22/04/2022

ARRÊT N° 2022/269

N° RG 20/02158 – N° Portalis DBVI-V-B7E-NVKZ

MD/KS

Décision déférée du 08 Juillet 2020 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULOUSE ( 18/00874)

[Z] [C]

SECTION ACTIVITES DIVERSES

[D] [P]

C/

Docteur [O] [E]

INFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 1

***

ARRÊT DU VINGT DEUX AVRIL DEUX MILLE VINGT DEUX

***

APPELANTE

Madame [D] [P]

PASSAGE D’EN RELY – LE CLOS DE SOULEILHAT

31380 MONTASTRUC LA CONSEILLERE

Représentée par M^e Jérémie AHARFI, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMÉ

Docteur [O] [E]

58 Rue Augustin

31130 BALMA / FRANCE

Représenté par M^e Jean-romain RAPP de la SELARL PRICENS, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 15 Février 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. DARIES, Conseillère, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

S. BLUME, présidente

M. DARIES, conseillère

N. BERGOUNIOU, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles

Greffier, lors des débats : C. DELVER

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par S. BLUME, présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre.

FAITS ET PROCÉDURE:

Mme [D] [P] a été embauchée le 17 mai 2010 par le Dr [O] [E] en qualité de manipulatrice en radiologie et de secrétaire suivant contrat de travail à durée indéterminée régi par la convention collective nationale du personnel des cabinets médicaux.

Par un premier avenant au contrat de travail et à la suite d’un congé maternité entre

le 1er septembre 2013 et le 4 janvier 2014, a été prévue la mise en place d’un congé parental d’éducation à temps partiel ramenant la durée de travail hebdomadaire à 19h30 à compter

du 3 mars 2014.

Par un second avenant au contrat de travail, à la suite d’une demande de Mme [P], son temps de travail est passé, à compter du 25 août 2014, à 24h hebdomadaire.

Du 2 septembre 2016 au 6 janvier 2017, Mme [P] a été en congé maternité lié à la naissance de son 2e enfant.

Par courrier en date du 2 novembre 2016, Mme [P] a informé son employeur de son intention de prolonger son congé parental d’éducation à temps plein, à compter du 6 janvier 2017.

Le 30 mars 2017, Mme [P] a prolongé ce congé, jusqu’au 4 septembre 2017.

Puis, le 29 juin 2017, par lettre recommandée avec accusé de réception, Mme [P] a sollicité une nouvelle prolongation jusqu’au 2 janvier 2018.

Après avoir été convoquée par courrier du 20 novembre 2017 à un entretien préalable au licenciement fixé au 29 novembre 2017, Mme [P] a été licenciée par courrier du 7 décembre 2017 pour motif économique.

A la suite de l’acceptation du contrat de sécurisation professionnelle, le contrat de travail a été rompu le 20 décembre 2017.

Par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 6 mars 2018, Mme [P] a demandé la communication des critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements et a dénoncé le reçu de solde de tout compte remis le 20 décembre 2017.

Mme [P] a saisi le conseil de prud’hommes de Toulouse le 8 juin 2018 pour contester son licenciement et demander le versement de diverses sommes.

Le conseil de prud’hommes de Toulouse, section Activités Diverses, par jugement du 8 juillet 2020, a :

— dit que l’articulation des critères légaux d’ordre du licenciement économique est respectée,

— dit qu’il n’y a pas eu violation du principe légal de non-discrimination,

— en conséquence,

— rejeté l’ensemble des demandes de Mme [P],

— rejeté la demande reconventionnelle du Dr [E],

— dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

— laissé les dépens à charge de Mme [P].

Par déclaration du 4 août 2020, Mme [P] a interjeté appel de ce jugement qui lui avait été notifié dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas contestées.

PRETENTIONS DES PARTIES:

Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 20 janvier 2022, Mme [D] [P] demande à la cour de :

— infirmer le jugement dont appel en ce qu’il:

*dit que l’articulation des critères légaux d’ordre du licenciement économique est respectée,

*dit qu’il n’y a pas eu violation du principe légal de non discrimination,

*rejette l’ensemble des demandes de Mme [P] (pour rappel) :

dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du non-respect des critères d’ordre de licenciement aboutissant à une perte d’emploi injustifiée : 17 676 euros,

à titre subsidiaire : dommages et intérêts en raison de la requalification de la rupture du contrat de travail en licenciement nul : 17 676 euros,

indemnité compensatrice de préavis : 3 304 euros,

indemnité de congés payés sur préavis : 330 euros,

rappel de primes d’ancienneté : 1 735 euros,

*dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

*laisse les dépens à charge de Mme [P],

— statuant à nouveau,

— constater le non respect des critères légaux d’ordre de licenciement en matière de licenciement économique et en toutes hypothèses une exécution déloyale dans l’application des règles relatives aux critères d’ordre de licenciement,

— constater la violation du principe légal de non discrimination dans l’articulation des critères légaux d’ordre de licenciement suite à l’absence à son poste de travail du fait de la naissance de ses deux enfants,

— requalifier le licenciement en licenciement nul,

— constater le rappel de primes d’ancienneté dû à Mme [P],

— par conséquent :

— condamner le Dr [E] à lui verser les sommes suivantes en réparation de son préjudice :

*à titre principal : dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du non respect des critères d’ordre de licenciement aboutissant à une perte d’emploi injustifiée : 17 676 euros,

*à titre subsidiaire :

dommages et intérêts en raison de la requalification de la rupture du contrat de travail en licenciement nul : 17 676 euros,

indemnité compensatrice de préavis : 3 304 euros,

indemnité de congés payés sur préavis : 330 euros,

rappel de primes d’ancienneté : 1 735 euros,

article 700 du code de procédure civil : 4 000 euros,

outre les dépens de l’instance,

— rejeter les demandes reconventionnelles présentées par le Dr [E].

Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 18 janvier 2021, le Dr [O] [E] demande à la cour de :

— à titre principal, confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a rejeté l’ensemble des demandes de Mme [P],

— à titre reconventionnel, si par extraordinaire la Cour reconnaissait le licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse,

*infirmer le jugement dont appel,

*condamner Mme [P] à rembourser à pôle emploi la différence entre les allocations reçues dans le cadre du CSP et l’allocation d’aide au retour à l’emploi (ARE),

— en toute hypothèse,

*la condamner à payer à la société une somme de 2 500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

*la condamner aux éventuels dépens.

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance en date du 4 février 2022.

Il est fait renvoi aux écritures pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens et prétentions des parties, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS:

Madame [P] énonce à titre principal le non respect par l’employeur des critères d’ordre ayant abouti à son licenciement et elle sollicite des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi.

A titre subsidiaire, elle réclame la requalification du licenciement en licenciement nul en application de l’article L 1132-1 du code du travail.

I/ Sur les critères d’ordre de licenciement:

Le docteur [E] a procédé au licenciement économique de Madame [P] au motif d’une baisse de chiffre d’affaires s’inscrivant dans la durée outre d’une baisse d’activité et perte de patientèle.

La lettre expose:

' Dès lors, en l’état actuel de l’activité, le cabinet ne peut plus faire face au plein emploi de tous les salariés manipulateurs en radiologie, ce qui nous impose donc de mettre en oeuvre toute mesure utile à la réduction des charges de structures et envisager pour l’avenir une réorganisation de l’activité et des postes de travail au sein de ce service impliquant de fait une baisse des effectifs.

Les difficultés économiques existantes et la réorganisation nécessaire pour la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise impliquent donc la suppression de votre poste de manipulatrice en radiologie et donc votre licenciement.

Sachez qu’avant de prendre cette décision définitive et compte tenu de la taille de la structure je me suis donné un délai de réflexion suffisant notamment pour voir si la baisse de chiffre d’affaires et d’activité n’était que passagère, trouver des solutions pour y pallier.

Cependant, en l’absence de perspectives nouvelles, je n’ai pas d’autres alternatives que de supprimer votre poste.

J’ai recherché au sein du cabinet une possibilité de reclassement en fonction de vos compétences, mais malheureusement aucune solution n’a pu être trouvée compte tenu de la taille de la structure et de l’absence de poste vacant.

J’ai également mené ainsi que j’ai pu vous en justifier des recherches de reclassement auprès des confrères mais sans réponse positive'.

L’adhésion au dispositif de contrat de sécurisation professionnelle ne prive pas le salarié du droit d’en contester le motif économique et par conséquent les conditions dans lesquelles l’employeur a satisfait à l’obligation de reclassement et a respecté les critères d’ordre en application de l’article L1233-5 du code du travail, reposant sur un système de pondération permettant d’attribuer une note à chaque critère.

Aux termes de l’article L 1233-5 du code du travail applicable à la date du litige, lorsque l’employeur procède à un licenciement collectif pour motif économique et en l’absence de convention ou accord collectif de travail applicable, il définit les critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements. Ces critères prennent notamment en compte :

1° Les charges de famille, en particulier celles des parents isolés ;

2° L’ancienneté de service dans l’établissement ou l’entreprise ;

3° La situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celle des personnes handicapées et des salariés âgés ;

4° Les qualités professionnelles appréciées par catégorie.

L’employeur peut privilégier un de ces critères, à condition de tenir compte de l’ensemble des autres critères prévus au présent article.

En l’espéce, le Docteur [E] a supprimé un poste de manipulateur radio et les critères s’app1iquaient à Madame [P] et Madame [R].

Il explique avoir utilisé les critéres suivants pour définir1'ordre des licenciements:

— l’âge – les charges de famille – la situation matrimoniale – l’ancienneté – la polyvalence.

L’app1ication des critères a été la suivante:

Mme [P] Mme [R] Mme [P] Mme [R]

Age 34 ans 40 ans 1 2

Charges famille 2 enfants 2 enfants 1+ 1

(4 ans et 1an) (10 ans et 7 ans)

Situation Situation Divorcée avec 1 2

matrimoniale maritale la garde des enfants

Ancienneté 7 ans 3 ans 2 1

Polyvalence Diplôme d’état BTS imagerie 1 1+

manipulatrice médicale (avec avantage

électroradiologie Pour Mme [R])

TOTAL 6+ 7+

Mme [P] rappelle que le cabinet de radiologie comptait 3 salariées: elle-même depuis

le 17 mai 2010, Mme [R] employée au poste de manipulatrice en radiologie embauchée au mois de septembre 2014 à temps partiel par création d’un deuxième poste de manipulatrice radio puis à temps complet à compter du mois de juin 2016 et Mme [F] secrétaire du cabinet (la plus ancienne du cabinet).

Elle fait valoir que:

— elle a le double d’ancienneté de Mme [R],

— elle était très polyvalente dans son travail puisqu’elle effectuait depuis son embauche non seulement des missions de manipulatrice radio (interrogatoire médical des patients, radiographie des patients, développement des clichés, échanges avec le Docteur) et des missions de secrétaire (prise de rendez-vous des patients par téléphone, accueil des patients des cabinets, cotation des examens, règlement des examens, etc.), elle a ainsi remplacé totalement la secrétaire, Madame [F], à son poste pendant une semaine au cours de l’année 2016 lors d’un arrêt de travail de cette dernière.

Elle apportait pleine satisfaction à son employeur ce qui n’est pas contesté,

— elle a été reconnue comme travailleur handicapé (RQTH) par la MDPH 31 le 01.02.18 en rapport avec une pathologie dont elle souffrait antérieurement (et toujours actuellement) pouvant altérer sa réinsertion professionnelle et dont elle avait informé son employeur,

— le critère de l’âge n’est pas retenu parmi les critères légaux au sens de 'salariés âgés’ et à tout le moins devait être associé à la problématique de son handicap et/ou de la réinsertion professionnelle.

L’appelante soutient que le Docteur [E] n’a pas pris en compte l’ensemble des critères légaux à savoir sa situation de handicap dans le cadre de sa réinsertion professionnelle et ses qualités professionnelles puisque seule la polyvalence a été retenue et ne résume pas l’ensemble des qualités professionnelles.

Elle précise que son diplôme d’état manipulatrice électroradiologie médicale de 2008 est reconnu comme un grade de Licence (BAC + 3) par l’ONISEP (ministère de l’éducation nationale) soit supérieur à un BTS de niveau BAC + 2 de Mme [R] du 28 juin 1999.

Elle ajoute que si Mme [R] était en instance de divorce au moment du licenciement, les revenus et les contributions financières versées par son ancien conjoint en matière de pension alimentaire et de devoir de secours ont été masqués.

Le Docteur [E] répond qu’il a appliqué une méthode de comptage classique c’est-à-dire un point supplémentaire pour la salariée qui présente dans chaque critère une situation plus difficile ou avantageuse. Lorsqu’il y a égalité, les deux salariées sont affectées d’un point chacune, lequel peut être majoré d’un + de manière à pouvoir les départager en cas de stricte égalité.

Sur ce:

L’employeur doit retenir la totalité des critères légaux et il ne peut privilégier l’un d’entre eux qu’à la condition de tenir compte de l’ensemble des autres critères. En cas de contestation, il lui appartient de communiquer au juge les éléments objectifs sur lesquels il s’est appuyé pour arrêter son choix.

Les 4 premiers critères relèvent de données objectives.

— L’employeur a indiqué à Madame [P] lors de 1'entretien que ce qui a fait la différence avec Madame [R] était la situation familiale.

Sur ce plan, les 2 salariées ont chacune 2 enfants. Il a considéré qu’étant en instance de divorce et seule avec 2 enfants à charge, Madame [R] était dans une situation plus difficile que Madame [P], en couple. La note 1 + est objectivée.

— La prise en considération de l’âge au titre des critères obligatoires au sens de

l’article L 1233-5 du code du travail est relative à la situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, ainsi les personnes handicapées et les salariés âgés.

La liste des critères n’étant pas limitative, l’employeur pouvait ajouter celui d’une tranche d’âge, mais pas au sens des personnes âgées, pour différencier des salariées très proches.

Il considère que Mme [R], ayant la quarantaine, parent isolé, aura plus de difficultés à retrouver un poste que Madame [P] âgée de 34 ans et mariée. Il lui attribue 2 points et à Mme [P] un point.

Or il a déjà tenu compte de la situation familiale par une majoration de points et la différence d’âge est faible dans cette tranche de vie.

Il s’en évince une erreur d’appréciation.

— Madame [P] allègue que l’employeur n’a pas pris en considération sa situation de handicap liée à une maladie ayant des incidences sur son insertion professionnelle.

Or elle ne justifie pas en avoir informé l’employeur avant le licenciement et la demande et la décision de reconnaissance du statut de travailleur handicapé sont postérieures à celui-ci.

— Sur les qualités professionnelles, Monsieur [E], réplique qu’il a retenu un critère objectif caractérisant les aptitudes professionnelles et la polyvalence à savoir le diplôme.

Si l’employeur est seul maître dans l’appréciation des qualités et aptitudes professionnelles d’un salarié, celles-ci ne peuvent être évaluées sur ce seul fondement.

L’employeur précise qu’il a commis une erreur sur la qualification du diplôme de Madame [R] qui est DTS ( diplôme de technicien supérieur) et non BTS, se déroulant sur 3 ans et donnant le grade de Licence , elle a suivi des formations entre 2000 et 2017 et disposait d’une expérience professionnelle de 19 ans, tel qu’il ressort de son curriculum vitae, alors que Madame [P] totalisait une expérience professionnelle de 9 ans 1/2.

Monsieur [E] explique que les deux salariées étaient aussi polyvalentes l’une que l’autre et réalisaient des tâches identiques, assuraient toutes deux des missions de secrétariat mais que Mme [R], ayant fait une formation ' contrôle qualité en mammographie numérique’ était plus adaptée à l’activité du cabinet, reconnu pour le dépistage du cancer du sein, ce qui lui donnait un avantage.

Celui-ci est effectivement objectivé.

Si Monsieur [E], comme il l’a déclaré, a privilégié la situation familiale, il ne pouvait aller au-delà des critères déjà pris en compte au titre de la situation maritale et des charges de famille, en ajoutant un critère lié à l’âge, sans référence à une exigence particulière de difficulté d’insertion professionnelle, au regard de la faible différence d’âge entre les salariées alors que l’expérience allant de pair avec l’âge était plus favorable à Madame [R].

Aussi il sera considéré que Monsieur [E] n’a pas respecté les critères d’ordre et que Madame [P] est fondée à solliciter des dommages et intérêts.

Sur l’indemnisation:

Madame [P] expose qu’en cas d’inobservation de l’ordre des licenciements, le préjudice subi est la perte de son emploi qui doit être réparée au vu de l’ancienneté (6 ans) et de la réinsertion professionnelle.

Elle a effectué un stage de formation petite enfance avec le Pôle emploi (préparation d’un CAP petite enfance depuis le mois de septembre 2018) et a perçu une allocation mensuelle de formation de 995 euros. Elle n’a pas retrouvé d’emploi et perçoit l’allocation de retour à l’emploi de 1074,00 euros.

Sur la base d’un salaire moyen brut de 2525,00 euros, elle réclame 17676,00 euros de dommages et intérêts ( soit 7 mois de salaire)

Monsieur [E] oppose que Madame [P] ne justifie pas du préjudice qui a été le sien dans la mesure où elle a bénéficié d’un maintien de salaire à 100% pendant une année et que la période

d’indemnisation lui a permis de suivre une formation de reconversion dans le secteur de la Petite enfance et de finaliser son projet.

Sur ce:

Au vu des éléments sus-développés, il sera alloué à l’appelante une somme de 5000,00 euros de dommages et intérêts.

II/ Sur le rappel de prime d’ancienneté:

Madame [P] revendique le paiement de la prime d’ancienneté prévue à l’article 14 de la convention collective du personnel des cabinets médicaux qui n’a plus été versée depuis septembre 2016, pendant la période de congé maternité puis de congé parental d’éducation pendant laquelle elle a perçu la PAJE.

Elle énonce que les dispositions de la convention collective ne lient pas l’arrêt de ce versement à la prise d’un congé maternité ou d’un congé parental d’éducation ou à la perception d’un salaire, à partir du moment où le salarié fait toujours partie des effectifs et justifie de son ancienneté.

Elle réclame pour la période de septembre 2016 à décembre 2017 la somme de 115, 68 X 15 mois = 1 735 euros.

Monsieur [E] rétorque que de novembre 2016 à janvier 2017, la salariée était absente comme étant en congé maternité et sa rémunération a été prise en charge à 100% par la Caisse Primaire d’Assurance Maladie.

A compter de janvier 2017 et jusqu’à novembre 2017, Madame [P] a été en congé parental temps plein de telle sorte que son contrat de travail était suspendu et elle a perçu la PAJE (Prestation d’Accueil du Jeune Enfant) qui n’est pas calculée par rapport au salaire .

Il conclut que Madame [P] n’a subi aucune perte de rémunération et ne peut revendiquer la prime d’ancienneté.

Sur ce:

L’article 16 de la convention collective applicable détermine une majoration par année d’ancienneté accordée au personnel, sans autre condition.

Aux termes de l’article L 1225-24 du code du travail, le congé de maternité entraîne la suspension du contrat de travail. (..) La durée de ce congé est assimilée à une période de travail effectif pour la détermination des droits que la salariée tient de son ancienneté.

En conséquence, Madame [P] faisant toujours partie de l’effectif du cabinet pendant la période de congé maternité, l’employeur est redevable de la prime d’ancienneté qu’il devra verser pour 1735,00 euros.

III/ Sur les demandes annexes:

Monsieur [E], partie perdante, sera condamné aux dépens de première instance et d’appel.

Madame [P] est en droit de réclamer l’indemnisation des frais non compris dans les dépens exposés à l’occasion de la procédure. Monsieur [E] sera condamné à lui verser une somme de 2500,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. Monsieur [E] sera débouté de sa demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS:

La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a débouté Madame [P] de ses demandes afférentes à la requalification du licenciement en licenciement nul et de celle reconventionnelle de Monsieur [E],

L’infirme pour le surplus,

Statuant sur les chefs infirmés et y ajoutant,

Dit que Monsieur [O] [E] n’a pas respecté les critères d’ordre de licenciement,

Condamne Monsieur [O] [E] à payer à Madame [D] [P] les sommes de:

—  5000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral,

—  1735,00 euros au titre de la prime d’ancienneté,

Condamne Monsieur [E] aux dépens de première instance et d’appel et à verser à Madame [P] une somme de 2500,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute Monsieur [E] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par S.BLUMÉ, présidente et par C.DELVER, greffière.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE

C.DELVER S.BLUMÉ

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