28/05/2021

ARRÊT N°2021/ 438

N° RG 19/03157 – N° Portalis DBVI-V-B7D-NCMP

FCC-AR

Décision déférée du 11 Juin 2019 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULOUSE ( F 18/00704)

FARRE C

B X

C/

GIE ORGANISATION REGIONALE DES PROFESSIONNELS DE L’IMMOBILIER TOULOUSE 'ORPI'

CONFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le 28 MAI 2021

à

M^e Laurent NOUGAROLIS

M^e Judith LEVY

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4^e Chambre Section 2

***

ARRÊT DU VINGT HUIT MAI DEUX MILLE VINGT ET UN

***

APPELANTE

Madame B X

[…]

Représentée par M^e Laurent NOUGAROLIS de la SELAS MORVILLIERS-SENTENAC AVOCATS, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIME

GIE ORGANISATION REGIONALE DES PROFESSIONNELS DE L’IMMOBILIER TOULOUSE 'ORPI' Prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié ès qualités audit siège :

[…]

Représenté par M^e Judith LEVY de la SELAS BARTHELEMY AVOCATS, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 08 Avril 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant A.PIERRE BLANCHARD, Conseillère et F.CROISILLE-CABROL, Conseillère chargées du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

C. I, présidente

A. PIERRE-BLANCHARD, conseillère

F. CROISILLE-CABROL, conseillère

Greffier, lors des débats : A. G

ARRET :

— CONCTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par C. I, présidente, et par A. G, greffière de chambre

EXPOSÉ DU LITIGE

M^me B X a été embauchée à compter du 1^er avril 2014 par le GIE ORPI suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps plein, en qualité de secrétaire, statut employé, niveau E2 suivant la convention collective de l’immobilier applicable au GIE ORPI.

M^me X a été placée en arrêt maladie du 27 mai 2015 au 31 juillet 2015. A l’issue de cet arrêt de travail, M^me X s’est vu prescrire une reprise en mi-temps thérapeutique sur une période de 15 jours, soit jusqu’au 14 août 2015. Un avenant de reprise à temps partiel thérapeutique (17,50 heures par semaine) a été signé pour la période du 1^er au 14 août 2015. M^me X a été déclarée apte par le médecin du travail le 23 septembre 2015, avec recommandation d’utiliser un repose-pieds.

M^me X a de nouveau été placée en arrêt maladie du 6 septembre 2016 au 4 avril 2017.

Elle a fait l’objet de visites médicales de reprise des 28 mars et 5 avril 2017. Lors de la seconde visite, le médecin du travail a conclu à une inaptitude au poste de secrétaire administrative, l’état de santé de la salariée ne permettant pas de préconiser des aménagements, 'que ce soit en termes de tâches ou d’horaires'.

M^me X a été replacée en arrêt maladie du 6 avril au 2 juin 2017.

Par LRAR du 12 avril 2017, le GIE ORPI a demandé au médecin du travail des précisions sur les

solutions de reclassement.

Par LRAR du 18 avril 2017, le médecin de travail a répondu que l’état de santé de la salariée faisait obstacle à tout reclassement d’un emploi dans l’entreprise ou le groupe.

Par LRAR du 25 avril 2017, M^me X a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 9 mai 2017, puis elle a été licenciée par LRAR du 12 mai 2017, pour inaptitude d’origine non professionnelle et impossibilité de reclassement. La relation de travail a pris fin au 12 mai 2017.

M^me X a saisi le 11 mai 2018 le conseil de prud’hommes de Toulouse aux fins notamment de paiement d’un rappel de salaire sur la base du niveau E3 de la convention collective, ou à titre subsidiaire du niveau E2, de l’indemnité compensatrice de préavis, de dommages et intérêts pour licenciement nul ou à titre subsidiaire sans cause réelle et sérieuse et de dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité.

Par jugement du 11 juin 2019, le conseil de prud’hommes de Toulouse a :

— dit et jugé que :

* M^me X ne pouvait prétendre à des rappels de salaire,

* le licenciement de M^me X reposait sur une cause réelle et sérieuse,

— débouté M^me X de l’ensemble de ses demandes,

— dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné M^me X aux dépens.

M^me X a relevé appel de ce jugement le 5 juillet 2019 dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas discutées.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 2 octobre 2019, auxquelles il est expressément fait référence, M^me X demande à la cour de :

— réformer dans son intégralité le jugement,

En conséquence,

- Sur les rappels de salaire :

A titre principal :

— condamner le GIE ORPI à verser à M^me X la somme de 1.344,06 € à titre de rappel de salaire outre les congés payés de 134,40 €, sur la base du niveau E3 de la convention collective nationale applicable,

A titre subsidiaire :

— condamner le GIE ORPI à verser à M^me X la somme de 834,81 € à titre de rappel de salaire, outre les congés payés de 83,48 €, sur la base du niveau E2 de la convention collective applicable,

Sur le licenciement :

A titre principal :

— dire et juger que le licenciement de M^me X, intervenu dans un contexte de harcèlement moral, est nul,

A titre subsidiaire,

— dire et juger que le licenciement de M^me X est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

En toute hypothèse,

— condamner le GIE ORPI à verser à M^me X les sommes suivantes :

* 3.324 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre congés payés de 332,40 €,

* 14.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi au titre de la rupture du contrat de travail,

* 4.000 € à titre de dommages et intérêts pour manquements à l’obligation de sécurité 'de résultat’ (sic),

* 5.000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner le GIE ORPI aux dépens de l’instance,

— prononcer la capitalisation des intérêts au taux légal.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 20 décembre 2019, auxquelles il est expressément fait référence, le GIE ORPI demande à la cour de :

— confirmer le jugement en toutes ses dispositions,

— débouter M^me X de l’ensemble de ses demandes,

— condamner M^me X à verser au GIE ORPI une somme de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

MOTIFS

1 – Sur le rappel de salaire :

M^me X demande :

— à titre principal, un rappel de salaire de mai 2015 à mai 2017 de 1.344,06 € outre congés payés, sur la base du niveau E3, aux motifs qu’elle était contrôleur de gestion;

— à titre subsidiaire, un rappel de salaire de 834,81 € outre congés payés, sur la base du salaire minimum conventionnel au niveau E2.

Il ressort de l’avenant annexé à la convention collective nationale, relatif aux salaires, que :

— le salarié du niveau E2 travaille selon des directives s’appliquant au domaine d’action et aux moyens disponibles, choisit les méthodes d’exécution appropriées en relation avec un agent de qualification supérieure et exécute des travaux variés comportant des opérations combinées en

fonction de l’objectif à atteindre ; les emplois-repères sont secrétaire, aide comptable, ouvrier polyvalent, technicien débutant et employé de gestion ; les fonctions-repères sont l’accueil des visiteurs, la constitution et le classement de dossiers, la tenue d’écritures sous le contrôle d’un comptable, la réalisation d’opérations de caisse, la visite des lieux, la réalisation d’opérations techniques, administratives ou de gestion sous le contrôle d’un responsable ;

— le salarié du niveau E3 travaille dans le cadre de directives générales, choisit les modes opératoires et les moyens de contrôle appropriés permettant l’exécution des tâches qualifiées ; l’exécution de ces tâches, constituées d’actions et de réalisations complètes dont il assume la responsabilité de bon achèvement, nécessite la maîtrise de la fonction dans ses aspects tant fonctionnels que relationnels et la capacité à mettre en oeuvre des règles relevant d’une technique déterminée ; il peut être amené à vérifier le travail d’un ou plusieurs salariés de qualification inférieure ; les emplois-repères sont secrétaire assistant, assistant paie, comptable 1, gestionnaire de sinistres, technicien chargé des états des lieux et chargé de gestion locative ; les fonctions-repères sont la rédaction de courriers, comptes-rendus et notes, la visite des lieux, la réalisation de travaux divers sous le contrôle d’un responsable, la passation d’écritures comptables dans le cadre de directives et l’établissement des déclarations fiscales, la gestion administrative et relationnelle et la réalisation d’opérations techniques, administratives ou de gestion diversifiées.

L’assemblée générale du GIE a désigné M^me X contrôleur de gestion à compter du 4 juin 2015, sans préciser les tâches relevant de cette fonction.

M^me X affirme qu’elle s’occupait de l’élaboration des tableaux de bord mensuels et annuels de l’activité de chaque agence ORPI relevant du GIE et destinés à la direction, après avoir collecté les informations, et qu’elle effectuait les prévisions de l’activité, et ce, en toute autonomie ; elle ajoute qu’elle assurait le suivi de la comptabilité et de la trésorerie et assistait l’expert-comptable dans l’élaboration du bilan. Elle produit les tableaux édités et une fiche de poste 'assistante du GIE ORPI Toulouse et Haute-Garonne'.

En réponse, le GIE ORPI soutient que la désignation faite par l’assemblée générale était inévitable mais honorifique car M^me X était la seule salariée au vu du registre du personnel produit, que cette désignation ne lui donnait pas de tâches supplémentaires, que M^me X n’exerçait pas les fonctions habituellement dévolues à un contrôleur de gestion, que la fiche de poste produite n’a pas été établie par le GIE ORPI ni signée par lui, que M^me X n’avait pas d’autonomie car elle travaillait sous la supervision de M^me Y, la présidente du GIE ORPI, et que ses attributions ne relevaient pas du niveau E3. A titre subsidiaire, le GIE ORPI critique le calcul du rappel de salaire effectué par M^me X.

Pour autant, le GIE ORPI ne décrit pas les tâches que, selon lui, M^me X exerçait, et il ne conteste pas que celle-ci établissait les tableaux de bord sur Excel, assurait le suivi de la comptabilité et assistait l’expert-comptable dans l’élaboration du bilan. De plus, même le salarié du niveau E3 exerce ses tâches sous le contrôle d’un responsable.

La cour estime donc que M^me X devait relever du niveau E3, et ce, à compter du 4 juin 2015, et jusqu’au 12 mai 2017, non de mai 2015 à mai 2017 comme demandé par elle.

Il résulte des bulletins de paie que M^me X a perçu un salaire mensuel de 1.572,07€ de juin 2015 à avril 2016 et de 1.609,18 € de mai 2016 à mai 2017, et ce, sur 13 mois; or, il ressort de l’avenant relatif aux salaires que le salaire minimum au niveau E3 était de 1.500,92 € à compter du 1^er janvier 2015, de 1.516 € à compter du 1^er janvier 2016 et de 1.534,15 € à compter du 1^er janvier 2017, et ce, sur 13 mois. Ainsi, M^me X a reçu des rémunérations supérieures aux minima conventionnels du niveau E3 et a fortiori aux minima conventionnels du niveau E2, de sorte qu’elle ne peut prétendre à aucun rappel de salaire.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté M^me X de ses demandes de rappels de salaires.

2 – Sur le licenciement :

M^me X soutient :

— à titre principal, que son licenciement est nul en raison d’un harcèlement moral ;

— à titre subsidiaire, que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse en raison d’un non-respect par l’employeur de son obligation de sécurité et de son obligation de recherche de reclassement.

Sur la nullité du licenciement :

Aux termes de l’article L 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Aux termes de l’article L 1152-2, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

L’article L 1152-3 dispose que toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance de ces textes est nulle.

En application de l’article L 1154-1, il appartient au salarié qui se prétend victime d’agissements répétés de harcèlement moral d’établir des faits permettant de présumer l’existence d’un tel harcèlement avant la loi du 8 août 2016, ou de présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un tel harcèlement depuis cette loi. Au vu de ces éléments, il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

M^me X qui se plaint d’une dégradation de ses conditions de travail allègue les faits suivants :

— une surcharge de travail du fait de ses fonctions de contrôleur de gestion, générant des dépassements de ses horaires de travail, et une obligation de travailler souvent entre 12h et 14h, le soir et le week end ;

— une obligation de porter du poids lors de livraisons de marchandises (journaux et calendriers ORPI) alors qu’elle souffrait du dos ;

— un manque de respect de la part des membres du GIE ORPI ;

— une obligation faite par l’employeur de travailler pendant ses congés maladie.

S’agissant de la surcharge de travail alléguée, M^me X se fonde sur les tableaux de bord déjà évoqués et sur l’attestation de M. D Z, agent immobilier, disant que M^me X travaillait régulièrement au-delà de ses horaires normaux. Toutefois, ces pièces ne permettent pas d’établir la charge de travail réelle de M^me X et l’impossibilité de réaliser l’ensemble de ses tâches pendant la durée de travail contractuelle, étant noté que la salariée ne forme aucune demande en paiement d’heures supplémentaires ou d’heures complémentaires.

M. Z atteste également du port de poids par M^me X qui souffrait de problèmes de dos. Toutefois, ni M^me X ni M. Z ne fournissent de précisions sur ces poids alors que les fonctions étaient purement administratives. De plus, M. Z n’est pas médecin et M^me X ne verse aux débats aucune pièce médicale attestant de ses problèmes de dos ; elle n’a jamais alerté ni l’employeur ni le médecin du travail sur ses problèmes de dos et aucune réserve n’a été émise à ce sujet par le médecin du travail.

Quant au manque de respect, M^me X ne donne aucun détail.

Enfin, M^me X produit des échanges de mails pendant son arrêt maladie du 27 mai au 31 juillet 2015, avec M^me E A, démontrant que cette dernière lui transmettait des demandes de renseignements et pièces et que M^me X répondait à M^me A. Le GIE ORPI réplique que M^me A qui devait remplacer M^me X pendant son congé maladie la sollicitait de sa propre initiative et sans que la direction du GIE ne soit au courant. En effet, ces mails n’étaient pas adressés en copie aux dirigeants du GIE.

La cour considère donc que M^me X n’établit ni ne présente aucun fait laissant présumer ou supposer un harcèlement moral, de sorte que la nullité du licenciement n’est pas encourue.

Sur la cause réelle et sérieuse du licenciement :

Sur l’obligation de sécurité :

M^me X reprend les faits déjà allégués dans le cadre du harcèlement moral et soutient que l’employeur n’a pas réagi face au mal-être de la salariée.

Il a toutefois été jugé que ces faits n’étaient pas établis. De plus, M^me X n’établit pas que l’employeur aurait été alerté sur sa souffrance au travail, par elle-même ou par le médecin du travail, avant que le médecin du travail ne se prononce sur une inaptitude définitive le 5 avril 2017.

Le moyen sera donc rejeté, et M^me X sera déboutée de sa demande spécifique de dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité.

Sur l’obligation de reclassement :

En vertu de l’article L 1226-2 du code du travail issu de la loi du 8 août 2016, applicable à compter du 1^er janvier 2017, lorsque le salarié victime d’une maladie ou d’un accident non professionnel est déclaré inapte par le médecin du travail, en application de l’article L 4624-4, à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités au sein de l’entreprise ou des entreprises du groupe auquel elle appartient le cas échéant, situées sur le territoire national et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel ; le groupe est défini conformément à l’article L 2331-1 I ; cette proposition prend en compte, après avis du comité social et économique lorsqu’il existe, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur les capacités du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise ; le médecin du travail formule également des indications sur la capacité du salarié à bénéficier d’une formation le préparant à occuper un poste adapté ; l’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement du temps de travail.

Aux termes de l’article L 1226-2-1 nouveau, lorsqu’il est impossible à l’employeur de proposer un autre emploi au salarié, il lui fait connaître par écrit les motifs qui s’opposent au reclassement ; l’employeur ne peut rompre le contrat de travail que s’il justifie soit de son impossibilité de proposer un emploi dans les conditions prévues à l’article L 1226-2, soit du refus par le salarié de l’emploi

proposé dans ces conditions, soit de la mention expresse dans l’avis du médecin du travail que tout maintien du salarié dans son emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi ; l’obligation de reclassement est réputée satisfaite lorsque l’employeur a proposé un emploi, dans les conditions prévues à l’article L 1226-2, en prenant en compte l’avis et les indications du médecin du travail.

M^me X soutient que le GIE ORPI ne pouvait pas se dispenser de recherches de reclassement puisque l’avis d’inaptitude du 5 avril 2017 ne contenait pas la mention selon laquelle l’état de santé de la salariée faisait obstacle à tout reclassement dans un emploi, et que l’employeur ne justifie pas de ses recherches.

Il est exact que cette mention ne figure pas dans l’avis d’inaptitude du 5 avril 2017 et que l’employeur n’a pas mis en oeuvre la procédure de contestation de l’avis d’inaptitude prévue par l’article L 4624-7 du code du travail. Ce n’est que par courrier du 18 avril 2017 que le médecin du travail a mentionné que l’état de santé de la salariée faisait obstacle à tout reclassement dans un emploi, mais il ne s’agissait pas d’un avis d’inaptitude, de sorte que ce courrier était inefficace, ce que d’ailleurs le GIE ORPI reconnaît dans ses conclusions puisqu’il indique qu’au vu de l’absence de mention spécifique dans l’avis d’inaptitude, il n’avait pas l’intention de s’exonérer des recherches de reclassement et qu’il a entamé ces recherches. Ainsi, le GIE ORPI doit bien justifier de ses tentatives de reclassement.

Le GIE ORPI se réfère à son courrier du 12 avril 2017, qu’il a adressé au médecin du travail, et à la réponse du médecin du travail du 18 avril 2017, en indiquant qu’au vu de cette réponse, il ne pouvait pas rechercher des postes au sein des agences du réseau ORPI car si un poste avait été envisagé, le médecin du travail l’aurait déclaré incompatible avec l’état de santé de M^me X, et prolonger les recherches de reclassement qui étaient vouées à l’échec n’aurait fait que prolonger l’état de M^me X et retarder son licenciement.

Or, il ne pouvait pas cesser ses recherches de reclassement au seul vu du courrier du médecin du travail. En effet, alors qu’il fait partie d’un groupe, il ne donne pas à la cour d’indications sur le périmètre de ce groupe, et il n’établit pas que le médecin du travail aurait eu connaissance des types de poste existants au sein des sociétés du groupe avant d’affirmer de manière générale qu’aucun reclassement n’était possible dans le groupe. Le GIE ORPI ne produit pas les registres du personnel des autres sociétés du groupe ni aucune lettre de sollicitation adressée à ces sociétés, de sorte qu’il ne justifie pas de l’absence de poste disponible au sein du groupe ; il ne s’est donc pas donné les moyens d’identifier des postes disponibles qu’il aurait pu soumettre pour avis au médecin du travail, et il ne peut pas présager de l’avis que le médecin du travail aurait pu donner, et ce, même si le médecin du travail estimait précédemment que tout reclassement était impossible.

Ainsi, la cour estime que le GIE ORPI ne justifie pas avoir respecté son obligation de recherche de reclassement, ce qui rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse, par infirmation du jugement de ce chef.

Le licenciement étant sans cause réelle et sérieuse, M^me X peut prétendre au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis égale à 2 mois de salaire, même si son état de santé la rendait inapte à exécuter le préavis. M^me X réclame une indemnité compensatrice de préavis de 3.324 € ce qui correspond à un salaire mensuel de 1.662 €, tandis que le GIE ORPI allègue un salaire mensuel de 1.609,18 €. Ce dernier salaire, qui est le dernier salaire dû, sera retenu, soit une indemnité compensatrice de préavis due de 3.218,36 € bruts, outre 321,84 € bruts de congés payés afférents.

Au moment du licenciement du 12 mai 2017, M^me X avait 3 ans d’ancienneté mais le GIE ORPI comprenait moins de 11 salariés de sorte que le minimum de dommages et intérêts égal aux 6 derniers mois de salaires n’était pas applicable, en application de l’article L 1235-5 du code du travail en sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 22 septembre 2017. Elle était âgée de 44 ans comme

étant née le […]. Elle justifie avoir travaillé en intérim en juillet 2017 et avoir retrouvé un emploi en contrat à durée déterminée puis en contrat à durée indéterminée auprès du CESI, avec une rémunération équivalente, à compter du 28 août 2017. Il lui sera donc alloué des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de 8.000 €.

La capitalisation des intérêts au taux légal dus au moins pour une année entière sera ordonnée en application de l’article 1343-2 du code civil.

3 – Sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile :

L’employeur qui perd sur une partie du principal supportera les entiers dépens de première instance et d’appel, ainsi que ses propres frais irrépétibles, et ceux exposés par la salariée soit 2.500 €.

PAR CES MOTIFS,

Confirme le jugement en ce qu’il a débouté M^me B X de ses demandes de rappels de salaires, de ses demandes au titre d’un licenciement nul et de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité, et a débouté le GIE ORPI de sa demande d’application de l’article 700 du code de procédure civile,

L’infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau sur les dispositions infirmées et y ajoutant :

Dit que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse,

Condamne le GIE ORPI à payer à M^me B X les sommes suivantes :

—  3.218,36 € bruts d’indemnité compensatrice de préavis, outre 321,84 € bruts de congés payés afférents,

—  8.000 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  2.500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Ordonne la capitalisation des intérêts dus au moins pour une année entière,

Condamne le GIE ORPI aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Le présent arrêt a été signé par H I, présidente, et par F G, greffière.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,

F G H I