09/07/2021

ARRÊT N° 2021/516

N° RG 20/01239 – N° Portalis DBVI-V-B7E-NR2Z

CAPA/VM

Décision déférée du 12 Mars 2020 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULOUSE – F 16/02708

B C

D Z épouse X

C/

S.A.R.L. SERVIER FRANCE

INFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée le 09/07/2021

à :

— M^e BENHAMOU

— M^e JOLLY

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4^e Chambre Section 2 - Chambre sociale

***

ARRÊT DU NEUF JUILLET DEUX MILLE VINGT ET UN

***

APPELANTE

Madame D Z épouse X

[…]

[…]

Représentée par M^e Pascale BENHAMOU de la SCP CABINET DENJEAN ET ASSOCIES, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMÉE

S.A.R.L. SERVIER FRANCE

[…]

[…]

Représentée par M^e Michel JOLLY de la SELARL CAPSTAN SUD OUEST, avocat au barreau de TOULOUSE, avocat postulant et par M^e Thomas SALOMÉ de la SELARL CAPSTAN LMS, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 20 Mai 2021, en audience publique, devant la Cour composée de :

C. I, présidente

A. B-BLANCHARD, conseillère

F. CROISILLE-CABROL, conseillère

qui en ont délibéré.

Greffière, lors des débats : A. RAVEANE

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile

— signé par C. I, présidente, et par C. G, greffière de chambre.

La Sarl Servier est la filiale France du Groupe Servier, implanté dans le monde entier, qui exerce des activités de recherche et développement, de production chimique et pharmaceutique, de promotion et de commercialisation de médicaments.

Aucune personne physique ne participe au capital du groupe, lequel est contrôlé par la Fondation Internationale de Recherche Servier qui en assure la gouvernance. La Fondation, structure sans capital, est incessible.

La filiale Servier France est spécialisée dans la promotion de médicaments sur le segment princeps et la délivrance d’informations médicales et scientifiques en France métropolitaine. La majorité des effectifs de cette société est ainsi affectée à la visite médicale.

M^me D Z épouse X a été embauchée par la société Servier médical en qualité de déléguée médical suivant contrat de travail à durée indéterminée régi par la convention collective de l’industrie pharmaceutique.

La société Servier France a engagé une procédure de réorganisation et, à l’issue des négociations, celle-ci et les organisations syndicales ont signé deux accords, validés par la DIRECCTE le 29 avril

2016 :

— un accord de départs anticipés, le 28 janvier 2016, permettant aux salariés impactés par la réorganisation ayant retrouvé un emploi sous CDI à l’extérieur du groupe de quitter la société avant le 1^er octobre 2016 pour occuper cet emploi (82 départs anticipés),

— un accord portant sur le PSE, le 31 mars 2016, après consultation du comité d’entreprise.

M^me Z épouse X a été licenciée pour motif économique.

M^me Z épouse X a saisi le conseil de prud’hommes de Toulouse le 15 décembre 2016 pour contester son licenciement, annuler la convention de forfait jours et solliciter le paiement de diverses sommes.

Par jugement du 12 mars 2020, le conseil de prud’hommes de Toulouse a :

— dit et jugé que le licenciement pour motif économique était fondé et que la société Servier France avait satisfait loyalement à son obligation de moyen de reclassement,

— débouté M^me Z épouse X de l’ensemble de ses demandes indemnitaires pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de non-application de l’obligation de moyen de reclassement (sic),

— dit et jugé que les autres demandes de M^me Z épouse X étaient non fondées,

— débouté M^me Z épouse X du surplus de ses demandes,

— rejeté les demandes d’application d’article 700 du code de procédure civile,

— dit qu’il n’y avait lieu ni à exécution provisoire, ni à astreinte,

— condamné M^me Z épouse X aux dépens.

Par déclaration du 27 mai 2020, M^me Z épouse X a régulièrement relevé appel de ce jugement.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 19 mai 2021, auxquelles il est expressément fait référence, M^me Z épouse X demande à la cour d’infirmer le jugement déféré et statuant à nouveau, de :

— déclarer irrecevable comme nouvelle la demande formulée pour la première fois par la société Servier France relative à titre infiniment subsidiaire au remboursement des jours RTT,

— dire et juger que son licenciement ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse,

— en conséquence, condamner la société Servier France à lui payer :

* 150 000 ' à titre de dommages et intérêts, net de CSG et CRDS, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 46 800 ' au titre de l’indemnité d’occupation de son domicile privé à des fins professionnelles,

* 20 000 ' à titre de dommages et intérêts pour remise tardive de ses objectifs commerciaux et exécution fautive de son contrat de travail portant atteinte à la rémunération,

* 5 097 ' au titre du complément d’indemnité compensatrice de congés payés sur la période non prescrite,

— à titre principal, annuler la convention de forfait jours conclue,

— en conséquence, déclarer que la convention de forfait est inopposable,

— condamner la société Servier France à lui verser :

* 35 396,85 ' à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires au titre des années 2013, 2014, 2015 et 2016, outre celle de 3 539,69 ' au titre des congés,

* 11 869,72 ' bruts à titre de repos compensateur obligatoire au titre des années 2014 et 2015, outre 1 186,97 ' bruts au titre des congés payés afférents,

— rejeter la demande de la société Servier France formulée à titre infiniment subsidiaire de remboursement des jours RTT, à savoir la condamnation de M^me Z épouse X à rembourser la somme de 14 291,20 ',

* 33 355,50 ' dommages et intérêts pour travail dissimulé,

— à titre subsidiaire, si la cour jugeait licites les conventions de forfait jours, condamner la société Servier France à lui verser :

* 60 000 ' à titre de dommages et intérêts pour surcharge récurrente de travail,

* 15 000 ' à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail et violation des règles relatives à la durée du travail,

— condamner la société Servier France à lui remettre, sous astreinte, les bulletins de salaire conformes,

— condamner la société Servier France à lui verser la somme de 5 000 ' sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamner aux entiers dépens,

— débouter la société Servier France de ses demandes.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 17 mai 2021, auxquelles il est expressément fait référence, la société Servier France demande à la cour de confirmer le jugement déféré et :

— à titre subsidiaire:

* si la cour devait infirmer le jugement sur l’indemnité d’occupation : limiter l’indemnité d’occupation à la somme de 20 ' par mois, soit la somme totale de 480 ', sur les deux dernières années,

* si la cour devait infirmer le jugement sur la nullité du forfait annuel en jours : 'considérer’ que M^me Z épouse X n’apporte pas la preuve d’accomplissement d’heures supplémentaires,

— à titre infiniment subsidiaire:

* si la cour devait 'considérer’ que la convention de forfait est nulle et que M^me Z épouse X a effectué des heures supplémentaires : condamner M^me Z épouse X à rembourser

les 58 jours de RTT pris entre janvier 2014 et septembre 2016, soit la somme de 14 291,20 ',

— condamner M^me Z épouse X aux entiers dépens,

— condamner M^me Z épouse X à lui verser la somme de 1 500 ' en application de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS

Sur la recevabilité de la demande en remboursement de RTT

M^me Z épouse X soutient que la demande en remboursement de RTT formulée à titre subsidiaire par la société Servier est irrecevable, comme nouvelle, et qu’il s’agit d’une demande que que la société Servier ne peut rattacher à aucune de ses autres demandes.

La cour estime que la nouvelle demande de la société Servier France de remboursement de RTT est recevable en ce qu’elle se rattache à la demande, au sens de l’article 566 du code de procédure civile, tendant à débouter M^me Z épouse X de sa demande relative à la nullité du forfait annuel en jours.

Sur le licenciement économique

Sur le motif économique :

M^me Z épouse X soutient que son licenciement n’est pas fondé en ce que la menace alléguée sur la compétitivité du groupe n’est nullement établie et il se prévaut notamment à ce titre du rapport du cabinet d’expertise Syndex, mandaté par le comité d’entreprise.

M^me Z épouse X expose que le vieillissement des médicaments princeps ne peut suffire à justifier une menace rendant nécessaire une réorganisation conduisant à la suppression de 95% des effectifs, étant précisé que la société a déjà connu l’expiration de la période de protection de nombre de ses médicaments phares sans que sa compétitivité n’ait été à aucun moment menacée. M^me Z épouse X souligne que le marché français, en dépit des politiques de réduction des déficits de la sécurité sociale, est un marché très attractif: le 2^e marché européen et le 5^e marché mondial.

M^me Z épouse X soutient que la situation financière du groupe Servier pouvait difficilement être meilleure en 2015, surtout comparée à ses concurrents, et que les perspectives de chiffres d’affaires du groupe sont à la hausse et les résultats financiers très bons et en augmentation.

M^me Z épouse X fait valoir que le fait de licencier 95% de ses effectifs va au-delà de la nécessité de sauvegarder la compétitivité ; il s’agit en réalité de faire levier sur la rentabilité d’un groupe dont la profitabilité est déjà élevée ; le groupe Servier bénéficie de toutes les ressources nécessaires pour financer son développement, ses projets et n’a pas attendu cette réorganisation pour le faire (nombreux investissements des dernières années dans le domaine de la recherche et du développement, dans la conclusion de partenariats …).

La société Servier France réplique que le licenciement de M^me Z épouse X est parfaitement fondé et que la réalité du motif économique est établie. Le groupe Servier s’est, en effet, trouvé, au cours des années précédant la réorganisation ayant mené aux licenciements, dans une situation économique compromettant gravement ses perspectives d’avenir et justifiant la réorganisation entreprise.

Elle explique que l’investissement en recherche et développement (R&D) est lourd, long et offre des

perspectives de succès aléatoires puisqu’il est nécessaire de cribler de nombreuses molécules pour avoir une chance de voir un produit commercialisé. Elle ajoute que ce niveau d’investissement favorise les grands groupes pharmaceutiques et désavantage les entreprises qui, comme elle, ne se financent pas sur les marchés boursiers et doivent, de ce fait, veiller à préserver leur compétitivité et à générer suffisamment de résultats pour maintenir un niveau de fonds propres leur permettant d’investir en R&D.

Par ailleurs, la société explique que les médicaments ont une durée d’exclusivité commerciale très restreinte dans le temps, ce qui limite leur possibilité de retour sur investissement et que, durant cette période, il est indispensable que le laboratoire pharmaceutique détenteur du médicament princeps dégage un chiffre d’affaires suffisant pour rentabiliser les investissements lourds réalisés en R&D. Elle précise que la survie d’un groupe pharmaceutique sur le marché des médicaments princeps est exclusivement liée à sa capacité de lancer de nouveaux médicaments.

Elle ajoute que les perspectives de croissance du marché du médicament sont très contrastées et portées par des facteurs déterminants. Au niveau mondial, le groupe, dont le chiffre d’affaires princeps représentait 73,5% de son chiffre d’affaires mondial en 2014/2015, était donc totalement en décalage par rapport à ces perspectives de croissance, puisqu’il n’était présent ni en oncologie ni aux Etats-Unis et que la quasi-totalité de ses brevets n’étaient plus protégés, sans perspective de lancer rapidement un quelconque nouveau médicament princeps sur le marché. Elle fait ainsi valoir que la croissance du marché mondial ne pouvait pas bénéficier au groupe si celui-ci n’entreprenait pas de réorienter sans délai sa stratégie. Au niveau de la France, le marché était en effet en décroissance, aucun facteur ne permettant d’inverser cette tendance à l’horizon 2020.

En outre, elle fait valoir que les modèles de développement du secteur pharmaceutique sont constamment remis en cause par les politiques publiques et que le groupe Servier a fait face à la fin des exercices 2014/2015 et 2015/2016 à de lourdes menaces sur sa compétitivité, principalement en raison de son portefeuille de médicaments princeps, limité et vieillissant et de sa taille modeste ainsi que de ses moyens limités qui le contraignent à investir une part significative de ses ressources dans sa R&D.

Elle soutient enfin que la croissance est portée par un nombre restreint de références, que le groupe ne parvient pas à renouveler et que, sur les 15 principaux médicaments princeps commercialisés, 12 médicaments n’étaient plus protégés au 1^er octobre 2016 et les 3 derniers médicaments ne devaient plus être protégés à partir de 2019. Pour faire face aux menaces pesant sur la compétitivité du groupe, des efforts importants ont été réalisés ces dernières années afin de l’adapter à l’évolution de son environnement mais ces mesures se sont avérées insuffisantes pour redresser la situation.

Sur ce,

Aux termes de l’article L. 1233-3 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel de son contrat de travail, consécutives, notamment, à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ou encore à une réorganisation de l’entreprise.

La réorganisation de l’entreprise, si elle n’est pas justifiée par l’existence de difficultés économiques ou par des mutations technologiques avérées à la date du licenciement, doit, pour être un motif valable de licenciement économique, être indispensable à la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise ou du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient, permettant ainsi de prévenir des difficultés économiques à venir faisant peser une menace sur cette compétitivité.

Les motifs énoncés dans la lettre de licenciement fixent les termes du litige, le juge apprécie le

caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur et forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties.

En l’espèce, la lettre de licenciement de M^me Z épouse X justifie le licenciement par la nécessité de la sauvegarde de la compétitivité du groupe et de l’entreprise en raison :

— du durcissement de l’environnement du marché des médicaments princeps, sous l’effet du ralentissement de la croissance du marché, de l’expiration de nombreux brevets, des politiques des autorités publiques de maîtrise des dépenses de santé, du renforcement des contraintes pesant sur le cycle de vie des médicaments, de l’intensification de la concurrence des médicaments génériques ;

— de la complexification de l’environnement de marché du segment des médicaments génériques et biosimilaires.

Les menaces sur sa compétitivité sont liées à :

— son portefeuille de médicaments princeps vieillissant, exposé aux baisses de prix avec des attentes déçues sur les lancements de médicaments récents ;

— la taille modeste du groupe et ses moyens financiers limités au regard du coût du développement des molécules.

Au niveau mondial, le chiffre d’affaires du groupe s’est érodé de 5 % entre 2012/2013 et 2014/2015, et son résultat opérationnel est en baisse.

En France, le chiffre d’affaires est en baisse et devrait encore baisser en 2018/2019.

Des incertitudes pèsent sur les relais de croissance du groupe et le segment des génériques connaît de fortes pressions.

Le groupe doit recentrer son activité sur des thérapeutiques de spécialités et le développement de l’activité biosimilaire et d’oncologie et investir massivement en R&D, ce qui nécessite une réorganisation par la suppression de nombreux postes de travail et un nouveau dimensionnement à la baisse de la visite médicale.

La cour doit déterminer si la société Servier France démontre que le licenciement de M^me Z épouse X intégré dans le licenciement collectif pour motif économique de plus de 600 salariés opéré par elle était justifié par la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise , la cour devant analyser la situation du secteur d’activité du groupe Servier auquel appartient l’entreprise, à savoir celui de l’activité pharmaceutique.

Les parties s’accordent sur le fait que le groupe Servier est un des plus grands groupes français de l’industrie pharmaceutique qui emploie plus de 20 000 salariés dont 3 000 consacrés à la recherche et au développement.

Elles sont en désaccord sur l’analyse du contexte économique dans lequel se situent les licenciements décidés par la société Servier France et sur les menaces pesant sur la compétitivité du secteur d’activité du groupe.

Sur les éléments de contexte du licenciement économique

La société Servier France évoque dans la lettre de licenciement, comme dans les documents produits lors de la consultation du comité d’entreprise, un ralentissement de la croissance du marché pharmaceutique et un durcissement du marché, notamment des médicaments princeps, le marché

étant porté principalement par les Etats Unis avec de grandes disparités régionales ; plusieurs graphiques en attestent dans la documentation remise au comité d’entreprise ; en France, elle démontre la baisse des effectifs de l’industrie pharmaceutique ( -10 000 postes entre 2007 et 2013), la baisse du chiffre d’affaires des médicaments remboursés, notamment, entre 2012 et 2014, et la tombée dans le domaine public de nombreux brevets.

M^me Z épouse X qui critique l’absence d’anticipation du groupe sur l’évolution des médicaments, notamment en terme de brevets, ne conteste pas qu’en l’espèce, nombre de médicaments princeps développés par le groupe Servier étaient vieillissants et donc moins rentables que par le passé ; la menace de perte de chiffre d’affaires du segment des princeps évaluée par l’étude 'Evaluate Pharma-Worldwide Preview 2014"est de 4 % du chiffre d’affaires total de l’industrie pharmaceutique.

Le cabinet Syndex qui soutient que le marché mondial reste porteur produit une étude chiffrée à l’horizon 2020 plus positive mais la cour rappelle que le motif économique doit être apprécié au moment du licenciement.

Quant au marché français, son rapport reconnaît une légère décroissance, en raison des plans d’économies de dépenses de santé ; l’étude à laquelle il se réfère renvoie à la 6^e place sur le marché international.

La société Servier France n’est pas contestée dans sa démonstration sur le renforcement des contraintes pesant sur le cycle de vie du médicament tant au niveau mondial : doublement en dix ans des coûts de développement de médicaments liés à la complexification des procédures administratives d’obtention de brevets et de mise sur le marché, notamment en Russie, en Chine et au Brésil, qu’en France au sein de laquelle, après l’autorisation de mise sur le marché, les médicaments sont soumis à un double avis de la commission de transparence et du comité économique de produits de santé, le délai moyen d’accès au marché étant particulièrement long en France par rapport aux autres pays, notamment au Royaume Uni.

L’augmentation des coûts de la R&D sur le secteur des médicaments princeps est également démontrée et sourcée.

La baisse de rentabilité des médicaments princeps dont le brevet est tombé dans le domaine public est également un des éléments de contexte qui n’est pas discutable et que le cabinet Syndex estime, à juste titre, par nature lié à l’exploitation de médicaments brevetés.

La société Servier France démontre par un graphique, page 56 de son rapport au comité d’entreprise, la baisse significative des effectifs de la visite médicale en France notamment en raison du renforcement de l’encadrement de la visite médicale et particulièrement chez les spécialistes ; entre 2007 et 2013, les effectifs des visiteurs médicaux sont passés de 21 900 à 14 036 avec une prévision à 9 000 en 2017. Une réorganisation de grande ampleur du mode de vente des médicaments auprès des professionnels de santé est en cours dans les sociétés pharmaceutiques françaises.

Enfin, l’évolution mitigée du marché des médicaments génériques et biosimilaires est accompagnée par la société intimée d’explications techniques et de graphiques qui permettent d’envisager une évolution favorable, notamment du marché biosimilaire, dans un contexte européen et français marqué par une réglementation accrue et des contrôles poussés.

Sur les menaces pesant sur la compétitivité du secteur pharmaceutique du groupe Servier

La société Servier France démontre que le portefeuille des médicaments qu’elle exploite est vieillissant ; elle explique que, sur une quarantaine de références, 15 représentent 99 % du chiffre d’affaires du segment princeps de l’exercice 2014/ 2015 , cette concentration fragilisant sa

compétitivité, étant ajouté que la majorité de ces médicaments n’est plus protégée par des brevets et que le lancement des nouveaux médicaments n’est pas prometteur. Dix programmes de développement ont été arrêtés dans les 5 années précédant le licenciement en raison des aléas des activités R&D.

Le groupe Servier est de taille plus modeste que ses concurrents ; il détient 0,5 % du marché mondial du médicament avec, pour 2014, un chiffre d’affaires de 4 milliards d’euros. Il était placé à la trentième place des laboratoires. Un graphique confirme cet

état de fait. Le marché stagne en Amérique du nord. Le groupe consacre 25 % de son chiffre d’affaires annuel à la R&D.

Sur le plan financier, le chiffre d’affaires consolidé du groupe Servier a chuté de 197 millions d’euros entre 2012/2013 et 2014/2015 pour revenir aux chiffres de 2010/2011 et son résultat opérationnel demeure élevé à 424 millions d’euros en 2014/2015 ; le résultat est irrégulier et a subi une baisse importante au cours de l’exercice 2013/2014. La société Servier France démontre encore que la marge opérationnelle du groupe est nettement inférieure à celle du secteur.

L’analyse de la situation financière du groupe réalisée par le cabinet Syndex est positive et n’est pas contredite par la société intimée : sa solidité résulte d’un niveau important de fonds propres, d’un endettement quasiment nul et l’expert du comité d’entreprise souligne le bon résultat d’exploitation du groupe.

La menace sur la compétitivité du groupe dont la solidité financière n’est pas discutée repose, selon la société Servier France , sur l’impact insuffisant des mesures adoptées pour réduire ses coûts industriels et logistiques entraînant une amélioration de ses coûts de revient et la réduction de ses niveaux de stocks et l’amélioration de ses fonctions R&D en raison des incertitudes pesant sur l’évolution du marché mondial des médicaments notamment en Russie, au Brésil, sur le marché des biocellulaires et particulièrement sur le marché français.

La cour estime que la société Servier France établit ainsi la réalité d’une menace sur la compétitivité du secteur pharmaceutique du groupe Servier, dans le contexte concurrentiel et mondialisé ci-dessus décrit, qui justifie le licenciement économique de M^me Z épouse X, la visite médicale ayant perdu de son efficacité en raison du contexte nouveau de la vente des médicaments ci-dessus relevé mais également de l’évolution du portefeuille des médicaments promus.

Si le cabinet Syndex conteste les choix stratégiques effectués par le groupe Servier, pour autant M^me Z épouse X n’allègue pas de légèreté blâmable de l’employeur qui aurait conduit à la menace sur la compétitivité du groupe ; l’existence de solutions alternatives au licenciement développées dans le chapitre 4 de son rapport a permis au comité d’entreprise de faire d’autres propositions que les licenciements collectifs et justifié son opposition aux suppressions d’emplois envisagées par la société Servier France.

Il en résulte que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a déclaré réel et sérieux le motif économique du licenciement de M^me Z épouse X.

Sur le reclassement

M^me Z épouse X soutient que la société a manqué à son obligation de reclassement dans la mesure où aucune recherche sérieuse et individualisée n’est établie. M^me Z épouse X expose notamment qu’aucune demande de communication de CV n’a été adressée, aucune proposition n’a été effectuée dans la région et qu’aucun entretien n’a été organisé pour connaître précisément son profil, ses compétences et expériences. M^me Z épouse X ajoute que les offres de reclassement n’ont jamais été individualisées et que d’autres possibilités de reclassement

existaient puisque des postes de reclassement internes au groupe étaient disponibles et n’ont jamais été proposés.

La société réplique avoir tout mis en oeuvre pour tenter de reclasser les salariés en se conformant tant aux dispositions de l’article L. 1233-4 du code du travail qu’à l’accord du 31 mars 2016 relatif au PSE. Elle expose que l’accord du 31 mars 2016 faisait ainsi état d’une liste étoffée de postes disponibles : plus de 200 postes disponibles au sein du groupe en France et plus de 1000 postes disponibles au sein du groupe à l’étranger, ces offres étant précises.

Elle a interrogé M^me Z épouse X sur son souhait de recevoir des propositions sur des postes de reclassement au sein du groupe à l’étranger, avec ou sans restriction. Elle ajoute avoir mis en place une série de mesures sociales de nature à faciliter le reclassement et le choix de M^me Z épouse X. Elle rappelle enfin que M^me Z épouse X a refusé l’ensemble des postes de reclassement proposés.

Sur ce,

Selon l’article L. 1233-4 du code du travail, dans sa rédaction applicable à la cause, le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts d’adaptation et de formation ont été réalisés et que le reclassement ne peut être opéré dans l’entreprise ou dans le groupe auquel elle appartient ; le reclassement s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui occupé ou sur un emploi équivalent ; qu’à défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure ; les offres de reclassement doivent être écrites et précises.

Il est constant qu’il appartient à l’employeur de rapporter la preuve qu’il a loyalement et sérieusement exécuté son obligation de recherche de reclassement dans l’entreprise.

L’absence d’exécution par l’employeur de son obligation de recherche de reclassement prive le licenciement de cause réelle et sérieuse.

Par courriel du 29 octobre 2015, la société Servier France a procédé au recueil des postes disponibles au sein du groupe en France et à l’étranger. L’annexe 2 du document d’information remis au comité d’entreprise le 26 novembre 2015 recense les postes à pourvoir, soit plus de 1200 postes.

Par courrier du 9 mai 2016, la société Servier France à proposé à M^me Z épouse X d’être repositionnée sur un des 20 postes de délégué médical spécialiste, créés dans le cadre de la réorganisation, et sur un des 14 postes de délégué médical hospitalier oncologie.

Contrairement aux dires de M^me Z épouse X, ces postes correspondaient à ses compétences et qualités professionnelles en ce qu’ils relevaient du même groupe que la fonction qu’elle occupait.

M^me Z épouse X n’a nullement répondu à ces propositions de postes, l’absence de réponse équivaut à un refus.

Parallèlement, par courrier du 9 mai 2016, la société Servier France a interrogé M^me Z épouse X sur son souhait de recevoir des propositions de postes de reclassement à l’étranger, avec ou sans restrictions, auquel elle a répondu par l’affirmative sans émettre de restrictions. Dans ces conditions, la société Servier France a, par courrier du 10 juin 2016, proposé à M^me Z épouse X 5 postes de reclassement en France, dont un poste de délégué médical et 12 postes de reclassement à l’étranger, dont 10 postes de 'medical représentative'. La lecture de ces propositions de reclassement permet d’établir que la fonction de 'medical représentative’ correspond exactement à celle de délégué médical.

Ces propositions de reclassement mentionnaient notamment pour chaque poste proposé un descriptif des missions principales, la société concernée, le lieu de travail, la rémunération, la durée du travail et les formations d’adaptation visant à faciliter la prise de poste.

Il est constant que M^me Z épouse X a refusé l’ensemble des postes proposés.

Par courrier du 24 juin 2016, la société Servier France a indiqué à M^me Z épouse X qu’elle poursuivait ses recherches de reclassement et l’a interrogée sur son souhait de recevoir des propositions de reclassement sur des postes de catégorie inférieure. Il est constant que M^me Z épouse X a répondu par l’affirmative.

Par courrier du 26 juillet 2016, la société Servier France a proposé à M^me Z épouse X de nouvelles propositions de reclassement, en France et à l’étranger.

Sur les postes proposés en France, 15 postes concernaient la fonction de délégué médical spécialiste, et 6 postes celle de délégué médical hospitalier oncologie, étant précisé que parmi ces postes, deux relevaient du secteur géographique de M^me Z épouse X.

Ces propositions de reclassement mentionnaient, telles que les précédentes, un descriptif des missions principales, la société concernée, le lieu de travail, la rémunération, la durée du travail et les formations d’adaptation visant à faciliter la prise de poste.

M^me Z épouse X n’a pas répondu à ce courrier.

M^me Z épouse X soutient que la société Servier France ne lui a pas proposé la totalité des solutions internes dont :

—  4 postes de délégué médical hospitalier oncologie ( courriel du 13 avril 2015),

—  5 postes de Key account manager biosimilaires ( courriel du 22 mai 2015),

—  1 poste de délégué médical spécialiste médecine interne ( annonce d’emploi publiée le 23 janvier 2017).

Les deux premiers postes visés par M^me Z épouse X sont antérieurs à la recherche de reclassement. En outre, la cour relève que le poste de délégué médical hospitalier oncologie et celui de délégué médical spécialiste médecin interne ont été proposés, lors des recherches de reclassement, à M^me Z épouse X, par courrier du 9 mai 2016 et que celle-ci n’a nullement répondu, refusant par conséquent ces propositions de reclassement.

Il ressort de l’examen de ces pièces que, contrairement à ce que soutient M^me Z épouse X, les propositions de reclassement émises par la société Servier France étaient précises, personnalisées, actualisées et correspondaient à ses compétences professionnelles, étant par ailleurs observé qu’une formation d’adaptation visant à faciliter la prise de poste était prévue.

Au regard de l’ensemble de ces éléments, la cour considère que les recherches de reclassement effectuées ont été loyales, exhaustives et sérieuses, et que l’employeur a ainsi respecté son obligation légale.

Le jugement entrepris sera dès lors confirmé en ce qu’il a jugé que la société Servier France fait preuve du caractère réel et sérieux du motif économique invoqué à l’appui du licenciement de M^me Z épouse X et en ce qu’il l’a déboutée de sa demande de dommages et intérêts subséquente.

Sur la demande en paiement de dommages et intérêts au titre de l’exécution fautive et déloyale du contrat de travail

A – Sur la recevabilité

La demande en paiement d’une indemnité au titre de l’occupation du domicile privé à des fins professionnelles :

La société Servier soutient que la demande d’indemnisation formée au titre de l’indemnité d’occupation du domicile antérieure au 1^er octobre 2014 est prescrite et n’est pas soumise à la prescription afférente aux salaires.

M^me Z épouse X réplique que sa demande en paiement d’une indemnité au titre de l’occupation du domicile privé à des fins professionnelles n’est pas prescrite en ce que la prescription ne commence à courir qu’à compter du jour où elle a eu connaissance des modalités de paiement de cette indemnité et que jamais une telle information ne lui a été délivrée.

Sur ce,

La demande en paiement d’une indemnité d’occupation du domicile à des fins professionnelles n’est pas une action en paiement de salaires mais une action personnelle et mobilière.

La loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 a réduit à cinq ans le délai de prescription applicable aux actions personnelles et mobilières.

Le salarié peut prétendre à une indemnité au titre de l’occupation de son domicile à des fins professionnelles dès lors qu’un local professionnel n’est pas mis effectivement à sa disposition.

Contrairement à ce que soutient M^me Z épouse X, elle avait connaissance de cette créance à compter du jour où elle a commencé à travailler à son domicile, soit, tel que mentionné dans ses écritures, dès son embauche.

M^me Z épouse X a saisi le conseil de prud’hommes le 15 décembre 2016 de sorte qu’en application de la loi précitée, la demande en paiement d’une indemnité d’occupation du domicile à des fins professionnelles antérieure au 15 décembre 2011 est prescrite.

La demande de rappel de primes d’objectifs :

La société Servier fait valoir que la demande antérieure au 1^er octobre 2013 est prescrite en ce que M^me Z épouse X a saisi le conseil de prud’hommes le 15 décembre 2016 et que son licenciement a été notifié par courrier du 1^er octobre 2016.

M^me Z épouse X n’a pas répondu dans ses écritures sur la prescription dont se prévaut la société Servier France.

Sur ce,

L’article L. 3245-1 du code du travail prévoit que l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

M^me Z épouse X a été licenciée par courrier du 1^er octobre 2016 et a saisi le conseil de

prud’hommes le 15 décembre 2016 de sorte que la demande relative au paiement de rappels de salaire sur les primes d’objectifs afférentes à la période antérieure au 1^er octobre 2013 est prescrite.

B- Sur le versement d’une indemnité au titre d’une occupation du domicile à des fins professionnelles

M^me Z épouse X soutient qu’à défaut de bénéficier d’un bureau professionnel, elle devait dédier une partie de son habitation personnelle à son usage professionnel afin de pouvoir effectuer le travail administratif nécessaire à ses fonctions ; que, contrairement aux dires de l’employeur, le soutien des assistantes basées à Paris était très limité ; que ce travail ne pouvait être fait intégralement en salle d’attente des médecins et que la carte 3G n’a été remis qu’en 2014.

La société Servier réplique que M^me Z épouse X ne démontre pas qu’elle était contraint d’utiliser une partie de son domicile pour les besoins de son activité professionnelle et qu’en tout état de cause, sa fonction ne lui imposait pas d’exercer, même partiellement, ses missions à son domicile. Elle explique que M^me Z épouse X exerçait un métier d’itinérant, que ses tâches administratives étaient très limitées, qu’elle bénéficiait d’un matériel mis à disposition et enfin de l’aide d’assistantes basées à Paris.

Sur ce,

Il est constant que, si aucun local n’est mis à la disposition d’un salarié itinérant amené à effectuer des tâches administratives dans le cadre de ses fonctions, ce dernier doit percevoir une indemnité d’occupation du domicile personnel à des fins professionnelles. Cette indemnité est versée sans prise en compte du temps de travail effectif du salarié.

Il est également constant qu’aucun local professionnel n’a été mis à la disposition de M^me Z épouse X.

Il ressort du contrat de travail de M^me Z épouse X que 'chaque visite fera l’objet d’un rapport (…). Les rapports seront envoyés à la société tous les soirs'.

Les agendas produits permettent d’établir que M^me Z épouse X effectuait plusieurs visites par jour de sorte que M^me Z épouse X était amenée quotidiennement à effectuer des tâches administratives dans le cadre de ses fonctions à son domicile. Et, aux termes du questionnaire sur l’utilisation de la tablette MEDeSYS au quotidien, il est demandé à M^me Z épouse X d’évaluer le temps de travail accordé sur MEDeSYS le soir.

M^me Z épouse X produit une photo représentant son bureau à son domicile et la cour relève qu’une carte 3G n’a été remise qu’en janvier 2014 de sorte qu’avant cette date, il ou elle devait utiliser sa propre connexion internet.

Si M^me Z épouse X pouvait bénéficier du soutien d’assistantes, celui-ci était limité et il n’en demeure pas moins que l’utilisation de son domicile était requise par son activité professionnelle pour le compte de la société Servier France.

Au regard des justificatifs produits, et tenant compte de la circonstance selon laquelle le salarié était également amené à effectuer de fréquents déplacements au cours desquels il ne travaillait pas à domicile, la cour fixera cette indemnité d’occupation à la somme de 80 ' par mois, soit 4 600 ', pour la période du 15 décembre 2011 au 30 septembre 2016, qui est le dernier jour travaillé tel que mentionné sur l’attestation d’employeur destinée à Pôle emploi.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce sens.

C- Sur la transmission des objectifs portant atteinte à la rémunération

M^me Z épouse X, soutient que l’employeur a porté atteinte à la part variable de sa rémunération en ce que les objectifs assignés par les directeurs régionaux étaient communiqués pendant, voire après la période considérée.

La société Servier rappelle que M^me Z épouse X n’est pas légitime à venir remettre en cause les systèmes de primes antérieurs au 1^er octobre 2013 et qu’en tout état de cause, elle a mis en place, par engagement unilatéral, un dispositif de primes annuelles versées tous les deux mois, précisant que ce dispositif de primes n’a jamais été contractualisé.

Elle conteste les dires de M^me Z épouse X en ce que les modalités générales de calcul des primes bimestrielles étaient définies et présentées au début de chaque exercice aux directeurs régionaux qui devaient ensuite les communiquer aux équipes lors de réunions dédiées. Enfin, elle soutient que M^me Z épouse X ne démontre nullement ses affirmations et conteste la pertinence des pièces versées à ce titre.

Sur ce,

Les objectifs peuvent être définis unilatéralement par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, sauf dispositions contractuelles contraires.

Lorsque les objectifs sont définis unilatéralement par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, celui-ci peut les modifier dès lors qu’ils sont réalisables et qu’ils ont été portés à la connaissance du salarié en début d’exercice.

La société Servier France a institué, par engagement unilatéral, un dispositif de primes annuelles, pour la période d’octobre à septembre, versées tous les deux mois. Les objectifs étaient fixés par période de deux mois.

M^me Z épouse X produit des courriers adressés à M. A, lesquels démontrent que les objectifs étaient ponctuellement notifiés à M. A en cours de période. Or, la cour observe que M. A n’était pas le directeur régional de M^me Z épouse X. Ainsi, ces pièces ne permettent pas d’établir que les objectifs étaient communiqués tardivement à M^me Z épouse X.

M^me Z épouse X ne produit aucune autre pièce à l’appui de ses allégations.

Par conséquent, M^me Z épouse X sera déboutée de sa demande de ce chef, le jugement déféré sera confirmé.

D- Sur la dégradation des conditions de travail

M^me Z épouse X soutient que la société Servier n’a pas protégé sa santé et sa sécurité suite aux révélations du médicament Médiator de sorte que ses conditions de travail se sont dégradées. M^me Z épouse X explique avoir été moralement et psychologiquement très éprouvée par ce scandale du fait des contacts permanents avec les praticiens.

La société Servier réplique avoir mis en place de nombreux dispositifs d’accompagnement pour M^me Z épouse X. Elle soutient, en outre, que M^me Z épouse X ne démontre pas qu’elle aurait exécuté de mauvaise foi son obligation de sécurité et de prévention et conteste le préjudice en lien avec ce prétendu manquement.

Sur ce,

En application de l’article L.4121-1 du code du travail, l’employeur prend les mesures nécessaires

pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Il appartient au salarié d’établir le non-respect de cette obligation par l’employeur.

La cour constate que M^me Z épouse X ne forme aucune demande en lien avec ce manquement de sorte qu’elle n’examinera pas le bien fondé de ce prétendu manquement à l’obligation de sécurité.

E- Sur la demande de rappel de congés payés calculés sans prise en compte de la part variable de la rémunération

M^me Z épouse X fait valoir que la société Servier n’a pas inclus la part variable de sa rémunération dans l’assiette de la rémunération permettant le calcul de l’indemnité de congés payés. M^me Z épouse X ajoute que la société ne peut valablement soutenir, pour exclure sa rémunération variable de l’assiette de l’indemnité de congés payés, :

— que cette dernière ne serait pas impactée par l’absence des salariés (congés par exemple),

— que cette dernière ne serait pas exclusivement liée à l’activité personnelle des

salariés.

La société Servier réplique avoir respecté les dispositions légales en la matière : les primes bimestrielles versées ne devaient pas être prises en compte pour le calcul de l’indemnité de congés payés dès lors que le versement de ces primes aux délégués médicaux dépend des ventes de médicaments effectuées par les pharmacies suite à la prescription des médecins et ne sont pas impactées par les absences des délégués médicaux.

Sur ce,

Aux termes de l’article L. 3141-24 du code du travail : 'Le congé payé annuel ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération totale brute perçue par le salarié au cours de l’année de référence'.

Il est constant que, pour être comprises dans l’assiette de rémunération servant au calcul de l’indemnité de congés payés, les primes et la rémunération variable :

— ne doivent pas faire double emploi avec les congés payés et doivent être impactées par la prise du congé annuel,

— ne doivent pas être allouées globalement pour l’année entière, périodes de travail et de congés confondues,

— doivent être liées directement au travail exécuté personnellement par le salarié.

Il ressort des dispositions conventionnelles et du contrat de travail de M^me Z épouse X que le délégué médical, de façon exclusive et en dehors de toute activité commerciale, expose au corps médical les spécialités pharmaceutiques afin d’en assurer la promotion en renseignant, sur les produits présentés, une information technique et scientifique complète.

Ainsi, le délégué médical a pour mission de présenter aux médecins du secteur dont il relève, les médicaments dont il a la charge et de répondre aux éventuelles questions de ce dernier, qui a seul le pouvoir de prescrire le médicament de sorte que la quantité de médicaments prescrits relève directement du choix libre du médecin.

Il est constant que plusieurs délégués médicaux sont présents dans le même secteur géographique, en charge de la promotion de médicaments dont certains sont communs.

Il ressort des pièces produites que cette prime est calculée en fonction des objectifs déterminés au regard de la vente des médicaments tels que Daflon 500, Coveram, Natrixam, Procoralan proposés aux médecins toute l’année. Elle est versée tous les deux mois.

Il ressort également de la lecture comparative de la pièce nommée 'feuilles récapitulatives des primes versées sur un exercice aux salariés d’un même secteur’ que, lorsque l’objectif est atteint, la prime payée aux délégués médicaux qui présentent le même médicament est identique. De sorte que lorsque l’objectif de vente d’un médicament est atteint sur un secteur, la prime litigieuse est versée à l’ensemble des délégués médicaux affectés à ce secteur qui présentent le même médicament de sorte qu’elle a un caractère collectif et non individuel.

Ainsi, la prime litigieuse dont le montant est calculé en fonction du résultat global du secteur géographique sur chacun des produits sujets à présentation par le visiteur médical, dépend des ventes réalisées par les pharmacies résultant de la seule prescription du médecin et n’est ainsi liée qu’indirectement au travail de présentation et de visite de M^me Z épouse X.

Par ailleurs, les bulletins de paie de M^me Z épouse X font état du paiement de cette prime même lorsqu’elle est en congés et il n’est nullement allégué par celle-ci que le montant global payé soit moindre lorsqu’elle n’est pas présent dans l’entreprise. Ainsi, la prime litigieuse n’est pas affectée par la prise des congés payés de M^me Z épouse X, faute d’effet mesurable sur le volume des prescriptions médicales et par conséquent sur le montant de la prime globale allouée au secteur dont relève la salariée.

Par conséquent, la prime litigieuse, qui, d’une part, ne rétribuait pas le travail individuel de M^me Z épouse X, et, d’autre part, n’était pas affectée par la prise des congés, n’avait pas à être intégrée à l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés au titre de la période sollicitée.

Dans ces conditions, par confirmation du jugement déféré, M^me Z épouse X sera déboutée de ce chef de demande.

A titre principal : sur la validité de la convention de forfait annuel en jours

M^me Z épouse X soutient que sa convention de forfait annuel en jours est nulle en ce que la société Servier n’a jamais respecté les impératifs de protection de santé, sécurité et de droit au repos. M^me Z épouse X ajoute que l’accord collectif produit ne renvoie qu’à un rappel de principes sans qu’aucun dispositif de contrôle et de suivi concret et précis, apportant les garanties nécessaires à l’exercice effectif du droit au repos et à la préservation du droit à la santé ne soit prévu, de sorte que cet accord est illicite.

La société Servier France rétorque que la convention en cause est parfaitement valable et que l’accord collectif comporte bien des mesures concrètes de nature à assurer le respect du décompte effectif des jours et demi-journées travaillés ainsi que des repos journalier et hebdomadaire. Elle justifie des moments réguliers d’échange sur le respect de l’équilibre vie privée et vie professionnelle, sur la charge de travail et son organisation, puisque M^me Z épouse X bénéficiait tous les ans, des visites DUO réalisées avec son directeur régional et des entretiens annuels d’évaluation et avoir procédé à un contrôle régulier de l’activité et du temps de travail.

Sur ce,

En l’espèce, la convention de forfait en jours stipulée à l’avenant du contrat de travail repose sur un accord d’entreprise du 9 juillet 2010, prenant effet le 1^er octobre 2010, dont il est produit un exemplaire aux débats. A la lecture de celui-ci, la cour constate que cet accord, prévoit, contrairement aux dires de M^me Z épouse X, les modalités de contrôle du temps de travail et notamment l’organisation d’un entretien individuel annuel sur ' l’organisation de son travail et l’analyse de l’amplitude de ses journées pour favoriser, par la recherche de moyens adaptés, une relation équilibrée entre vie professionnelle et vie personnelle/familiale'.

En revanche, M^me Z épouse X indique à juste titre que ce forfait lui est inopposable car elle n’a bénéficié d’aucun entretien annuel sur sa charge de travail.

La société Servier France soutient que M^me Z épouse X a bénéficié des entretiens individuels et de visites dites DUO, toutefois la cour relève qu’aucun entretien distinct de l’entretien d’évaluation n’a été organisé sur ce point, de sorte que les dispositions conventionnelles n’ont pas été respectées.

M^me Z épouse X est ainsi fondée à solliciter à son profit l’application des dispositions de droit commun relatives à la durée du travail.

Sur les heures supplémentaires et le repos compensateur

M^me Z épouse X soutient avoir travaillé en moyenne 45 heures par semaine, sans compter le temps à traiter les mails et autres tâches administratives et les nombreux déplacements en qualité de visiteurs médicaux.

M^me Z épouse X soutient, en outre, avoir effectué des heures de travail hors contingent.

M^me Z épouse X soutient que les jours RTT pris ont bien été décomptés des sommes dues au titre des heures supplémentaires.

La société rétorque que M^me Z épouse X ne produit aucun élément probant sur les prétendues heures supplémentaires effectuées.

Elle ajoute que l’horaire hebdomadaire de l’entreprise est fixé à 39 heures et que M^me Z épouse X bénéficiait de RTT permettant de réduire la durée de travail à 35 heures par semaine de sorte que seules peuvent être considérées comme des heures supplémentaires les heures effectuées au-delà de 39 heures et que, dans le cas contraire, la salariée devra être condamnée à lui rembourser les RTT dont elle a bénéficié.

Sur ce,

Lorsque la convention de forfait appliquée au salarié par l’employeur est irrégulière, comme au cas présent, M^me Z épouse X peut prétendre au paiement des heures supplémentaires qu’il a effectuées au delà de la 35^e heure.

Aux termes de l’article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties, et si l’employeur doit être en mesure de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir effectuées afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y

répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le salarié qui n’a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur en temps utile, a droit à l’indemnisation du préjudice subi ; celle-ci comporte à la fois le montant de l’indemnité de repos compensateur et le montant de l’indemnité de congés payés afférents.

En l’absence de tout forfait applicable et de toute dérogation conventionnelle, les heures supplémentaires ouvrant droit à majoration de salaire sont les heures effectuées au-delà de la durée légale du travail, soit 35 heures par semaine. Elles se décomptent par semaine civile.

M^me Z épouse X bénéficiait d’un forfait jours de 202 jours outre 23 jours de RTT, correspondant à un temps complet de 39 heures et percevait à ce titre un salaire brut mensuel de 3 873 '.

M^me Z épouse X produit copie de ses agendas, qui mentionnent ses horaires de travail, ses congés et RTT, sur la période sollicitée.

M^me Z épouse X présente ainsi des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il elle prétend avoir effectuées permettant à l’employeur d’y répondre.

La société Servier ne produit aucun élément sur les heures effectués par M^me Z épouse X.

Il ressort de l’étude des agendas produits que M^me Z épouse X effectuait de façon habituelle 39 heures par semaine. La cour observe que les heures effectuées de la 35^e heure à la 39^e heure ont déjà été rémunérées. En revanche, ces heures de travail doivent être majorées.

Il ressort également de cette étude que M^me Z épouse X réalisait des heures de travail au-delà de cette durée hebdomadaire de travail.

Après avoir procédé, d’une part, à l’examen des agendas produits et, d’autre part, au calcul des heures effectuées par M^me Z épouse X, la cour retient qu’elle est fondée à obtenir , par référence au montant du salaire conventionnel, le paiement de la majoration pour heures supplémentaires des heures réalisées entre la 35^e et la 39^e heure et des heures supplémentaires majorées réalisées sur la totalité de la période considérée, soit la somme de 2 199 ' outre 2 19,90 ', par infirmation du jugement déféré.

En revanche, la salariée qui a en 2014 et 2015, respectivement effectué 32,30 heures supplémentaires et 51,45 heures supplémentaires, ne justifie pas de l’accomplissement d’heures supplémentaires au delà du contingent annuel de 220 heures au titre de l’année 2014 et de l’année 2015. Elle sera en conséquence déboutée de sa demande en paiement au titre de la contrepartie du repos compensateur et des congés payés afférents, comme l’ont justement décidé les premiers juges.

Sur la demande reconventionnelle de la société Servier France visant au remboursement des RTT

Il est constant que lorsqu’une convention de forfait jours est déclarée inopposable, le paiement d’heures supplémentaires au salarié concerné est dû. En revanche, le salarié doit rembourser à l’employeur les jours de repos dont il a pu bénéficier dans ce cadre.

Il est également constant que M^me Z épouse X a bénéficié dans le cadre de la convention de forfait jours de 58 jours de RTT. Compte tenu du fait que cette convention lui a été déclarée inopposable, il est tenu de rembourser à la société Servier France ces jours de RTT.

Par conséquent, M^me Z épouse X sera condamnée à payer à la société Servier France la somme de 6 519,52 ', calculée par référence au montant du salaire conventionnel, par ajout au jugement entrepris.

La compensation entre les créances respectives des parties sera autorisée par application de l’article 1348 du code civil.

Sur la demande de dommages-intérêts pour travail dissimulé

En application de l’article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

La seule application d’un forfait déclaré ultérieurement inopposable ne caractérise pas une dissimulation volontaire du temps de travail par l’employeur.

Par conséquent M^me Z épouse X sera, par confirmation du jugement entrepris, déboutée de sa demande de ce chef, fondée sur ce seul moyen.

Sur la demande de remise, sous astreinte, des documents sociaux rectifiés

Il convient d’ordonner, par infirmation du jugement entrepris, la remise à M^me Z épouse X des documents sociaux rectifiés en considération du rappel de salaire, outre les congés payés afférents, sans qu’il y ait lieu de faire droit à la demande d’astreinte.

Sur le surplus des demandes :

La société Servier France, succombant partiellement, sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel et à payer à M^me Z épouse X la somme de 1 000 ' sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, le jugement étant infirmé sur les dépens et confirmé sur les frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS,

Déclare recevable la demande nouvelle de la société Servier France de remboursement de RTT,

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a débouté M^me Z épouse X de ses demandes en paiement de l’indemnité d’occupation de son domicile à des fins professionnelles et de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires,

L’infirme sur ces points,

Condamne la société Servier France à payer à M^me Z épouse X la somme de 4 600 ' au titre de l’indemnité d’occupation de son domicile à des fins professionnelles,

Condamne la société Servier France à payer à M^me Z épouse X la somme de 2 199 ' au titre des heures supplémentaires outre 2 19,90 ' au titre des congés payés afférents,

Condamne M^me Z épouse X à rembourser à la société Servier France la somme de 6 519,52 ' au titre des RTT,

Autorise la compensation entre les créances respectives des parties

Ordonne à la société Servier France de remettre à M^me Z épouse X les documents sociaux rectifiés en considération du rappel de salaire,

Rejette la demande d’astreinte,

Condamne la société Servier France à payer à M^me Z épouse X la somme de 1 000 ' sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société Servier France aux dépens de première instance et d’appel.

Le présent arrêt a été signé par H I, présidente, et par F G, greffière.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,

F G H I

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