en comparaison une primo implantation de prothèse sur genou non opéré qui comporte un risque de 1 à 2 %) avec un tabagisme chronique (environ un demi paquet par jour) facteur favorisant les troubles de la cicatrisation et les infections sur site opératoire'.

Spécialiste de médecine légale, elle a pris soin de recueillir l’avis d’un sapiteur, professeur de médecin et infectiologue, particulièrement à même de donner un avis éclairé dès lors que le problème posé par ce patient était essentiellement d’ordre infectieux ; ce choix n’a pas été initialement critiqué et la demande formulée aujourd’hui de recours à un autre spécialiste, chirurgien orthopédiste, ne repose sur aucune raison valable.

M. B ne verse aux débats aucune pièce susceptible d’apporter des éléments nouveaux de nature à remettre en cause les investigations expertales.

Celles figurant à son bordereau de communication, au nombre de dix, ont toutes été soumises à l’expert judiciaire.

Le dire de son médecin conseil a été pris en compte par M^me D qui a admis certaines de ses remarques et modifié en conséquence les termes de son pré-rapport sur quelques points, notamment sur le caractère méti-sensible du staphylocoque prélevé, avec ses incidences.

Toutes les données techniques d’ordre médical ont été fournies pour permettre à la juridiction de procéder à une analyse juridique dans le cadre de l’action en responsabilité dont elle est saisie, étant rappelé qu’en vertu de l’article 246 du code de procédure civile le juge n’est pas lié par les constatations ou les conclusions du technicien et reste seul compétent pour apprécier leurs incidences, au plan juridique, quant à l’existence des fautes alléguées et à la nature du dommage indemnisable.

* sur les fautes

En vertu de l’article L 1142-1 I du code de la santé publique le professionnel de santé n’est responsable des conséquences dommageables d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu’en cas de faute de sa part.

La faute reprochée porte sur la prise en charge et le suivi médical de M. E à compter de novembre 2005.

La lecture du rapport d’expertise révèle que la première infection nosocomiale du site opératoire consécutive à l’intervention du 9 février 1998 à staphylococcus auréus meti-S a eu une évolution favorable ; la seconde infection sur site opératoire en mai 2003 (infection profonde) par un S. aurus meti-R, distinct de celui de la première infection, à caractère aigu, survenue en dehors de toute hospitalisation sans pouvoir être reconnue comme une infection associée aux soins a bénéficié d’une prise en charge réalisée conformément aux recommandations de l’époque par le D^r B avec l’appui du service infectiologique de l’hôpital Purpan à savoir explantation en juillet 2003 et réimplantation en août 2003, et s’est poursuivie selon les données de la science jusqu’en 2005.

Elle ne l’a plus été à partir de novembre 2005 pour l’infection par un staphylocoque différend, méticillino-sensible, non imputable à une infection nosocomiale.

L’expert D indique à ce sujet que 'le traitement par Rifadine et Orbénine était conforme aux recommandations, compte tenu de l’antibiogramme, du moins initialement dans la posologie et le mode d’administration (Orbénine 2g x 3 IV et Rifadine 600 mg x 3 IV) ; cette même antibiothérapie a été poursuivie en 2006 mais par voie IV (mauvaise biodisponibilité orale de l’Orbénine) avec une diminution de la dose de cet antibiotique puis de la Rifadine en raison de l’élévation des paramètres biologiques et hépatiques (élévation sans conséquence mais posologie basse de Rifadine exposant à nouveau à une inefficacité).'

Elle poursuit 'en 2007 persistance d’une infection cutanée du genou droit à staphylococcus aureus (prélèvement du 3 février 2007), origine genou ; il n’y a pas d’antibiogramme. Un traitement par Pyostacine est prescrit (cette antibiothérapie par voie orale n’est pas conforme s’il s’agit du même staphylococcus érythro-R car la synergistine n’est plus active que sur un des deux composants). Le docteur B récuse l’intervention chirurgicale alors qu’il existe une fistule. Aucun prélèvement profond n’est effectué : un syndrome inflammatoire s’est installé avec une CRP à 113 mg/l.

Par la suite évolution vers un genou bloqué et douloureux'.

Elle relate lors de l’expertise du 9 septembre 2009 'une fistule purulente du genou droit non fonctionnel et douloureux, autrement dit une infection chronique sur deuxième prothèse du genou pour laquelle les seules possibilités thérapeutiques sont

- une ablation du matériel, seule façon de stériliser le genou avec arthrodèse qui sera alors en extension permanente

- une amputation au niveau de cuisse permettant également un contrôle de l’infection mais avec nécessité d’un appareillage

- une antibiothérapie suppressive qui n’est qu’un traitement palliatif.'

Elle considère que 'la prise en charge de cette infection à partir de 2005 ne parait pas conforme'.

Elle critique notamment 'l’absence de nouvel avis infectiologique ou auprès d’un service orthopédique spécialisé dans la prise en charge des infections ostéo articulaires complexes, un acte chirurgical sans efficacité pour une infection sur matériel avec biofilm, des antibiothérapies successives non adaptées dans le choix, le mode d’administration et la posologie'.

Elle explique, en réponse aux dires, 'les cultures du prélèvement du 4 novembre 2005 révèlent un staphylococcus aureus méticillino-sensible sur deux antibiogrammes donc différent du premier Staphylococcus aureus. Le premier traitement par Orbenine et Rifadine initialement adapté a été ensuite réalisé avec une posologie et une voie d’administration orale exposant à une inefficacité. Le traitement ultérieur par Pyostacine n’était pas adapté. Il n’y a eu aucun contrôle ultérieur des prélèvements profonds après des récidives (fistulation), aucun avis spécialisé infectiologique ou en chirurgie orthopédique pour une infection ostéo-articulaire. La prise en charge d’une infection sur prothèse de biofilm repose sur une antibiothérapie adaptée mais également sur une prise en charge chirurgicale qui passe par l’ablation du matériel infecté avec discussion sur la possibilité de la remise en place d’une prothèse qui dépend de l’évolution et du capital osseux restant. Sinon une arthrodèse voire une amputation sont à discuter en tenant compte de l’avis du patient en l’informant des avantages et des inconvénients'.

M. B ne verse aux débats aucun élément venant contredire ce constat.

L’inadaptation de l’intervention de lavage articulaire de novembre 2005 au type d’infection ne peut être écartée au seul motif que l’expert n’est pas un spécialiste de la chirurgie orthopédique, s’agissant avant tout d’une question d’infectiologie.

Le certificat adressé le 21 juillet 2003 par le service de maladie infectieuse du CHU de Toulouse Purpan à M. B lors du précédent épisode infectieux de 2003 mentionnait qu’il est nécessaire 'pour authentifier une probable infection de la prothèse du genou expliquant ce sepsis chronique d’effectuer des examens complémentaires et notamment une scintigraphie osseuse.. qu’il est illusoire de stériliser une prothèse uniquement avec des antibiotiques si elle est infectée, qu’une prise en charge médicale resserrée est absolument nécessaire associée à l’antibiothérapie….'.

Lors de l’apparition du nouveau sepsis en octobre 2005, aucun avis n’a été sollicité auprès de ce service spécialisé avant de procéder au lavage articulaire avec synovectomie partielle et couverture, intervention critiquée par l’expert comme dépourvue d’efficacité ; aucun contrôle de prélèvements profonds n’a été effectué.

De même, M. B se borne à soutenir pour réfuter l’antibiothérapie inadaptée à compter de 2006 qu’il n’était pas à l’origine de la poursuite de l’antibiothérapie par voie orale en 2006 ni du changement d’antibiothérapie en mars 2007, cette modification ayant été effectuée par le médecin rééducateur et renouvelée par le médecin traitant.

Mais dans un certificat du 6 décembre 2005 adressé au docteur B qui a consulté ce patient en urgence, le médecin rééducateur note 'Nous avons diminué comme prévu l’Orbenine' puis dans la lettre de sortie du 24 janvier 2006 adressée au médecin traitant il mentionne 'sur le plan biologique, il existait malgré tout une élévation du profil hépatique. Ceci me semble dû à la Rifadine. En effet, la diminution avec l’accord du docteur B de cet antibiotique a amené une très nette amélioration de la situation biologique…' ; dans une lettre du 6 mars 2007, le docteur B écrit 'Actuellement on l’a mis sous antibiothérapie à savoir, Pyostacine, qui l’a amélioré de façon notable sur le plan local ainsi que sur le plan biologique… Eu égard à ses antécédents chirurgicaux très lourds au niveau de ce genou, il n’y a plus de solution chirurgicale, notamment de lavage articulaire. En effet, la peau est tellement scléreuse et fine autour de l’orifice fistuleux, qu’il n’est pas possible chirurgicalement de fermer celui-ci. Il faut donc continuer le traitement médical…' ; à l’issue de sa consultation de contrôle du mois de septembre 2007 le docteur B mentionnait ..'on peut donc lui proposer une attelle articulée de maintien du genou s’appuyant sur le fémur et sur le tibia et n’appuyant pas sur les zones opérées du genou. Il est toujours sous traitement antibiotique à l’heure actuelle par Pyostacine….'.

M. B a donc bien directement participé à la prescription et à la modification de l’antibiothérapie de novembre 2005 à juillet 2008 puisque lors de la réunion de synthèse des opérations d’expertise ce chirurgien a confirmé ne plus avoir vu l’intéressé depuis cette dernière date (page 38 du rapport) et a assuré la surveillance effective de ce traitement pendant toute cette période.

Cette prise en charge insuffisante et ce suivi inadapté constituent une absence de réponse médicale satisfaisante et optimale au regard des normes et pratiques professionnelles communément admises et revêt par la même un caractère fautif, d’autant que les antécédents de ce patient au plan infectieux imposaient qu’elle soit particulièrement attentive.

Elle a conduit à une chronicisation de l’infection qui ne pourra plus être contrôlée par un traitement

médical mais nécessitera une chirurgie d’explantation complémentaire avec perte de la fonction du genou puis une amputation trans-fémorale.

Les manquements de ce médecin à l’obligation de donner des soins consciencieux, attentifs et conformes aux données acquises de la science à la date de ceux ci sont donc parfaitement établis.

Ils engagent sa responsabilité civile envers M. E et l’obligent à réparer toutes les conséquences dommageables subies par celui-ci qui sont en relation de causalité directe.

* sur leurs incidences

Ces fautes, qui ont conduit à une inefficacité du traitement antibiothérapique, à une chronicité de l’infection sur matériel avec un genou douloureux, fistulisé, non fonctionnel puis à une amputation, ont privé M. E de la possibilité de bénéficier, en temps utile, de soins spécialisés et adaptés ou de mesures qui auraient pu avoir une influence favorable sur l’évolution de la situation.

Il ne peut être affirmé avec certitude que si les fautes n’avaient pas été commises ce patient serait aujourd’hui guéri, que son infection aurait été jugulée et qu’il serait indemne de toute séquelle, ce qui ne permet pas la réparation intégrale du dommage qui en résulte ; mais il est certain que, sans la faute, ce patient avait une chance d’éviter l’aggravation de son état, ce qui permet l’indemnisation du dommage au titre de la perte de chance ; le préjudice de la victime présente, en effet, un caractère certain et direct chaque fois qu’est constatée la disparition d’une éventualité favorable.

Sur l’indemnisation

sur son étendue

Dans le cas où la faute médicale a fait perdre au patient une chance d’éviter une atteinte à l’intégrité physique, l’indemnisation doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle était réalisée ; elle correspond à une fraction seulement des différents chefs de préjudices subis et son étendue doit s’apprécier en prenant en considération l’état de santé du patient et les conséquences qui en découlent.

Chacune des précédentes infections de site opératoire de 1998 et de 2003 avaient eu une évolution favorable.

S’agissant d’un genou multi-opéré le risque infectieux était accru.

L’antibiothérapie inadaptée a été poursuivie pendant près de trois ans sous la surveillance du docteur B, durée qui a contribué à la chronicisation de l’infection.

Au vu de l’ensemble de ces données, la perte de chance réelle et sérieuse pour M. E de pouvoir éviter ou réduire par une prise en charge adéquate son incapacité actuelle doit être évaluée à 80 % du dommage et la condamnation de M. B limitée à cette proportion qui représente la partie du préjudice total à la réalisation duquel il a contribué par sa faute.

sur le montant de l’indemnisation

L’expert D indique dans son rapport complémentaire du 3 mars 2016 qu’en 2004 l’état fonctionnel du genou droit de M. B était le suivant : mobilité active satisfaisante avec 0° d’extension, 70 ° de flexion, sans laxité, déplacement sans cannes avec une couverture musculo-cutanée de bonne qualité soit un genou qui présentait un déficit fonctionnel permanent de 13 %, évaluation faite au cours de la réunion expertale devant toutes les parties présentées qui n’a suscité aucun commentaire et une approbation générale.

Il précise que depuis la précédente expertise de décembre 2010 il a, durant les années 2009-2010, poursuivi un traitement antibiotique et local par infirmière sur son membre inférieur droit, s’est déplacé en chaise roulante ou à l’aide de béquilles, a été hospitalisé au CHU de Toulouse Rangueil du 6/02/2011 au 25/02/2011 dans le service de chirurgie orthopédique et traumatologique pour la

prise en charge d’une infection chronique au niveau de la prothèse totale du genou droit, a bénéficié d’une ablation de la prothèse, de la mise en place d’un spaceur en ciment avec lambeau de couverture cutanée, qui s’est nécrosé et a donc subi une amputation trans-fémorale le 10/02/2011.

Il note qu’il a effectué une rééducation en centre puis est rentré à domicile le 29 avril 2011 avec une 1^re prothèse fémorale contact avec genou hydraulique et pied à restitution d 'énergie le 20 juin 2011 et est équipé depuis le 21 mai 2012 d’une prothèse définitive avec genou contrôle numérique C-Leg.

Il conclut à :

— un déficit fonctionnel temporaire total du 13/11/2005 au 24/01/2005, du 5/02/2007 au 17/02/2007 puis du 6/02/2011 au 2/04/2011

— un déficit fonctionnel temporaire partiel au taux de 40 % du 25/01/2006 au 4/02/2007 et du 18 février 2007 au 20 décembre 2010 puis du 18/02/2007 au 5/02/2011 et du 29/04/2011 au 21/05/2012

— une consolidation au 21 mai 2012

— des souffrances endurées de 5/7

— un préjudice esthétique temporaire de 2/7 du 13/11/2005 au 06/02/2011 et à 3,5/7 du 7/02/2011 au 21/05/2012

— un déficit fonctionnel permanent de 27 % en rapport avec l’aggravation de son état à partir de 2005 en tenant compte de son état antérieur (40 % – 13 %) qui est une conséquence anormale au regard de l’état de santé et de l’évolution prévisible

— un préjudice esthétique permanent de 3/7

— un préjudice d’agrément

— un besoin d’assistance de tierce personne de 3 heures par semaine à titre viager depuis octobre 2005

— la nécessité d’utiliser un véhicule adapté avec boîte automatique et pédale inversée outre les frais du passage d’un nouveau permis de conduire

— un retentissement professionnel, son état séquellaire ne permettant pas de reprendre un métier avec station debout prolongée et déplacement, ni port de charge, et nécessite un reclassement professionnel adapté à son handicap et à son niveau de formation.

Son rapport constitue une base valable d’évaluation du préjudice corporel subi à déterminer au vu des diverses pièces justificatives produites, de l’âge de la victime (né le 13 août 1955), de son activité (salarié puis commerçant de 2001 à janvier 2006) de la date de consolidation (21 mai 2012), afin d’assurer sa réparation intégrale et en tenant compte, conformément aux articles 29 et 31 de la loi du 5 juillet 1985 applicable quel que soit l’événement dommageable, de ce que le recours subrogatoire des tiers payeurs s’exerce poste par poste sur les seules indemnités qui réparent des préjudices qu’ils ont pris en charge, à l’exclusion de ceux à caractère personnel sauf s’ils ont effectivement et préalablement versé à la victime une prestation indemnisant de manière incontestable un tel chef de dommage.

Par ailleurs, l’évaluation du dommage doit être faite au moment où la cour statue ; le barème de capitalisation utilisé sera celui publié par la Gazette du Palais du 27 novembre 2017 taux d’intérêt 0,5 % qui apparaît le plus approprié eu égard aux données démographiques et économiques actuelles pour assurer les modalités de la réparation pour le futur sans perte ni profit, sans avoir à recueillir préalablement les observations des parties sur cette méthode de calcul.

Préjudices patrimoniaux temporaires (avant consolidation)

—  Dépenses de santé actuelles 142.647,98 €

Ce poste est constitué des frais d’hospitalisation ou de centre de rééducation, frais médicaux et pharmaceutiques, frais de transport, d’appareillage pris en charge par la Cpam soit 142.647,98 €, la victime n’invoquant aucun frais de cette nature restés à sa charge.

Eu égard au taux de perte de chance retenu, il n’est réparable par le tiers responsable qu’à hauteur de 114.118,38 € au profit du tiers payeur.

—  Frais divers 728,14 €

Ils sont représentés par les honoraires d’assistance à expertise par le docteur I, médecin conseil, soit 200 € au vu de la facture produite en date du 8 janvier 2008 et les frais de transport en VSL pour se rendre aux opérations d’expertise soit 528,14 € suivant facture justificative et refus de remboursement de l’organisme social, indemnisable selon le pourcentage de perte de chance admis à hauteur de 582,51 €.

Les frais de consignation de l’expertise judiciaire (3.000 €) font partie des dépens en application l’article 695 4°du code de procédure civile.

- Perte de gains professionnels actuels 77.989,63 €

Ce poste vise à compenser une incapacité temporaire spécifique concernant les répercussions du dommage sur la sphère professionnelle de la victime et doit être évalué au regard de la preuve d’une perte effective de revenus.

Lors du fait dommageable M. E percevait un revenu égal au SMIC soit au vu des pièces justificatives produites et pour l’ensemble de la période du 13 novembre 2015 au 21 mai 2012 une perte de 77.989,63 € dont 80 % ou 62.391,70 € indemnisable.

Il a reçu pour la période du 13/11/2005 au 30/11/2011 suivant décompte de prestations de la Cpam de la Haute Garonne des indemnités journalières pour un montant de 56.423,22 € qui s’imputent sur ce poste de dommage qu’elles ont vocation de réparer.

L’indemnité devant revenir à la victime pour réparer ce chef de dommage s’établit ainsi à 21.566,41 €, chiffre non contesté (77.989,63 € -

56.423,22 €) ; M. E recevra, en vertu de son droit de priorité, l’intégralité de cette somme et le tiers payeur percevra le solde de 40.825,29 € (62.391,70 € – 21.566,41 €).

Préjudices patrimoniaux permanents (après consolidation)

- Dépenses de santé futures 514.472,96 €

Ce poste vise les frais hospitaliers, médicaux, paramédicaux, pharmaceutiques et assimilés, même occasionnels mais médicalement prévisibles, rendus nécessaires par l’état pathologique de la victime après la consolidation et incluent les frais liés soit à l’installation de prothèses soit à la pose d’appareillages spécifiques nécessaires afin de suppléer le handicap physiologique.

Il est constitué des frais futurs prévus et assumés par l’organisme social à hauteur de la somme de 207.684,84 € au titre des frais de surveillance médicale, de pharmacie, de radiologie (soit 183,83 € par an), d’appareillage dont un fauteuil roulant pliant (603,65 € par an) à renouveler tous les 5 ans, une prothèse fémorale avec genou C-LEG (23.175,82 €) à renouveler tous les 5 ans avec frais de réadaptation (2.551,93 € 2 fois par période de 5 ans), forfait annuel de réparation de gros appareillage une fois par an (165,10 € par an), d’entretien du genou C LEG 2 fois par période de 5 ans (2.525 €), gaines couvre moignons (34,88 € par an), bonnet couvre moignon (66,80 € par an).

M. E réclame les frais de chausse-prothèse (49,39 €) et de prothèse (92.366,64 €) non remboursée par l’organisme social et donc restant à sa charge personnelle, à capitaliser, et se fonde à cet égard sur le rapport d’expertise judiciaire de 2016.

Ce rapport prévoit le besoin d’une chausse prothèse dont le coût s’établit suivant devis de la société Lagarrigue, spécialisée en matériel médical à 49,39 € par mois soit 592,68 € par an à capitaliser selon l’euro de rente du barème de capitalisation susvisé et l’âge de la victime au jour du présent arrêt soit 65 ans, ce qui donne un indice de 17,234 et une indemnité de 10.214,24 €.

Il mentionne également la nécessité de prévoir une prothèse définitive et une prothèse de secours à renouveler tous les 5 ans.

L’unique prothèse financée par la Cpam de la Haute Garonne, au vu de son décompte, ne pourvoit donc que partiellement à ce besoin.

M. E produit à l’appui des devis émanant de la société Lagarrigue, spécialisée en matériel médical ; la prothèse objet du devis n° 209826 pour un appareil n° 162673 est une prothèse fémorale de base avec genou Genium avec pied Méridium qui est d’une technologie plus performante que celle prise en charge par l’organisme social ; eu égard à la nature et à la gravité de son handicap M. E doit pouvoir disposer du matériel susceptibe de lui offrir la meilleure adaptabilité et fonctionnalité pour une mobilité optimale et lui assurer une qualité de vie.

Il est, ainsi, en droit de réclamer une indemnité de 92.366,64 € au titre de l’achat de cet appareillage, outre son renouvellement tous les six ans puisque cette prothèse et son équipement bénéficient d’une garantie de cette durée soit une dépense annuelle de 15.394,44 € (92.366,64 € /6) à multiplier par l’euro de rente viagère de 13,265 du barème de capitalisation susvisé pour un homme âgé de 71 ans au moment du premier renouvellement en 2026 soit la somme de 204.207,24 €, ce qui donne un total de 296.573,88 €.

L’ensemble du poste de dépenses de santé futures restant à la charge de M. E s’élève donc à la somme de 306.788,12 €.

Le poste des dépenses de santé futures s’établit, ainsi, à la somme de 514.472,96 € indemnisable par le tiers responsable à concurrence du taux de perte de chance de 80 % soit 411.578,36 €.

M. E recevra, en vertu de son droit de priorité, l’intégralité de la somme de 306.788,12 € (514.472,96 € – 207.684,84 €) et le tiers payeur sera indemnisé dans la limite du solde de 104.790,24 (411.578,36 € – 306.788,12 €).

—  Assistance de tierce personne 42.886,99 €

La nécessité de la présence auprès de M. E d’une tierce personne n’est pas contestée dans son principe ni son étendue pour l’aider dans les actes de la vie quotidienne, préserver sa sécurité, suppléer sa perte d’autonomie ni son coût soit à raison de 3 heures par semaine au tarif de 9,67 € de l’heure soit la somme totale de 42.886,99 € pour la période passée (16.448,67 €) et la période future viagère après capitalisation (26.438,32 €) allouée par le tribunal, sur laquelle les parties s’accordent sauf à appliquer le taux de perte de chance de 80 % ramenant l’indemnité à 34.309,59 €.

—  Frais de véhicule adapté 6.656,37 €

Ce poste d’indemnité accordé par le premier juge n’est critiqué en cause d’appel par aucune partie ni en son principe ni en son montant de

2.196,60 € capitalisé à 6.656,37 € sauf à tenir compte du taux de perte de chance indemnisable limité à 80 % soit 5.325,09 €.

- Perte de gains professionnels futurs et incidence professionnelle

réservé

Ce poste est destiné à indemniser la victime de la perte ou de la diminution directe de ses revenus à compter de la date de consolidation, consécutive à l’invalidité permanente à laquelle elle est désormais confrontée dans la sphère professionnelle à la suite du fait dommageable.

Ce poste a été expressément réservé par le premier juge à la demande de M. E au motif qu’il ne pourra véritablement le déterminer que lorsqu’il aura fait liquider ses droits à la retraite à la fin de l’année 2020.

Cette disposition doit être approuvée mais l’absence d’évaluation actuelle de ce chef de préjudice, qui constitue l’assiette du recours du tiers payeur, interdit de statuer sur la créance de la Cpam de la Haute Garonne, ce qui conduit à infirmer le jugement sur ce dernier point.

Préjudices extra-patrimoniaux temporaires (avant consolidation)

—  Déficit fonctionnel temporaire 25.630,00 €

Ce poste inclut la perte de la qualité de la vie et des joies usuelles de l’existence, le préjudice d’agrément et le préjudice sexuel pendant l’incapacité temporaire.

Il doit être réparé sur la base sollicitée de 25 € par jour, eu égard à la nature des troubles et de la gêne subie soit pendant l’incapacité temporaire totale qui a duré 142 jours la somme de 3.550 € et proportionnellement pendant la période d’incapacité partielle à 40 % de 2.208 jours soit la somme de 22.080 € soit au total 25.630 €.

Après application du taux de perte de chance, c’est une somme de

20.504 € qui revient à la victime à la charge du tiers responsable.

—  Souffrances endurées 35.000,00 €

Ce poste prend en considération les souffrances physiques et psychiques et les troubles associés supportés par la victime en raison de la longue évolution douloureuse avec hospitalisation, les soins multiples, les traitements, le mauvais vécu de cette période ; évalué à 5/7 par l’expert, il justifie l’octroi d’une indemnité de 35.000 € dont 80 % indemnisable soit 28.000 €.

—  Préjudice esthétique 12.000,00 €

Ce poste de dommage cherche à réparer les atteintes physiques et plus généralement les éléments de nature à altérer l’apparence physique.

Il est constitué par l’aspect très inesthétique de son genou, les déplacements avec deux cannes anglaises ou un fauteuil roulant du 13/11/2005 au 6/02/2011 estimé à 3,5/7 puis jusqu’au 21 mai 2012 après l’amputation et les mois suivants par l’aspect inesthétique de son membre amputé, les déplacements avec chaise roulante,cannes anglaises et avec le 1^er appareillage estimé à 3,5/7.

Une indemnité de 12.000 € assure la réparation intégrale de ce chef de dommage, dans toutes ses composantes sur une période de près de 6 ans, soit un montant indemnisable de 9.600 €.

permanents (après consolidation)

—  Déficit fonctionnel permanent réservé

Ce poste de dommage vise à indemniser la réduction définitive du potentiel physique, psychosensoriel ou intellectuel résultant de l’atteinte anatomo-physiologique à laquelle s’ajoutent les phénomènes douloureux et les répercussions psychologiques et notamment le préjudice moral et les troubles dans les conditions d’existence (personnelles, familiale et sociales).

Ce poste doit être réservé en raison de la demande de la victime de réserver le poste de préjudice professionnel.

En effet M. E perçoit une rente accident du travail qui, en vertu de l’article L 434-2 du code de la sécurité sociale, indemnise d’une part, les pertes de gains professionnels futurs et l’incidence professionnelle de l’invalidité et d’autre part le déficit fonctionnel permanent.

Cette prestation est donc susceptible de s’imputer sur ce dernier poste en cas d’insuffisance du premier poste pour désintéresser l’organisme social.

—  Préjudice esthétique 21.000,00 €

Caractérisé par l’amputation du membre inférieur droit, la marche avec appareillage et canne, il doit être indemnisé à hauteur de 21.000 € dont

80 % ou 16.800 € indemnisable.

—  Préjudice d’agrément 15.000,00 €

Ce poste de dommage vise exclusivement l’impossibilité ou la difficulté pour la victime à poursuivre la pratique d’une activité spécifique sportive ou de loisir.

M. E justifie par diverses attestations concordantes s’adonner, avant novembre 2005, à l’activité de pêche et de cueillette des champignons comme il l’a d’ailleurs déclaré à l’expert qui souligne que son état séquellaire imputable à l’aggravation ne lui permet plus d’activité demandant de la déambulation.

L’indemnité de 15.000 € allouée par le premier juge indemnise correctement ce dommage et doit être ramené à 12.000 € par application du pourcentage de perte de chance.

—  Préjudice d’établissement /

Ce poste de préjudice consiste en la perte d’espoir et de chance de réaliser un projet de vie familiale en raison de la gravité du handicap.

Son existence est discutée ; au vu des données de la cause il n’est pas suffisamment caractérisé, alors que lors du fait générateur dommageable en 2005 M. E avait déjà fondé une famille avec deux enfants et que la séparation d’avec sa compagne remonte à 2003 soit deux ans auparavant.

Le préjudice corporel global subi par M. E s’établit ainsi à la somme de 894.012,07 € (hors perte des gains professionnels futurs et déficit fonctionnel permanent réservés), dont 80 % ou 715.209,65 € indemnisable par le tiers responsable, soit après imputation des débours du tiers payeur et application du droit de priorité de la victime, une somme de 455.475,73 € revenant à M. E qui porte intérêts au taux légal en application de l’article 1153-1 in fine devenu 1232-7 du code civil à compter du prononcé du jugement soit le 7 décembre 2017 et une somme de 259.733,92 € revenant à la Cpam de la Haute Garonne qui porte intérêts au taux légal en application de l’article 1153 devenu 1232-6 du code civil à compter des premières conclusions en demandant paiement soit le 26 juillet 2017, la créance du tiers payeur dont le recouvrement est poursuivi par subrogation dans le droit d’action de la victime n’étant pas indemnitaire et se bornant au paiement d’une somme d’argent.

Sur les demandes annexes

Les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles, à l’indemnité pour frais de gestion du tiers payeur et aux dépens doivent être confirmées.

M. B qui succombe dans ses prétentions et qui est tenu à indemnisation supportera la charge des entiers dépens d’appel et doit être débouté de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile devant la cour.

L’équité commande d’allouer à M. E une indemnité de

4.000 € au titre des frais non compris dans les dépens exposés devant la cour et de rejeter celle présentée à ce même titre par la Sas Clinique Médipole Garonne.

Par ces motifs

La Cour,

— Confirme le jugement

hormis sur l’étendue et sur le montant de l’indemnisation du dommage corporel à la charge du tiers responsable au profit de la victime elle-même et du tiers payeur.

Le complétant sur une omission matérielle de son dispositif,

— Dit que M. B a engagé sa responsabilié vis à vis de M. E pour négligence dans le suivi de ce patient en post opératoire.

Statuant à nouveau sur les points infirmés et y ajoutant,

— Dit que M. B est tenu de réparer une perte de chance de

80 % pour M. E d’éviter l’aggravation survenue.

— Réserve les droits de M. E sur le poste de déficit fonctionnel permanent, outre celui de perte de gains professionnels futurs déjà réservés par le tribunal et par voie de conséquence sur ceux de la caisse primaire d’assurance maladie de la Haute Garonne au titre de la rente accident du travail dont ils constituent l’assiette de recours.

— Fixe le préjudice corporel global de M. E, hors postes réservés, (préjudice professionnel après consolidation et déficit fonctionnel permanent) à la somme de 894.012,07 €, dont 80 % indemnisable ou 715.209,65 €.

— Dit que l’indemnité revenant à cette victime après application de son droit de priorité, s’établit à la somme de 455.475,73 € et au tiers payeur à la somme de 259.733,92 €.

— Condamne M. B à payer à M. E les sommes de :

* 455.475,73 € au titre de la perte d’une chance d’éviter le dommage corporel avec intérêts au taux légal à compter du 7 décembre 2017

* 4.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile devant la cour

— Condamne M. B à payer à la Caisse primaire d’assurance maladie de la Haute Garonne les sommes de :

* 259.733,92 € au titre du remboursement de ses débours avec intérêts au taux légal à compter du 26 juillet 2017

* 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— Déboute M. B et la Sas Clinique Médipole Garonne de leur demande au titre de leurs propres frais non compris dans les dépens.

— Condamne M. B aux entiers dépens d’appel avec recouvrement dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le greffier Le président