N° RG 19/08432 – N° Portalis DBVX-V-B7D-MXSH Décision du

Tribunal de Grande Instance de LYON

Référé

du 25 novembre 2019

RG : 19/01890

SAS WINSEARCH

C/

S.A.S. ADSEARCH BORDEAUX

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

8^e chambre

ARRET DU 24 Novembre 2020

APPELANTE :

S.A.S. WINSEARCH prise en la personne de ses représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Romain LAFFLY de la SELARL LAFFLY & ASSOCIES – LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON, toque : 938

Ayant pour avocat plaidant M^e Myria SAARINEN, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE :

S.A.S. ADSEARCH BORDEAUX représentée par son président en exercice, la société GROUPE ADEQUAT, domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Jacques AGUIRAUD de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON, toque : 475

Ayant pour avocat plaidant M^e Xavier VAHRAMIAN, avocat au barreau de LYON

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 16 Décembre 2019

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 20 Octobre 2020

Date de mise à disposition : 24 Novembre 2020

Audience tenue par Véronique MASSON-BESSOU, conseiller, et C D, vice président placé près le premier président de la cour d’Appel de Lyon, qui ont siégé en rapporteurs sans opposition des avocats dûment avisés et ont rendu compte à la Cour dans leur délibéré,

assistés pendant les débats de William BOUKADIA, greffier

A l’audience, C D a fait le rapport, conformément à l’article 804 du code de procédure civile.

Composition de la Cour lors du délibéré :

— Karen STELLA, conseiller faisant fonction de président

— Véronique MASSON-BESSOU, conseiller

— C D, vice-président placé près le premier président de la cour d’appel de Lyon, délégué par ordonnance du 31 août 2020, pour exercer les fonctions de conseiller de la cour d’appel de Lyon, affecté à la 8^e Chambre Civile

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Karen STELLA, conseiller faisant fonction de président, et par William BOUKADIA, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

La société Winsearch est spécialisée dans le recrutement. Elle compte quatre agences en France, à Lyon, Paris, Nantes et Mérignac. Elle est une filiale de la société Proman Expansion, société holding intervenant sur le marché du travail temporaire et du recrutement.

La société Adsearch Bordeaux qui appartient au groupe Adéquat intervient dans le secteur du recrutement mais aussi dans le secteur du travail temporaire.

E A, est salariée de la société Winsearch depuis le 10 avril 2018 et occupait préalablement un emploi au sein de la société d’Adéquat Conseil, société du groupe Adéquat, basée à Lyon.

F Y et G Z sont salariés de la société Winsearch depuis respectivement le 2 juillet 2018 et le 25 juin 2018 et occupaient préalablement un emploi au sein de la société Adsearch Bordeaux.

X-L H B qui a été salarié de la société Winsearch entre le 11 mars 2019 et le 16 septembre 2019, occupait préalablement un emploi au sein de la société Adéquat 126, société du

groupe Adéquat, basée à Lyon.

Les contrats de travail conclus entre les quatre salariés et les sociétés du groupe Adéquat contenaient chacun une clause de non-concurrence d’une durée de 18 mois, limitée géographiquement au département de la Gironde (33) et ses départements limitrophes, et rémunérée à hauteur de 20 % de leur salaire.

Au moment de leur départ, la société Adéquat Conseil a levé la clause de non-concurrence d’E A le 12 mars 2018, la société Adsearch Bordeaux a levé la clause de non-concurrence d’F Y le 29 mai 2018 et la société Adéquat Conseil a levé la clause de non-concurrence de X-L H B.

La société Adsearch Bordeaux a maintenu la clause de non-concurrence de G Z et l’a rémunéré sans réserve jusqu’en décembre 2019.

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Reprochant à la société Winsearch des faits de concurrence déloyale par débauchage de ses salariés en vue de sa désorganisation, la société Adsearch Bordeaux a déposé une requête devant le Président du tribunal de grande instance de Lyon, le 2 avril 2019 afin d’être autorisée à procéder, sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile, à des mesures d’instruction in futurum au sein des locaux de la société Winsearch.

Par ordonnance du même jour, le Président du tribunal de grande instance de Lyon a autorisé la société Adsearch Bordeaux à procéder aux mesures sollicitées.

La mesure a été exécutée le 30 septembre 2019.

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Par assignation du 4 octobre 2019, la société Winsearch a sollicité, la rétractation de l’ordonnance du 2 avril 2019.

Par ordonnance du 25 novembre 2019, le premier juge a rejeté la demande de rétractation de l’ordonnance du 2 avril 2019 formulée par la société Winsearch et débouté la société Adsearch Bordeaux de ses demandes reconventionnelles.

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Par ordonnance du 18 décembre 2019, le Premier Président de la Cour d’appel de Lyon a fait droit à la requête présentée par la société Winsearch sur le fondement de l’article 958 du Code de procédure civile et a ordonné à l’huissier instrumentaire de conserver en séquestre les documents remis le 30 septembre 2019 et ce, jusqu’au prononcé de l’arrêt à intervenir.

Le Premier Président a également ordonné à l’huissier instrumentaire de ne pas révéler ni transmettre les informations et pièces recueillies dans ce cadre à la société Adsearch Bordeaux.

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Selon déclaration d’appel par voie électronique du 9 décembre 2019, enregistrée sous le n°19/06364, la société Winsearch a interjeté appel total de ce jugement en intimant la société Adsearch Bordeaux.

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Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 28 mai 2020, la société Winsearch demande à la Cour d’appel, sur le fondement des articles 17, 145, 493 et suivants, 812, 874 et 875 du Code de procédure civile, et de l’article L. 721-3 du Code de commerce de :

— infirmer l’ordonnance rendue par le Président du tribunal de grande instance de Lyon le 25 novembre 2019 en ce qu’elle a :

*dit régulière en la forme et fondée l’ordonnance en date du 2 avril 2019, qui lui a été signifiée le 30 septembre 2019,

*l’a déboutée de sa demande en rétractation,

*l’a condamnée à verser à la société Adsearch Bordeaux la somme de 800 euros par application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile,

*l’a condamnée aux dépens de l’instance.

— statuant à nouveau sur ces chefs de jugement :

— dire et juger que :

— in limine litis, le Président du tribunal de grande instance de Lyon n’était pas matériellement compétent pour rendre l’ordonnance du 2 avril 2019, seul le Président du tribunal de commerce de Lyon étant compétent,

— l’ordonnance du 2 avril 2019 est devenue, par l’effet du temps, caduque,

— la société Adsearch Bordeaux n’était pas fondée à ne pas l’appeler pour obtenir la mesure d’instruction sollicitée sur requête,

— la société Adsearch Bordeaux ne justifiait d’aucun motif légitime à l’obtention d’une mesure d’instruction in futurum,

— les mesures d’instructions ordonnées ne sont pas légalement admissibles et portent atteinte à ses droits,

— en conséquence :

— ordonner la rétractation intégrale de l’ordonnance sur requête prononcée par le Président du tribunal de grande instance de Lyon le 2 avril 2019,

— ordonner la restitution immédiate de l’intégralité des pièces et documents séquestrés par la SCP I J K & Associés,

— ordonner l’annulation du procès-verbal de constat dressé par la SCP I J K & Associés,

— confirmer l’ordonnance rendue par le Président du tribunal de grande instance de Lyon le 25 novembre 2019 en ce qu’elle a :

— déclaré irrecevable devant le juge de la rétractation la demande d’injonction de communication sous astreinte de documents, de même que celle aux fins de levée du séquestre présentée par la société Adsearch Bordeaux,

— en conséquence :

— rejeter l’appel incident formé par la société Adsearch Bordeaux,

— débouter la société Adsearch Bordeaux de l’intégralité de ses demandes,

Subsidiairement, si la rétractation ne devait pas être prononcée, ordonner le maintien du séquestre jusqu’à l’expiration ou l’issue des voies de recours à l’encontre des ordonnances des 2 avril et 25 novembre 2019, en ce compris toute procédure sur renvoi après cassation,

En tout état de cause :

— condamner la société Adsearch Bordeaux à lui verser la somme de 25.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— condamner la société Adsearch Bordeaux aux entiers dépens d’instance et d’appel, ces derniers distraits au profit de M^e Laffly, Avocat sur son affirmation de droit.

Au soutien de son moyen d’incompétence, elle fait valoir que :

— de manière constante, la Cour de cassation décide que la compétence dévolue par l’article 812 du Code de procédure civile au Président du tribunal de grande instance pour statuer sur requête ne peut faire échec à celle conférée au Président du tribunal de commerce par l’article 875 du même code lorsque le litige pour la solution et dans la perspective duquel sont requises les mesures d’instruction relèvent de la juridiction de ce dernier,

— la société Adsearch Bordeaux entend explicitement et précisément rechercher au fond sa responsabilité délictuelle ainsi que celle de Proman Industrie pour des faits de concurrence déloyale,

— le litige pour la solution duquel et dans la perspective duquel les mesures d’instruction ont été requises concerne donc deux sociétés commerciales et de surcroît, pour des actes prétendument commis au cours de leur activité commerciale, de sorte que seul le Président du tribunal de commerce avait compétence pour statuer sur la requête du 2 avril 2019.

— le juge des référés ne pouvait pour fonder sa compétence, retenir que l’action au fond que la société Adsearch Bordeaux pourrait envisager d’engager concernait non seulement Winsearch mais également ses anciens salariés alors que dans sa requête, la société Adsearch Bordeaux, n’envisageait pas, même de manière imprécise, une quelconque action contre les quatre salariés, de sorte que le premier juge ne pouvait dès lors lui prêter une intention que celle-ci n’avait pas manifestée.

— aucune action ne saurait en tout état de cause être envisagée par la société Adsearch Bordeaux à l’encontre des quatre salariés dans la mesure où E A et X-L H B n’ont jamais été contractuellement liés à elle, leur contrat de travail ayant été conclu respectivement avec les sociétés Adéquat Conseil et Adéquat 126, que la clause de non-concurrence de Monsieur Y a été levée par Adsearch Bordeaux à la suite de son départ et enfin que la clause de non-concurrence de Monsieur Z a expiré le 31 décembre 2019, la société Adsearch Bordeaux ne s’étant jamais plainte d’un quelconque manquement, y compris après avoir obtenu l’ordonnance du 2 avril 2019.

Au soutien de son moyen de caducité de l’ordonnance du 2 avril 2019, elle fait valoir que:

— si, en application de l’article 495 alinéa 2 du Code de procédure civile, l’ordonnance sur requête est exécutoire immédiatement, il n’en va pas de même lorsqu’elle est exécutée plusieurs mois après son obtention, puisque lorsque les mesures d’instruction sont diligentées dans un délai déraisonnable,

l’ordonnance les autorisant doit être frappée de caducité, ce qui est le cas en l’espèce, la société Adsearch Bordeaux a attendu presque 6 mois pour mandater un huissier aux fins d’exécution des mesures d’instruction qu’elle avait obtenues.

— lorsque comme en l’espèce, l’ordonnance ne prévoit aucun délai pour la réalisation des mesures, il est indispensable que la requérante exécute l’ordonnance dans un délai raisonnable sous peine d’être frappée de caducité,

— pour rejeter le moyen portant sur la caducité de l’ordonnance dont appel, le premier juge a fait sienne l’argumentation de l’intimée selon laquelle :

*le mois d’avril marquerait à Lyon le début des vacances estivales et cette période ne serait pas « favorable au bon déroulement » d’une mesure fondée sur l’article 145 du Code de procédure civile,

*l’huissier pressenti pour exécuter la mesure aurait été sur le point de prendre sa retraite et aucun autre huissier n’aurait été disponible à Lyon dans un délai de 6 mois pour remplacer Maître Baufumé,

*aucun expert en informatique n’aurait été disponible à Lyon dans un délai de 6 mois pour assister l’huissier instrumentaire dans sa mission.

Au soutien de son moyen fondé sur l’absence de justification de la dérogation au principe de la contradiction, elle fait valoir que :

— le premier juge a tenu compte de son attitude pendant le déroulé de la mesure d’instruction, en ce qu’elle aurait refusé catégoriquement à l’huissier instrumentaire l’accès aux données commerciales au motif que la requête était trop intrusive par rapport au portefeuille clients alors qu’elle a toutefois remis les documents relatifs à l’emploi des quatre salariés, lesquels sont à ce jour placés sous séquestre.

— le premier juge a relevé qu’elle ne justifiait pas avoir confié à une société tierce, comme cela est habituel dans le cadre de sociétés d’envergure, la sauvegarde de ses données et qu’il serait donc, dans ces conditions, aisé pour elle d’effacer des preuves, or, une telle considération est radicalement indifférente pour justifier une dérogation au principal cardinal du contradictoire,

— le premier juge n’a pas répondu au moyen selon lequel les documents sollicités, à savoir le registre du personnel, les contrats de travail et les fiches de paies ne peuvent être dissimulés alors que leur conservation est obligatoire en application de l’article L 1221-13 du Code du travail, s’agissant des registres du personnel,

— il a été jugé que les livres du personnel et les contrats de travail ne peuvent être obtenus en dehors de toute procédure contradictoire,

— les fichiers clients auxquels la société Adsearch Bordeaux souhaite accéder ne constituent pas des documents susceptibles de dépérir, dès lors qu’ils sont intrinsèquement liés aux données comptables et fiscales de l’entreprise et qu’à ce titre, elle est légalement obligée de les conserver pendant une durée déterminée, conformément à l’article L. 123-22 du Code de commerce.

— le risque de suppression des échanges de correspondance ne saurait davantage justifier une dérogation au principe du contradictoire, alors que dans l’hypothèse impossible où elle aurait été préalablement informée de la volonté de la société Adsearch Bordeaux de diligenter une mesure d’instruction par le biais d’une mesure contradictoire et aurait eu la volonté d’effacer certains emails, l’huissier aurait été parfaitement en mesure de les saisir puisque sa recherche était expressément étendue aux « fichiers, dossiers, documents ou emails effacés »,

— en réalité il n’existait aucun risque de dépérissement des preuves,

Au soutien de son moyen fondé sur l’absence de motif légitime, elle fait valoir que :

— il n’existe aucun acte de débauchage puisque :

*l’exercice d’une activité similaire et concurrente n’est pas un acte répréhensible en soi,

*contrairement aux affirmations de la société Adsearch Bordeaux, E A et F Y n’ont jamais travaillé dans les locaux de la société Proman Industrie, laquelle a du reste une activité d’intérim et non de recrutement,

*Contrairement à ce qui est soutenu par la société Adsearch Bordeaux, E A et F Y n’ont jamais travaillé dans les locaux de la société Proman Industrie mais ont été hébergés dans les locaux de la direction des affaires régionales du groupe Proman, ouverts de longue date, ce qui est, en tout état de cause, insusceptible de générer une moindre faute, en l’absence de clause de non-concurrence des salariés en cause,

*il ne saurait y avoir eu débauchage des quatre salariés puisque ces derniers ont spontanément décidé de quitter leur emploi au sein du groupe Adéquat, comme l’ont d’ailleurs fait de nombreux autres salariés de la société Adsearch Bordeaux en l’espace de peu de temps,

*dans ce cadre, les quatre salariés ont ainsi spontanément entrepris des démarches actives préalablement à leur départ pour contacter d’autres entreprises du secteur et se présenter ainsi à des entretiens d’embauche, sans que le premier juge ne tienne toutefois compte de ces éléments,

*loin d’être victime d’un quelconque acte de concurrence déloyale, le groupe Adsearch a tout au contraire été l’auteur d’une tentative de débauchage de ses équipes,

*la mesure d’instruction s’inscrit dans une tentative de déstabilisation et de désorganisation dès lors que la société Adsearch Bordeaux souhaite l’affaiblir et rien d’autre n’explique qu’elle ait sollicité en avril 2019 une mesure d’instruction alors même que les griefs de débauchage illicite et de suspicion de concurrence déloyale supposés la justifier reposent sur des faits allégués datant pour l’essentiel de plus d’une année,

— les quatre salariés n’ont commis aucune faute puisque :

*Madame A et de Monsieur H B n’ont jamais été les salariés de la société Adsearch Bordeaux et la société Adéquat Conseil (ancien employeur de Madame A) ainsi que la société Adéquat 126 (ancien employeur de Monsieur H B) ont levé leurs clauses de non-concurrence,

*S’agissant ensuite de Monsieur Y, la société Adsearch Bordeaux reconnaît elle-même qu’elle a délibérément choisi de le délier de la clause de non-concurrence souscrite à son bénéfice,

*aucun élément attestant de la violation par Monsieur Z de sa clause de non-concurrence n’est apporté,

— le départ des quatre salariés n’a causé aucun préjudice à la société Adsearch Bordeaux, alors que :

*elle n’a pas pu être désorganisée par le départ de Madame A et de Monsieur B dont elle n’a jamais été l’employeur, ni par celui de Monsieur Z et Monsieur Y qu’elle employait respectivement depuis trois et quatre mois,

*elle ne démontre pas avoir perdu des clients ou avoir été désorganisée, dès lors que contrairement à ce qu’a retenu le premier juge, la liste fournie ne constitue pas une liste des clients perdus par la société Adsearch Bordeaux au 7 février 2019 attestée par son commissaire aux comptes mais une liste des clients facturés par Adsearch Bordeaux, entre 2015 et 2018, et dont rien ne permet d’établir qu’ils auraient été perdus par son fait, et qu’à l’exception de 15 sociétés sur 10 listées, les dernières factures réglées par ces clients datent de 2015 à 2018 soit antérieurement au départ des quatre salariés,

*la société Adsearch Bordeaux ne démontre pas avoir perdu plus d’une centaine de clients et avoir subi des pertes majeures de plus de 50% de son chiffre d’affaires alors que la pièce intitulée « chiffres d’affaires réalisés », qui est une capture écran du site intranet de l’entreprise est en totale contradiction avec les comptes de la société publiés pour les années 2017 et 2018 tels qu’ils résultent des comptes sociaux d’Adsearch Bordeaux déposés au greffe du tribunal de commerce et qui attestent que le chiffre d’affaires d’Adsearch Bordeaux a subi une baisse de seulement 10% dont rien ne permet de dire qu’elle est due au départ des quatre salariés et alors que son chiffre d’affaires net a enregistré une baisse de plus de 300 000 euros entre 2015 et 2016,

Au soutien de son moyen fondé sur le fait que la mesure d’instruction n’est pas légalement admissible, elle fait valoir qu’une mesure d’instruction in futurum doit donc être strictement limitée à ce qui est nécessaire au motif légitime, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, puisque :

— l’ordonnance du 2 avril 2019 vise 117 sociétés et non seulement 2 sociétés et 4 salariés comme l’indique l’ordonnance déférée, qu’aucune n’est concernée par les prétendues pratiques de concurrence déloyale, et qu’il n’est pas démontré que la liste des sociétés corresponde aux clients perdus par l’intimée,

— l’ordonnance du 2 avril 2019 s’exprime en termes généraux, larges et imprécis et n’hésite pas à recourir à des « clauses balai » permettant à l’huissier d’appréhender l’ensemble de ses documents commerciaux et s’apparentent ainsi incontestablement à des mesures d’investigations générales,

— si l’on se réfère à l’objet du litige, les recherches auraient dû, à tout le moins, être limitées aux seuls clients actuels avérés d’Adsearch Bordeaux (et non à une liste de 117 sociétés dont on ignore le lien qu’elles entretiennent avec Adsearch Bordeaux) et aux prétendus agissements déloyaux de Monsieur G Z, seul salarié de Winsearch encore lié par une clause de non-concurrence à l’égard d’Adsearch Bordeaux,

— si l’ordonnance contraint l’huissier à circonscrire temporellement certaines de ses recherches, cette limite n’est que partielle, et en tout état de cause insuffisante, puisque d’une part, l’ordonnance mentionne que les mesures visées aux points 3, 4 et 5.3 pourront se poursuivre jusqu’au « jour d’exécution de la mesure » et d’autre part, l’ordonnance n’a fixé aucune date butoir pour l’exécution desdites mesures d’instruction,

— si le premier juge justifiait également le caractère proportionné de la mesure d’instruction en relevant qu’il était « expressément prévu une mise sous séquestre des documents saisis à l’effet de protéger les intérêts de la société Winsearch, dans l’attente d’un débat contradictoire, l’ordonnance du 2 avril 2019 a limité cette mesure à une durée de trois mois à compter de l’exécution de l’ordonnance, de sorte que l’argument est inopérant puisqu’il a fallu saisir le Premier Président de la Cour d’appel d’une prorogation du sequestre,

En réponse à la demande incidente d’exécution de l’ordonnance du 2 avril 2019 sous astreinte, elle indique que :

— comme l’a à juste titre relevé le premier juge, celui-ci n’était pas, en sa qualité de juge de la rétractation, compétent pour statuer sur un problème d’exécution de l’ordonnance rendue sur requête

et ce conformément à l’article 497 du Code de procédure civile et la Cour, investie comme le premier juge des pouvoirs du juge de la rétractation, ne pourrait de toute évidence faire droit à la demande incidente irrecevable et dénuée de tout fondement formulée par l’intimée.

— la société Adsearch Bordeaux ne disposait d’aucun motif légitime susceptible d’étayer ses allégations de concurrence déloyale et les mesures d’investigation ordonnées dans l’ordonnance du 2 avril 2019 sont disproportionnées et ne sont pas légalement admissibles,

Au soutien de sa demande de maintien du séquestre jusqu’à l’épuisement des voies de recours, elle soutient qu’il est courant que les cours d’appel attendent l’épuisement des voies de recours avant de statuer, et ajoute qu’il ne s’agit pas d’une demande nouvelle car elle ne pouvait pas être soumise au premier juge dont le pouvoir était limité à la confirmation ou la rétractation de l’ordonnance sur requête.

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Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 13 mai 2020, la société Adsearch Bordeaux demande à la Cour d’appel, sur le fondement des articles 812 alinéa 1^er et 145 du Code de procédure civile de :

— dire et juger que le Président du tribunal de grande instance de Lyon était compétent matériellement pour rendre l’ordonnance du 2 avril 2019, les faits de concurrence déloyale ayant vocation notamment à opposer la requérante à ses anciens salariés, personnes physiques,

— dire et juger que l’ordonnance du 2 avril 2019 n’était pas bornée dans le temps à peine de caducité et n’est donc pas caduque,

— dire et juger qu’elle justifie du recours à une procédure non contradictoire,

— dire et juger qu’elle justifie de motifs légitimes à l’obtention d’une mesure d’instruction in futurum,

— dire et juger que les mesures ordonnées étaient légalement admissibles et ne portent pas atteinte aux droits de la société Windsearch,

En conséquence,

— confirmer l’ordonnance du 25 novembre 2019 en ce qu’elle a dit régulière en la forme et fondée l’ordonnance du 2 avril 2019 signifiée le 30 septembre 2019 à la société Winsearch, l’a déboutée de sa demande de rétractation, et l’a condamnée à lui verser la somme de 800 euros,

statuant à nouveau et y ajoutant à titre incident,

— réformer l’ordonnance du 25 novembre 2019 en ce qu’elle a déclaré irrecevable la demande d’injonction de communication de pièces sous astreinte,

— prendre acte de ce que la société Winsearch a refusé de communiquer à l’huissier les documents visés dans l’ordonnance du 2 avril 2019,

— ordonner à la société Winsearch d’exécuter l’ordonnance du 2 avril 2019 dans son intégralité en lui communiquant l’ensemble des documents sollicités et en autorisant l’huissier à accéder à son système informatique selon les modalités prévues dans l’ordonnance, sous astreinte de 500 euros par jour à compter de la signification de l’ordonnance,

— ordonner la levée du séquestre pour les documents saisis par l’huissier,

— rejeter l’ensemble des demandes, fins et prétentions de la société Winsearch en ce compris la demande irrecevable et nouvelle de sequestre des pièces dans l’attente d’une décision de renvoi après cassation,

— condamner la société Winsearch à lui régler une somme de 10 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

S’agissant de la juridiction compétente pour connaître de la demande, elle fait valoir qu’il suffit que le litige relève, même en partie de la juridiction saisie, ce qui est le cas en l’espèce, puisque le litige au fond à vocation à concerner ses anciens salariés puisque la mesure a pour objectif de prouver les agissements déloyaux des anciens salariés, voire de la violation d’une clause de non-concurrence pour l’un d’entre eux,

Pour s’opposer à la caducité de la mesure, elle indique que :

— aucun texte ne sanctionne par la caducité un délai long entre l’ordonnance et l’exécution de la mesure et si la jurisprudence retient une caducité c’est dans l’hypothèse où le délai imparti par l’ordonnance pour exécuter les opérations n’est pas respecté, ce qui n’est pas le cas en l’espèce puisque aucun délai n’était fixé par l’ordonnance pour l’exécution de la mesure,

Pour justifier le recours à une procédure non contradictoire, elle indique que :

— elle apporte la preuve de nombreuses dissimulations et man’uvres de l’appelante et de ses propres anciens salariés,

— l’ordonnance est motivée en ce qu’elle retient un mode opératoire consistant à dissimuler l’employeur véritable de ses ex salariés en recourant à une agence Proman Industrie,

— la demande de communication de pièces est demeurée partiellement infructueuse,

— elle n’aurait pas pu faire appel à un système de récupération des données en cas d’effacement, alors que l’appelante refuse l’accès à son système informatique,

Pour justifier l’existence d’un motif légitime, elle indique que :

— la société Winsearch reconnaît elle-même que les salariés ont été hébergés dans les locaux de la direction des affaires régionales du groupe Proman,

— cet hébergement était destiné à permettre de laisser le temps à la société Winsearch d’ouvrir un établissement secondaire à Mérignac créé pour servir ses desseins déloyaux,

— le départ concomitant de la moitié des effectifs d’une société au profit d’un concurrent ne peut pas procéder d’un simple hasard,

— peu importe que la clause de non-concurrence de trois salariés ait été levée alors que celle concernant Monsieur Z était toujours active, de sorte que le motif légitime est caractérisé,

— peu importe que Madame A n’ait pas été liée à elle par un contrat de travail du fait de sa démission avant la restructuration du groupe Adéquat, alors que la notion de faute et de concurrence est indépendante de l’existence d’un contrat de travail,

— le fait qu’elle ait recruté de nouveaux salariés en remplacement des démissionnaires ne change rien à sa désorganisation,

— elle démontre bien une désorganisation alors que les chiffres fournis par Infogreffe qui cumulent l’activité intérim et recrutement ne sont pas pertinents,

Pour soutenir que les mesures ordonnées sont légalement admissibles, elle expose que :

— contrairement aux affirmations de l’appelante, l’ordonnance ne vise par les mesures que 2 sociétés et 4 personnes physiques, les autres salariés et clients n’étant visés que comme tiers cibles des man’uvres déloyales de la société Winsearch,

— les raisons qui motivent la demande de mesures visent à prouver que l’appelante a démarché ses anciens salariés, ce qui a abouti à la démission de la moitié du personnel et à sa désorganisation,

— les mesures sollicitées sont strictement limitées et proportionnées, puisque :

*les supports visés sont définis et limités,

*elle a défini précisément les documents recherchés et les mots clefs,

*les mesures sont limitées dans le temps,

*une mise sous séquestre des documents saisis a été prévue,

Au soutien de son appel incident, elle indique que :

— l’appelante lui a refusé tout accès à son système informatique et a refusé la communication des éléments sollicités, de sorte qu’il convient de la condamner sous astreinte à exécuter l’ordonnance du 2 avril 2019,

— la demande de maintien du séquestre jusqu’à une décision définitive, est irrecevable en ce qu’elle revient à demander à la Cour de limiter le caractère exécutoire de son arrêt et en ce qu’elle constitue une demande nouvelle qui n’a pas été soumise au juge de la rétractation en première instance.

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L’ordonnance de clôture a été rendue le 17 juin 2020.

A l’audience, les conseils des parties ont fait leurs observations et remis leurs dossiers. Puis l’affaire a été mise en délibéré au 24 novembre 2020.

MOTIFS

A titre liminaire, il convient de rappeler que les demandes de constatations ou de 'dire et juger’ ne saisissent pas la Cour de prétentions au sens des articles 4 et 954 du Code de procédure civile.

Sur la compétence du juge des requêtes du Tribunal de grande instance

Si en application de l’article 875 du Code de procédure civile, le Président du tribunal de commerce est compétent pour statuer sur requête dans l’hypothèse où le litige envisagé au fond relève de sa juridiction, ce principe cède lorsque la mesure est susceptible de concerner plusieurs litiges devant être distribués devant des juridictions différentes.

En l’espèce, l’objectif de la mesure sollicitée par la société Adsearch Bordeaux est de faire établir et constater toute l’ampleur des agissements des sociétés Proman Industrie et Winsearch en vue d’une action en indemnisation sur le fondement de la concurrence déloyale.

Or, si pour fonder sa compétence, le premier juge retient que l’action future de la société Adsearch Bordeaux est susceptible d’être diligentée, en fonction des éléments recueillis par l’huissier instrumentaire, à l’encontre également des anciens salariés de la société Winsearch, à savoir, E A, G Z, F Y et X L H M, nommément visés dans la demande, il y a lieu d’observer que dans cette requête, la société Adsearch n’envisage pas, même de manière hypothétique, une quelconque action contre ces salariés.

En conséquence, l’action engagée, qui concerne un litige opposant la société Adsearch Bordeaux aux société Windsearch et Proman Industrie, qui sont toutes des sociétés commerciales, relève de la compétence du juge des requêtes du tribunal de commerce. Il convient donc d’infirmer l’ordonnance entreprise de ce chef.

Toutefois en application de l’article 90 du Code de procédure civile, dès lors que la Cour est également juridiction d’appel des ordonnances du juge des requêtes du Tribunal de commerce, il lui appartient de statuer sur les mérites de la requête présentée par la société Adsearch Bordeaux.

Sur la caducité de l’ordonnance

Si par application des articles 493 et 495 du Code de procédure civile, l’autorisation donnée par le juge des requêtes devient caduque lorsque les opérations ont été réalisées après l’expiration du délai imparti par le juge, aucune caducité n’est encourue lorsque l’ordonnance ne fixe aucun délai d’exécution de la mesure.

En l’espèce, c’est par des motifs exacts, adoptés par la Cour, que le premier juge a retenu que le délai de six mois qui s’est écoulé entre l’ordonnance du juge des requêtes du 2 avril 2019 et l’exécution de la mesure, n’est pas de nature à entraîner la caducité de cette décision, alors que cette mesure n’était enfermée dans aucun délai d’exécution.

Le moyen de caducité doit en conséquence être écarté et l’ordonnance confirmée sur ce point.

Sur la rétractation de l’ordonnance sur requête du 2 avril 2019

Selon l’article 145 du Code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées, à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

Les mesures d’instruction nécessaires à la manifestation de la vérité visées par ces dispositions doivent en principe suivre une procédure contradictoire en référé.

Ce n’est que par exception, lorsque les circonstances exigent que la mesure demandée ne soit pas prise contradictoirement qu’elle peut l’être sur requête en application de l’article 493 du Code de procédure civile.

Il résulte des articles 497 et 561 du Code de procédure civile que la Cour d’appel, saisie de l’appel d’une ordonnance de référé statuant sur une demande en rétractation d’une ordonnance sur requête rendue sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile, est investie des attributions du juge qui l’a rendue devant lequel la contradiction est rétablie.

Cette voie de contestation n’étant que le prolongement de la procédure antérieure, le juge doit statuer en tenant compte de tous les faits s’y rapportant, ceux qui existaient au jour de la requête mais aussi ceux intervenus postérieurement à celle-ci. Il doit ainsi apprécier l’existence du motif légitime au jour du dépôt de la requête initiale, à la lumière des éléments de preuve produits à l’appui de la requête et de ceux produits ultérieurement devant lui.

Le demandeur à la mesure d’instruction in futurum, s’il n’a pas à démontrer la réalité des faits qu’il allègue, doit néanmoins justifier d’éléments rendant crédibles ses suppositions en lien avec un possible procès futur et non manifestement voué à l’échec au regard des moyens soulevés, sur la base d’un fondement juridique suffisamment déterminé, et dont la solution peut dépendre de la mesure d’instruction.

Le juge doit également rechercher si la mesure sollicitée exigeait une dérogation au principe de la contradiction. Les circonstances justifiant cette dérogation doivent être caractérisées dans la requête et l’ordonnance qui y fait droit et à défaut cette dernière doit être rétractée et la restitution des documents saisis et placés sous séquestre ordonnée. Il est rappelé qu’il n’appartient pas au juge saisi de la demande de rétractation de suppléer la carence de la motivation de l’ordonnance sur requête.

En l’espèce, pour justifier le recours à une procédure non contradictoire, la société Adsearch Bordeaux indique dans sa requête que ses anciens salariés, « prétendument employés ensuite de leur départ, par la société Winsearch ont sans doute exercé leurs fonctions, pendant plusieurs mois, au sein de l’agence Proman Industrie située à Mérignac » et appartenant au même groupe, de sorte que « dans cette hypothèse et compte tenu de ces circonstances particulières, les sociétés Proman Industrie et Winsearch pourraient soit se débarrasser des éléments de preuve en leur possession, soit les dissimuler par tous moyens, en particulier s’agissant des échanges de courriers électroniques avec ses anciens salariés ».

Elle ajoute que « les pièces en sa possession, notamment les pièces n°14 à 16, 18, 20, 23, 28, 28, 29, démontrent une volonté délibérée de la société Proman Industrie et de la société Winsearch de dissimuler leurs agissements via une embauche faciale, de Messieurs Y, Z et Madame A, par sa filiale concurrente, Winsearch basée à Lyon, n’ayant pas d’établissement à Bordeaux à l’époque des faits ».

Enfin, elle expose que « compte tenu de cette duplicité et de la volonté des sociétés Promna Industrie et Winsearch de masquer leurs agissements, le risque de déperdition des preuves et /ou de dissimulation est donc particulièrement élevé dans un cadre contradictoire, de sorte que l’effet de surprise de la mesure est une condition absolue de son efficacité, justifiant une procédure non contradictoire ».

Or, quand bien même l’hypothèse et les circonstances d’une collusion frauduleuse entre l’appelante et une société s’ur en vue de dissimuler le débauchage de ses salariés seraient démontrées, ce qui, contrairement à ce qu’a retenu le juge dans son ordonnance sur requête du 2 avril 2019, confirmé en cela par le juge de la rétractation, ne saurait résulter des pièces n° 14 à 16, 18, 19, 20, 23 et 27, 28, 29 constituées des copies d’écran des profils Linkedin des salariés non datés, d’un extrait infogreffe concernant la société Winsearch mentionnant une immatriculation de son établissement secondaire de Mérignac au 26 septembre 2018, de la copie d’écran d’une page internet de présentation du groupe Proman, de deux copies d’écran de la liste des salariés de la société Windserach dont les dates sont illisibles et en tout état de cause non certifiées, et d’un rapport du commissaire aux comptes de l’intimée attestant de la date de dernière facturation d’une liste de ses clients, il convient en tout état de cause d’observer que ces circonstances constituent l’exposé des allégations d’une concurrence déloyale dont se prévaut l’intimée dans sa requête pour caractériser le motif légitime au soutien de sa demande de mesure d’instruction.

En revanche, il n’est ni allégué, ni démontré des éléments propres au cas d’espèce justifiant la dérogation à la procédure contradictoire puisqu’il n’est fait état d’aucun élément justifiant que la collusion frauduleuse alléguée laisse présumer le risque de disparition des preuves, alors que ni la requête ni l’ordonnance sur requête ne peuvent se contenter de faire référence de manière générale et théorique à la nécessité de prévenir le risque de déperdition et de dissimulation des preuves.

Les risques de déperdition et de dissimulation des preuves retenus par le juge des requêtes

constituent, également, des éléments vagues, généraux et non circonstanciés, qui ne sont pas de nature à motiver une dérogation au principe du contradictoire, alors que l’éviction de ce principe directeur du procès nécessite que soient justifiés de manière concrète, les motifs pour lesquels, dans le cas d’espèce, il est impossible de procéder autrement que par surprise.

Contrairement à ce que retient le premier juge dans l’ordonnance querellée du 25 novembre 2019, ni l’absence de sauvegarde des données de l’appelante par une société tierce, qui ne constitue pas une obligation, ni la seule affirmation, non démontrée, de l’impossibilité pour l’huissier instrumentaire de faire usage d’un logiciel de récupération de données en cas d’effacement, ni le refus de l’appelante de remettre à l’huissier des pièces commerciales, qui constitue un fait postérieur à la requête et à l’ordonnance sur requête, ne suffisent par ailleurs à caractériser le risque de disparition des preuves.

Enfin et en tout état de cause, ce risque, qui a trait à la nécessité de déroger au principe du contradictoire, ne peut, contrairement à ce qu’à encore retenu le premier juge, caractériser l’existence d’un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige.

En conséquence, de l’ensemble de ces éléments, il convient d’infirmer l’ordonnance déférée en ce qu’elle a débouté la société Winsearch de sa demande de rétractation de l’ordonnance du 2 avril 2019.

Il résulte de la rétractation de l’ordonnance susvisée que les mesures exécutées sont dépourvues de fondement juridique. Il convient donc de constater la nullité des actes pris en exécution et d’ordonner sous 48 heures à compter de la notification de l’arrêt la restitution à la société Winsearch de l’intégralité des pièces saisies en exécution des ordonnances du 2 avril 2019 et séquestrées par la SCP I J K & Associés comme il est dit au dispositif du présent arrêt.

Sur l’irrecevabilité de la demande de communication de pièces sous astreinte

L’article 497 du Code de procédure civile ne confère au juge de la rétractation que la faculté de rétracter ou de modifier son ordonnance.

Par ailleurs, en cas d’appel d’une ordonnance ayant rejeté une demande de rétractation, la Cour d’appel est investie des seuls pouvoirs du juge qui a rendu l’ordonnance autorisant la mesure.

En l’espèce, c’est donc par des motifs exacts, adoptés par la Cour, que le premier juge a déclaré irrecevable la demande de la société Adsearch Bordeaux de voir ordonner à la société Winsearch d’exécuter l’ordonnance du 2 avril 2019 dans son intégralité en lui communiquant l’ensemble des documents sollicités et en autorisant l’huissier à accéder à son système informatique selon les modalités prévues dans l’ordonnance, sous astreinte de 500 euros par jour à compter de la signification de l’ordonnance, comme caractérisant une demande de modification de l’ordonnance.

Il convient en conséquence de confirmer l’ordonnance déférée de ce chef.

Sur l’article 700 du Code de procédure civile et sur les dépens

L’équité commande au regard des circonstances de la présente affaire de condamner la société Adsearch Bordeaux à payer à la société Winsearch, la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile à hauteur d’appel.

Il convient en outre d’infirmer l’ordonnance déférée sur les frais irrépétibles.

La société Adsearch Bordeaux, partie perdante, doit également être condamnée aux entiers dépens et l’ordonnance déférée doit être infirmée sur ce point.

La Cour met à la charge de la société Adsearch Bordeaux les dépens de première instance et d’appel.

Conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile, cette condamnation est assortie au profit de Maître Laffly, avocat, du droit de recouvrer directement ceux des dépens dont il a fait l’avance sans avoir reçu provision.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Dit que l’action engagée relevait de la compétence du juge des requêtes du tribunal de commerce,

Infirme l’ordonnance entreprise de ce chef,

Statuant sur la requête,

Confirme l’ordonnance déférée en ce qu’elle a rejeté la demande de caducité de l’ordonnance du 2 avril 2019,

Confirme l’ordonnance déférée en ce qu’elle a déclarée irrecevable la demande de la société Adsearch Bordeaux de voir ordonner à la société Winsearch d’exécuter l’ordonnance du 2 avril 2019 dans son intégralité, sous astreinte de 500 euros par jour,

Infirme l’ordonnance déférée en ce qu’elle a débouté la société Winsearch de sa demande de rétractation de l’ordonnance sur requête du 2 avril 2019,

Statuant à nouveau,

Retracte l’ordonnance du requête du 2 avril 2019, rendue par le Président du tribunal de grande instance de Lyon,

Annule les opérations de constat effectuées par la SCP I J K & Associés le 30 septembre 2019,

Ordonne la restitution à la société Winsearch de l’intégralité des pièces saisies en exécution des ordonnances du 2 avril 2019 et séquestrées par la SCP I J K & Associés dans un délai de 48 heures à compter de la notification du présent arrêt,

Ordonne dans un délai de 48 heures à compter de la notification du présent arrêt, la destruction devant l’huissier instrumentaire de tout autre support qui aurait servi au transfert des données litigieuses,

Dit qu’un procès-verbal de cette opération sera établi et qu’une copie sera donnée à la société Winsearch,

Fait interdiction à toutes personnes ayant procédé à la mesure d’instruction annulée de faire mention ou de réveler à quelque titre que ce soit le contenu des informations recueillies lors de ces opérations,

Condamne la société Adsearch Bordeaux à payer à la société Winsearch, la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile à hauteur d’appel,

Infirme l’ordonnance déférée du chef des frais irrépétibles et du chef des dépens,

Condamne la société Adsearch Bordeaux aux dépens d’appel de première instance et d’appel,

Autorise Maître Laffly à recouvrer directement ceux des dépens dont il a fait l’avance sans avoir reçu provision, et ce, conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile,

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT