06/05/2025

ARRÊT N° 25/178

N° RG 23/03492

N° Portalis DBVI-V-B7H-PXXZ

CB / MM

Décision déférée du 05 Septembre 2023

Conseil de Prud’hommes

Formation paritaire de TOULOUSE

(F 22/01795)

P.GUERIN

SECTION COMMERCE

CONFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le

à

— M^e CAMART

— M^e STANTON

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 2

***

ARRÊT DU SIX MAI DEUX MILLE VINGT CINQ

***

APPELANT

Monsieur [C] [E]

[Adresse 4]

[Localité 2]

Représenté par M^e Nicolas CAMART, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMEE

S.A.S. DIET PLUS SHOP, prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par M^e Jérémy STANTON de la SELARL DECKER, avocat postulant au barreau de TOULOUSE et par M^e Yaël CYTRYNBLUM de la SCP CYTRYNBLUM, avocat plaidant au barreau de SARREGUEMINES

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 06 Mars 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant C. BRISSET, présidente, chargée du rapport et AF. RIBEYRON, conseillère. Ces magistrates ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

C. BRISSET, présidente

F. CROISILLE-CABROL, conseillère

AF. RIBEYRON, conseillère

Greffière, lors des débats : M. TACHON

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par C. BRISSET, présidente, et par M. TACHON, greffière de chambre

EXPOSÉ DU LITIGE

M. [C] [E] a été embauché selon contrat de travail à durée indéterminée à compter du 8 octobre 2014 en qualité de développeur de réseau par la Sas Diet plus shop.

La convention collective applicable est celle des fruits, légumes, épicerie, produits laitiers (commerce de détail). La société emploie au moins 11 salariés.

Selon lettre du 27 février 2020 contenant mise à pied à titre conservatoire, M. [E] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 9 mars 2020.

Le 12 mars 2020, M. [E] a été licencié pour faute grave.

Par courrier en date du 25 juin 2020, M. [E] a contesté le bien-fondé de son licenciement et dénoncé des pressions au sein de la société. La société a répondu à ce courrier le 10 juillet 2020.

Le 31 août 2020, M. [E] a saisi le conseil de prud’hommes de Toulouse en contestation de son licenciement et versement des indemnités afférentes. Il sollicitait en outre différentes sommes au titre de l’exécution du contrat.

Par jugement en date du 5 septembre 2023, le conseil de prud’hommes de Toulouse a :

Dit et jugé que la S.A.S. Diet plus shop a manqué à son obligation de formation et d’adaptation

Dit et jugé que M. [E] n’a pas été rempli de ses droits au titre des primes d’ouverture ainsi que des congés payés sur primes d’ouverture et d’objectifs.

Dit et jugé que le licenciement pour faute grave prononcé par la S.A.S. Diet plus shop à l’encontre de M. [E] doit produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En conséquence,

Condamné la S.A.S. Diet plus shop à lui verser les sommes suivantes :

—  2 000,00 euros de dommages et intérêts au titre des temps de déplacement.

—  1 500,00 euros de dommages et intérêts au titre du défaut de formation et d’entretien annuel.

—  28 000,00 euros de dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse.

—  7 996,00 euros au titre de l’indemnité de licenciement.

—  11 810,00 euros au titre de l’indemnité de préavis.

—  1 181,00 euros au titre des congés payés sur préavis.

—  8 000,00 euros au titre de rappel de primes d’ouverture.

—  800,00 euros au titre de congés payés sur primes d’ouverture.

—  8 250,00 euros au titre des congés payés sur les primes d’ouverture et sur les primes sur objectifs déjà réglées.

—  2 000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 5 905,00 euros

Ordonné la remise à M. [E] des documents sociaux rectifiés conformément au présent jugement sans qu’il y ait besoin de l’assortir d’une astreinte ni de dommages et intérêts.

Ordonné le remboursement par la S.A.S. Diet plus shop au pôle emploi des sommes versées à M. [E] au titre des allocations chômage dans la limite de 6 mois (six mois)

Rappelé que les condamnations au paiement de créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes et que les condamnations au paiement de créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter de la mise à disposition du présent jugement.

Dit n’y avoir lieu à exécution provisoire autre que de droit.

Débouté M. [E] du surplus de ses demandes.

Débouté la S.A.S. Diet plus shop de sa demande reconventionnelle.

Condamné la S.A.S. Diet plus shop aux entiers dépens de l’instance.

M. [E] a interjeté appel de ce jugement le 10 octobre 2023, en énonçant dans sa déclaration d’appel les chefs critiqués de la décision.

Dans ces dernières écritures en date du 6 mai 2024, auxquelles il est fait expressément référence, M. [E] demande à la cour de :

Infirmer et réformer le jugement contesté en ses dispositions qui ont :

— limité les dommages-intérêts octroyés à M. [E] au titre des temps de déplacement à la somme de 2.000 euros,

— limité les dommages-intérêts octroyés à M. [E] au titre du défaut de formation et de l’absence d’entretiens professionnels obligatoires à la somme de 1.500 euros,

— limité les dommages-intérêts octroyés à M. [E] au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 28.000 euros,

— limité l’indemnité de licenciement octroyée à M. [E] à la somme de 7.996 euros,

— limité l’indemnité compensatrice de préavis octroyée à M. [E] à la somme de 11.810 euros,

— limité les congés payés afférents à l’indemnité compensatrice de préavis octroyée à M. [E] à la somme de 1.181 euros,

— fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 5.905 euros,

— débouté M. [E] du surplus de ses demandes,

Confirmer le jugement en ce qu’il a :

— dit et jugé que la S.A.S. Diet plus shop a manqué à son obligation de formation et d’adaptation et à son obligation d’indemnisation des temps de déplacement,

— dit et jugé que M. [E] n’a pas été rempli de ses droits au titre des primes d’ouverture ainsi que des congés payés sur primes d’ouverture et d’objectifs, et condamné la société Diet plus shop au paiement d’une somme de 8.000 euros au titre de rappel de primes d’ouverture, outre 800 euros au titre des congés payés afférents, et d’une autre somme de 8.250 euros au titre des congés payés sur les primes d’ouverture et sur les primes sur objectifs déjà réglées,

— condamné la société Diet plus shop au paiement d’une somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit et jugé que le licenciement pour faute grave prononcé par la S.A.S. Diet plus shop à l’encontre de M. [E] doit produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— ordonné le remboursement par la S.A.S. Diet plus shop au pôle emploi devenu France travail des sommes versées à M. [E] au titre des allocations chômage dans la limite de 6 mois,

— rappelé que les condamnations au paiement de créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes et que les condamnations au paiement de créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter de la mise à disposition du jugement,

— débouté la S.A.S. Diet plus shop de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau :

— fixer le salaire moyen de M. [E] à la somme de 9.932,80 euros (moyenne des 3 derniers mois en tenant compte des heures supplémentaires effectuées et des indemnités compensatrices de congés payés non pris),

Sur l’exécution du contrat de travail de M. [E] :

— dire et juger que le préjudice qu’il a subi du fait des manquements de la société Diet plus shop à ses obligations de formation et d’adaptation de M. [E] à son poste de travail et de tenue des entretiens professionnels obligatoires justifie que lui soient octroyés 3.000 euros de dommages-intérêts,

— dire et juger que le préjudice qu’il a subi du fait des déplacements professionnels effectués sans contrepartie financière ou en repos, justifie que lui soient octroyés 3.000 euros de dommages-intérêts,

— dire et juger qu’il a réalisé du travail à domicile ou du télétravail sans contrepartie,

— dire et juger qu’il a réalisé des heures supplémentaires non rémunérées, au-delà même du contingent annuel d’heures supplémentaires en 2018 et 2019,

— dire et juger que la société Diet plus shop a manqué à ses obligations concernant le respect des durées maximales de travail et des repos obligatoires,

— dire et juger que la société Diet plus shop s’est livrée à des agissements constitutifs de travail dissimulé à son encontre,

— dire et juger que M. [E] a travaillé les 18 et 19 février 2020, sans pour autant percevoir le salaire correspondant,

— dire et juger que M. [E] n’a pas été rempli de ses droits au titre des primes d’ouverture ainsi que des congés payés afférents aux primes d’ouverture et aux primes sur objectifs,

— dire et juger que la société Diet plus shop a manqué à son obligation d’exécution de bonne foi du contrat de travail,

Condamner en conséquence la société Diet plus shop au paiement des sommes suivantes :

—  3.000 euros à titre de dommages-intérêts pour le préjudice subi du fait des manquements de la société Diet plus shop à ses obligations d’adaptation de M. [E] à son poste de travail et de tenue des entretiens professionnels périodiques,

—  2.000 euros à titre de dommages-intérêts pour le travail à domicile ou télétravail réalisé sans contrepartie,

—  3.000 euros à titre de dommages-intérêts pour les déplacements réalisés sans contrepartie financière ou en repos,

—  56.496,76 euros bruts à titre de rappels d’heures supplémentaires, outre 5.649,68 euros au titre des congés payés y afférents,

—  8.302,82 euros en dommages-intérêts au titre du préjudice subi du fait de l’absence de repos compensateur pour les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel,

—  5.000 euros à titre de dommages-intérêts pour le préjudice subi du fait des manquements de l’employeur aux règles applicables en matière de durée du travail et à son obligation de sécurité,

—  57.396,78 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

—  335,73 euros bruts à titre de rappel de salaire pour le travail réalisé les 18 et 19 février 2020, outre 33,57 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

—  8.000 euros bruts à titre de rappel de primes d’ouverture, outre 800 euros au titre des congés payés y afférents,

—  8.250 euros à titre de rappel de congés payés sur les primes d’ouverture et sur les primes sur objectifs déjà réglées,

—  500 euros à titre de dommages-intérêts pour le préjudice subi du fait du règlement tardif des deux primes d’ouverture réglées au début de l’année 2023, et de l’absence de règlement jusqu’à ce jour des huit primes d’ouverture restant dues ainsi que des congés payés sur les primes d’ouverture et sur les primes sur objectifs déjà réglées,

—  3.000 euros à titre de dommages-intérêts pour le préjudice subi du fait du manquement de l’employeur à l’obligation d’exécution de bonne foi du contrat de travail,

Sur la rupture du contrat de travail de M. [E] :

— dire et juger qu’il convient de revoir à la hausse les sommes octroyés à M. [E] au titre de l’indemnité de licenciement, de l’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, et des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamner en conséquence la société Diet plus shop au paiement des sommes suivantes :

—  59.596,80 euros à titre de dommages-intérêts pour le préjudice subi du fait de son licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  13.450,67 euros à titre d’indemnité de licenciement,

—  19.865,60 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre

—  1.986,56 euros au titre des congés payés y afférents,

Ordonner la rectification des documents de fin de contrat, sous astreinte de 50 euros par jour de retard, et condamner la société Diet plus shop au paiement de 1.000 euros de dommages-intérêts au titre du préjudice subi par M. [E] du fait des irrégularités de l’attestation pôle emploi devenu France travail,

Ordonner le remboursement par la S.A.S. Diet plus shop à pôle emploi devenu France travail des sommes versées à M. [E] au titre des allocations chômage dans la limite de 6 mois,

De dire et juger que les condamnations prononcées porteront intérêts au taux légal, avec capitalisation des intérêts, à compter de la réception par la société Diet plus shop de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes pour les créances de nature salariale et à compter de la mise à disposition de la décision de la cour pour les créances de nature indemnitaire,

Débouter la société Diet plus shop de l’ensemble de ses demandes,

Condamner la société Diet plus shop au paiement d’une somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamner la société Diet plus shop aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Dans ces dernières écritures en date du 27 février 2024, auxquelles il est fait expressément référence, la société Diet plus shop demande à la cour de :

Confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. [E] du surplus de ses demandes et notamment celles relatives au temps de travail, rappel de salaires pour heures supplémentaires et indemnité de travail dissimulé

Sur appel incident,

Infirmer le jugement en ce qu’il a alloué au salarié les sommes suivantes :

— la somme de 2.000 euros à titre de dommages-intérêts octroyés à M. [E] au titre des temps de déplacement.

— la somme de 1.500 euros à titre de dommages-intérêts octroyés à M. [E] au titre du défaut de formation et de l’absence d’entretiens professionnels obligatoires.

— la somme de 28.000 euros à titre de dommages-intérêts octroyés à M. [E] au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse.

— la somme de 7.996 euros au titre de l’indemnité de licenciement octroyée à M. [E].

— la somme de 11.810 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis octroyée à M. [E].

— la somme de 1.181 euros au titre des congés payés afférents.

— infirmer le jugement en ce qu’il a fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 5.905 euros.

Statuant à nouveau,

Débouter M. [E] de l’intégralité de ses demandes et notamment des demandes suivantes :

—  3.000 euros à titre de dommages-intérêts pour le préjudice subi du fait des manquements de la société Diet plus shop à ses obligations d’adaptation de M. [E] à son poste de travail et de tenue des entretiens professionnels périodiques.

—  2.000 euros à titre de dommages-intérêts pour le travail à domicile ou télétravail réalisé sans contrepartie.

—  3.000 euros à titre de dommages-intérêts pour les déplacements réalisés sans contrepartie financière ou en repos.

—  56.496,76 euros bruts à titre de rappels d’heures supplémentaires, outre 5.649,68 euros au titre des congés payés y afférents

—  8.302,82 euros en dommages-intérêts au titre du préjudice subi du fait de l’absence de repos compensateur pour les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel.

—  5.000 euros à titre de dommages-intérêts pour le préjudice subi du fait des manquements de l’employeur aux règles applicables en matière de durée du travail et à son obligation de sécurité.

—  57.396,78 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé.

—  335,73 euros bruts à titre de rappel de salaire pour le travail réalisé les 18 et 19 février 2020, outre 33,57 euros bruts au titre des congés payés y afférents.

—  500 euros à titre de dommages-intérêts pour le préjudice subi du fait du règlement tardif des deux primes d’ouverture réglées au début de l’année 2023, et de l’absence de règlement jusqu’à ce jour des huit primes d’ouverture restant dues ainsi que des congés payés sur les primes d’ouverture et sur les primes sur objectifs déjà réglées.

—  3.000 euros à titre de dommages-intérêts pour le préjudice subi du fait du manquement de l’employeur à l’obligation d’exécution de bonne foi du contrat de travail.

—  59.596,80 euros à titre de dommages-intérêts pour le préjudice subi du fait de son licenciement sans cause réelle et sérieuse.

—  13.450,67 euros à titre d’indemnité de licenciement.

—  19.865,60 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 1.986,56 euros au titre des congés payés y afférents.

Débouter M. [E] de sa demande de rectification des documents de fin de contrat, sous astreinte de 50 euros par jour de retard, et de condamner la société Diet plus shop au paiement de 1.000 euros de dommages-intérêts au titre du préjudice subi par monsieur [E] du fait des irrégularités de l’attestation pôle emploi.

Débouter M. [E] de sa demande d’intérêts au taux légal, avec capitalisation des intérêts, à compter de la réception par la société Diet plus shop de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes pour les créances de nature salariale et à compter de la mise à disposition de la décision de la cour pour les créances de nature indemnitaire.

Débouter M. [E] de sa demande de condamnation de la société Diet plus shop au paiement d’une somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Débouter M. [E] de sa demande de condamnation de la société Diet plus shop aux entiers dépens.

Statuant à nouveau,

Dire et juger que le licenciement pour faute grave prononcé à l’encontre de M. [E] est justifié.

Débouter M. [E] de l’intégralité de ses prétentions.

Mettre les entiers frais et dépens à sa charge.

Condamner M. [E] à verser à la société SAS Diet plus shop la somme de 3.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure de première instance et 4.000 euros pour la procédure d’appel.

La clôture de la procédure a été prononcée selon ordonnance du 18 février 2025.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1 Sur les demandes au titre de l’exécution du contrat de travail,

Sur la formation et les entretiens professionnels,

Le conseil a retenu un manquement à ce titre et alloué au salarié des dommages et intérêts à hauteur de 1 500 euros.

M. [E] conclut à l’infirmation sur le quantum et sollicite la somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts. L’employeur conteste tout manquement et l’existence d’un préjudice pour conclure à l’infirmation et au débouté du salarié.

S’agissant des entretiens professionnels, M. [E] fonde sa demande sur les dispositions de l’article L.6315-1 du code du travail imposant un entretien tous les deux ans. Si le bordereau de communication de pièces de la société Diet plus shop comprend en pièce 21 un document devant justifier de la réalisation d’entretiens, la cour ne peut que constater qu’il ne s’agit pas d’un élément probant. Il s’agit uniquement en effet d’un courrier circulaire mettant en place en 2020 une procédure pour les entretiens annuels, sans qu’il soit justifié pour M. [E] de la réalité d’un tel entretien. Aucun élément n’est produit pour les années précédentes.

S’agissant des formations, il résulte des dispositions de l’article L.6321-1 du code du travail que l’employeur assure l’adaptation des salariés à leur poste de travail. Il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations.

Il est exact que l’employeur n’a pas à assurer la formation initiale du salarié. Mais il subsiste qu’il n’est justifié d’aucune formation pendant la période d’exécution du contrat. L’argumentation de l’employeur porte sur le fait que le salarié aurait bénéficié d’un accompagnement, ce qui n’est pas établi et ne constitue pas une formation. De même la présence aux réunions régionales, dont le contenu n’est jamais précisé de sorte qu’il pouvait s’agir de réunions commerciales, ou de validation des candidats ne saurait constituer la justification de formations. Le fait que peu de temps après son embauche, M. [E] ait, dans un entretien, affirmé bien connaître l’entreprise ne saurait constituer la preuve d’une formation au sens des dispositions susvisées.

Les manquements de l’employeur sont ainsi établis. La relation contractuelle a duré plus de cinq ans sans entretien professionnel et sans formation ce qui a causé un préjudice au salarié quant à son niveau d’employabilité et à l’évolution de ses perspectives. Il ne donne toutefois aucun élément permettant de considérer qu’il aurait été sous-évalué par les premiers juges. Il y a donc lieu à confirmation du jugement en ce qu’il a alloué la somme de 1 500 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur le travail à domicile,

Le conseil a rejeté cette demande. M. [E] conclut à l’infirmation et sollicite la somme de 2 000 euros alors que son adversaire conclut à la confirmation.

M. [E] soutient qu’il a été contraint de travailler depuis son domicile de sorte que c’est à tort que les premiers juges ont rejeté sa demande d’indemnisation au titre de l’occupation de son domicile et du remboursement de ses frais.

Pour s’opposer à la demande l’employeur fait valoir qu’il ne peut être tenu au paiement d’une indemnité que si aucun local professionnel n’était mis à sa disposition, alors qu’en l’espèce le salarié se voyait mettre à disposition un local à [Localité 17] et à [Localité 13].

Le contrat de travail stipulait, à titre informatif, que le lieu de travail du salarié était fixé au siège social lequel est situé en Moselle. Il ne résulte pas des explications des parties que le salarié a pu travailler au siège, étant observé qu’il était chargé du développement de la franchise dans les départements situés à l’ouest d’une ligne allant du Calvados à l’Hérault et que l’employeur invoque un local professionnel à [Localité 17] et à [Localité 13].

Aucun élément n’est donné sur la possibilité de travailler depuis [Localité 13], étant observé qu’il ne s’agissait pas du siège de la société et que la région parisienne ne se trouvait pas dans le secteur défini contractuellement comme relevant de M. [E]. Quant au local de [Localité 17], il est certes justifié d’un bail commercial mais il avait fait l’objet d’une résiliation à l’initiative de l’employeur à compter du 30 novembre 2019 sans qu’il soit produit le moindre élément sur une réorganisation ou les contraintes qui en découlaient pour M. [E] s’il travaillait effectivement dans ce local.

Il existait donc bien un travail, ne serait-ce qu’administratif, depuis le domicile du salarié, alors que celui-ci n’avait pas la possibilité de le réaliser dans des locaux de l’entreprise. Ceci emportait une sujétion devant être indemnisée.

S’agissant du quantum, il convient de tenir compte du fait que les fonctions de M. [E] étaient pour l’essentiel en itinérance de sorte que l’utilisation de son domicile à des fins professionnelles ne concernait qu’une partie limitée de son temps. Or, s’il invoque une base de 50 euros par mois, il fait à la fois valoir qu’il s’agit d’une estimation basse et que l’Urssaf admet ce montant comme constituant un maximum. Cela concernerait en toute hypothèse un télétravail complet et non partiel comme c’était le cas. Il en est de même pour l’abonnement internet qui pouvait avoir d’autres usages que professionnels.

Il convient donc par infirmation du jugement d’allouer à M. [E] la somme de 1 000 euros à titre d’indemnisation de l’occupation à des fins professionnelles de son logement.

Sur les déplacements professionnels,

Le conseil a alloué à ce titre la somme de 2 000 euros. M. [E] conclut à l’infirmation au quantum et sollicite la somme de 3 000 euros alors que son adversaire conclut à la réformation du jugement et au débouté du salarié.

Il est constant que le salarié réalisait des déplacements, son contrat lui imposant notamment, outre la prospection commerciale, la visite régulière des franchisés sur un secteur très vaste puisque comprenant les départements situés à l’ouest d’une ligne Calvados-Hérault.

M. [E] ne soutient pas que pendant ces temps de déplacement il était à la disposition de son employeur et devait se conformer à ses directives. Il ne se place pas sur le terrain d’un travail effectif mais fait valoir que le temps de déplacement excédait le temps normal de trajet au sens de l’article L.3121-4 du code du travail de sorte qu’il devait ouvrir droit à contrepartie ce qui n’a pas été le cas.

Pour contester toute indemnité l’employeur fait tout d’abord valoir que ce temps n’est pas du temps de travail effectif, ce qui est inopérant puisque le salarié ne le soutient pas. Pour le surplus, il indique que les dispositions visées ci-dessus ne s’appliqueraient pas à un salarié itinérant ce qui est inexact. En effet, le fait que le salarié soit itinérant rend moins immédiate la notion d’un temps de trajet habituel mais compte tenu du secteur visé au contrat et du fait que le lieu de travail était défini, de manière impossible en fait, comme situé au siège social, c’est-à-dire en Moselle, il existait bien des temps de trajet excédant un temps normal, même étendu à 2 heures par jour, de trajet domicile travail.

L’employeur fait encore valoir que le salarié disposait d’un véhicule confortable, ce qui est parfaitement inopérant ; qu’il avait accepté la contrainte contractuelle des trajets, ce qui ne dispense pas l’employeur de ses obligations à contrepartie, et que les trajets pouvaient se réaliser sur les heures de travail, ce qui pour certains trajets en particulier les plus éloignés était matériellement impossible, sauf à ce que l’ensemble du temps de travail du salarié soit constitué par des trajets.

Il y avait donc bien lieu à contrepartie et le débat est uniquement de quantum. Pour conclure à l’infirmation, le salarié présente un calcul totalement théorique incluant, à partir de ses tableaux, non seulement des temps de trajet anormaux mais également des temps de trajet normaux, pour soutenir ensuite que sa demande serait bien fondée à hauteur de 3 000 euros puisqu’elle est huit fois moindre que l’indemnisation maximale susceptible d’être octroyée. Ceci ne saurait constituer une démonstration alors que les tableaux ne décrivent pas les trajets et ne permettent pas à la cour, de manière globale, de déterminer ce qui relevait de trajets anormaux.

Au regard de ces éléments mais également de l’importance du secteur et donc de la nécessité de trajets anormaux, l’indemnité a été exactement appréciée par les premiers juges et il y a lieu à confirmation.

Sur les primes,

Le contrat stipulait une prime de 1 000 euros brut pour chaque ouverture ou parrainage dans la zone attribuée au salarié.

Celui-ci invoque 10 ouvertures réalisées après la rupture mais grâce au travail qui avait été le sien et fait valoir que ce n’est que tardivement que l’employeur lui a alloué la somme de 2 000 euros ne le remplissant pas de ses droits.

Le conseil a fait droit à sa demande, soit 8 000 euros outre les congés payés afférents.

L’employeur, appelant incident, conclut à l’infirmation en faisant valoir que seules deux ouvertures ont été réalisées pendant la procédure de licenciement ([Localité 9] et [Localité 11]) et qu’elle a réglé la prime. Pour le surplus elle fait valoir que le salarié n’était plus aux effectifs à l’ouverture.

La prime, constituant la partie variable de la rémunération, était versée au salarié en contrepartie de son activité et s’acquérait ainsi au fur et à mesure. Le droit à prime ne pouvait donc être purement et simplement supprimé par le seul fait que l’ouverture d’un magasin, qui ne constituait que la concrétisation du travail réalisé en amont, intervenait après la rupture. Il convient toutefois d’apprécier au titre des ouvertures invoquées si elles étaient ou non la conséquence du travail du salarié.

L’employeur a admis, en réglant les sommes correspondantes, que l’ouverture des magasins de [Localité 9] et [Localité 11] intervenait suite au travail de M. [E]. L’ouverture du magasin de [Localité 12] qui est intervenue exactement à la même période (février 2020) est ainsi également la conséquence du travail de M. [E]. Il convient également de retenir les trois ouvertures intervenues en mai 2020, étant observé qu’au regard de la période de confinement, ces ouvertures étaient bien la conséquence du travail du salarié. L’ouverture en avril 2021 du magasin de [Localité 7] est manifestement trop tardive pour constituer la conséquence du travail du salarié. La reprise du magasin de [Localité 10] n’est pas justifiée de manière certaine et ne peut davantage être retenue. Quant aux ouvertures de juillet 2020, compte tenu de leur date, elles ne constituent que partiellement la contrepartie du travail de M. [E] et doivent donc être retenues pour moitié. Il en résulte, par infirmation du jugement sur le quantum, un rappel de prime de 5 000 euros outre 500 euros au titre des congés payés afférents.

M. [E] sollicite en outre la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du règlement tardif des primes. Toutefois, il ne justifie d’aucun préjudice qui ne serait réparé par les intérêts moratoires et procède de ce chef par affirmation. Le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

Si l’employeur conclut à l’infirmation du jugement en ce qu’il a alloué une indemnité de 8 500 euros au titre des congés payés afférents aux primes réglées pendant l’exécution du contrat, il ne développe aucun moyen à ce titre. Or, les primes dépendaient de l’activité personnelle du salarié de sorte qu’elles ouvraient droit à congés payés et qu’il y a lieu à confirmation de ce chef.

Sur le temps de travail,

Le conseil a rejeté la demande au titre des heures supplémentaires et celles en découlant en considérant que la preuve n’en était pas rapportée. Concluant à l’infirmation du jugement, M. [E] sollicite, au titre des heures non rémunérées, la somme de 56 496,76 euros outre congés payés afférents. L’employeur conclut à la confirmation.

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Ainsi, si la charge de la preuve est partagée en cette matière, il appartient néanmoins au salarié de présenter à l’appui de sa demande des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le salarié présente en pièces 11, 13, 15 et 17 des tableaux faisant figurer jour par jour le temps de travail effectif qu’il revendique et un récapitulatif hebdomadaire. Il y associe quelques courriers électroniques faisant ressortir sur certains jours un premier envoi et un dernier envoi. Il s’agit d’éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre dans le cadre d’un débat contradictoire.

L’employeur pour contester la réalisation d’heures supplémentaires fait valoir que l’exécution de celles-ci n’a pas été réclamée par lui alors que le contrat imposait au salarié de respecter la durée journalière de travail et imposait une demande expresse de la société pour les heures supplémentaires.

Toutefois, cette argumentation revient à faire peser sur le seul salarié la charge de la preuve de la réalisation des heures supplémentaires ce qui n’est pas possible. Il convient en outre de rappeler que les heures dont le paiement est dû sont celles dont la réalisation a été demandée par l’employeur mais également celles dont la réalisation était rendue nécessaire par les tâches à accomplir. Or, compte tenu de l’ampleur du secteur géographique que devait couvrir le salarié imposant des déplacements non seulement vers et depuis le premier et le dernier site mais également entre les sites, constituant cette fois du temps de travail, il n’était matériellement pas possible que l’ensemble des tâches du salarié soient réalisées sur une durée de 35 heures hebdomadaire. Or, si le contrat prévoyait des horaires individualisés sur une plage horaire de 8 à 20 heures, il soumettait bien le salarié aux 35 heures hebdomadaires. En outre, alors que le contrat stipulait l’envoi d’un tableau mensuel des horaires de travail, l’employeur n’a pas réclamé cette transmission qui aurait permis d’établir la réalité des horaires.

En l’absence de tout élément de preuve présenté par l’employeur et au regard des tâches qui étaient celles du salarié, il existe bien des heures supplémentaires qui étaient rendues nécessaires.

Le débat est ainsi uniquement celui du quantum. La cour a repris les décomptes présentés par le salarié en a retranché les incohérences et les pauses méridiennes manifestement non prises en compte. Il en résulte des heures supplémentaires dans les conditions suivantes :

— du 4 septembre au 31 décembre 2017 : 59,42 heures majorées à 25% et 10,17 heures majorées à 50%,

— année 2018 : 163 heures majorées à 25% et 28,17 heures majorées à 50%,

— année 2019 : 186,33 heures majorées à 25% et 41,58 heures majorées à 50%,

— année 2020 : 28,75 heures majorées à 25% et 3,08 heures majorées à 50%.

Sur les rappels de salaire en découlant, M. [E] fait exactement valoir que le taux horaire servant d’assiette aux majorations doit être calculé en prenant en considération non seulement le salaire de base mais également les éléments du salaire constituant une contrepartie directe du travail fourni. L’employeur ne discute pas spécialement le taux à retenir et ne soutient pas que certains éléments du salaire ne constitueraient la contrepartie directe du travail fourni. C’est toutefois sur l’année que ce taux doit être calculé et non mois par mois puisque certains éléments variables du salaire étaient versés avec une période de référence plus importante que le mois. La cour a ainsi repris les calculs pour chaque année à partir du brut annuel en excluant les primes exceptionnelles comme le faisait le salarié et, année par année, a appliqué les majorations.

Il en résulte, par infirmation du jugement, un rappel de salaire de 29 702,92 euros outre 2 970,29 euros au titre des congés payés afférents.

Au regard de l’évolution des dispositions conventionnelles, c’est le contingent légal de 220 heures qui s’applique. Il en résulte au regard de ce qu’a retenu la cour que ce contingent a été dépassé pour la seule année 2019 pour 7,91 heures. La société emploie moins de 20 salariés de sorte que par application des dispositions de l’article L. 3121-38 du code du travail le repos compensateur s’établit à 50%. Sur la base du taux horaire revendiqué par le salarié il en résulte un rappel à hauteur de 94,84 euros.

S’agissant des durées maximales de travail, la cour n’a pas retenu toutes les heures supplémentaires invoquées par le salarié. Il en résulte qu’après recalcul il ne peut être constaté une durée supérieure à 44 heures hebdomadaires en moyenne sur 12 semaines. En revanche, même si c’est pour un nombre moindre que celui revendiqué, la cour a pu constater que certaines semaines, en l’espèce trois, la durée du travail avait excédé 48 heures. En outre, il a été constaté que certains jours la durée maximale du travail avait également été dépassée. L’employeur, alors qu’il supporte la charge de la preuve, n’apporte aucun élément contraire de sorte que le manquement est caractérisé.

Ceci a bien causé un préjudice au salarié ne serait-ce qu’en lui occasionnant une fatigue excessive. Il y a donc lieu à dommages et intérêts lesquels seront, en l’absence de plus ample élément, fixés à 2 000 euros.

M. [E] invoque enfin au titre de la durée du travail, un travail dissimulé. La cour a retenu ci-dessus des heures supplémentaires non rémunérées de sorte que la minoration de déclaration est acquise seul son caractère intentionnel faisant débat. Or, s’il est certain que l’employeur n’a pas mis en place de dispositif de contrôle du temps de travail et si la cour en a tiré les conséquences au regard du régime probatoire applicable, ceci demeure insuffisant pour établir le caractère intentionnel de la dissimulation, s’agissant d’un salarié itinérant qui n’avait formulé aucune réclamation pendant l’exécution du contrat. Il n’y a donc pas lieu à l’indemnité de l’article L.8223-1 du code du travail.

Sur les journées des 18 et 19 février 2020,

Le conseil a rejeté les demandes à ce titre. Les bulletins de paie mentionnent le 18 février comme absence non rémunérée et le 19 comme absence maladie.

L’employeur soutient que le « service compétent » a constaté qu’aucune tâche n’avait été accomplie à partir des frais de déplacement, la dernière dépense étant réalisée le 17 février 2020. Le 19 février 2020, le salarié était bien en arrêt de travail. Il ne peut donc solliciter un rappel de salaire. S’agissant du 18 février 2020, il n’a certes pas fait valoir de frais de déplacement, étant observé que le 17 février 2020 il était en réunion à [Localité 13], mais cela ne saurait correspondre en soi à une absence de prestation de travail. L’employeur qui ne lui a pas demandé de s’expliquer sur une absence ne pouvait le placer d’office en absence non rémunérée. La journée du 18 février 2020 est donc due par infirmation du jugement pour la somme de 167,86 euros outre 16,78 euros au titre des congés payés afférents.

Sur l’exécution déloyale du contrat,

Concluant à l’infirmation du jugement qui l’a débouté de ce chef, M. [E] sollicite la somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat.

Il invoque des difficultés pour le paiement de ses primes et des retards de paiement qu’il ne quantifie pas. Il se prévaut en outre de pressions pour une rupture conventionnelle et ne produit à ce titre que son courrier électronique du 19 février 2020 où il lui a été répondu de voir ça avec « [R] ». Ce document qui sera analysé ci-après relève toutefois des conditions de la rupture du contrat de travail.

S’il est manifeste qu’il existait un conflit, la procédure de licenciement ayant été engagée très peu de temps après la survenance des difficultés, il n’en résulte pas une exécution déloyale du contrat qui aurait causé au salarié un préjudice. Le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

2 Sur la rupture,

La faute grave se définit comme un fait ou un ensemble de faits, personnellement imputables au salarié, constituant une violation d’une obligation contractuelle ou un manquement à la discipline de l’entreprise, d’une gravité telle qu’elle rend impossible son maintien dans l’entreprise.

Lorsque l’employeur retient la qualification de faute grave, il lui incombe d’en rapporter la preuve et ce dans les termes de la lettre de licenciement, laquelle fixe les limites du litige. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

En l’espèce, le motif a été énoncé dans les termes suivants :

Nous vous avons convoqué à un entretien préalable en date du 9 mars 2020, auquel vous ne vous êtes pas présenté.

Nous vous informons, par la présente, de notre décision de vous licencier pour faute grave, pour les motifs suivants :

Nous avons eu le regret de constater en premier lieu, qu’intentionnellement, vous employez des procédures de travail non conformes à celles de la Société.

En effet, nos contrats franchisés comprennent une clause relative à la zone d’exclusivité qui est attribuée de manière uniforme aux franchisés, en veillant ainsi à ne pas opérer de différences de traitement entre eux, raison pour laquelle nous mettons à votre disposition un contrat type qui s’impose à tous.

Cette zone d’exclusivité est un élément substantiel de la rencontre de volonté. Elle constitue pour notre société une véritable stratégie marketing et vise à protéger autant les intérêts des franchisés que celui du franchiseur. Elle a été déterminée suivant étude de données socio-économiques et spécifiquement par des recherches externes et autres paramètres.

Cependant, de votre propre initiative, et sans en aviser à aucun moment la Direction, vous avez décidé de modifier cette clause d’exclusivité dans les contrats, au profit de certains franchisés. En effet, en exemple, pour l’un de nos franchisés situé à [Localité 18], vous avez attribué une exclusivité de 106 000 habitants, contre 25 000 habitants dans nos contrats types, soit une différence de 81 000 habitants.

En outre, il convient de préciser que cela s’est produit à de nombreuses reprises, non exhaustivement :

— A [Localité 5], vous avez accordé une exclusivité de 38 032 habitants, soit une différence de 13 000 habitants avec le contrat type.

— A [Localité 6] : vous avez accordé une exclusivité de 50 000 habitants, soit une différence de 25 000 habitants

— A [Localité 8] : vous avez accordé une exclusivité de 46 024 habitants, soit une différence de 20 000 habitants.

— C’est le cas également à [Localité 15] : 40 000 habitants, soit une différence de 15 000 habitants

— A [Localité 16] : zone d’exclusivité accordée pour 46 342 habitants, soit une différence de 20 000 habitants.

Cette pratique déloyale s’éloigne totalement d’une politique commerciale normale. Compte tenu de votre ancienneté et de votre expérience, vous maitrisez ces consignes et préconisations, et avez donc agis consciemment en masquant ces agissements.

Cette manière de procéder a pour unique but de vous permettre d’augmenter vos commissions, d’atteindre vos objectifs et ainsi bénéficier d’un avantage personnel au risque de déstabiliser l’ensemble du réseau, et de porter préjudice à l’ensemble de notre structure.

En effet, à l’occasion de notre dernier événement ayant réuni l’ensemble de nos franchisés, cela a engendré des discussions qui relèvent de ce sujet, ce qui a eus pour conséquence de générer des mécontentements et des conflits entre les franchisés.

Nous constatons de surcroît que les moyens anormaux que vous utilisez pour atteindre vos objectifs ne s’arrêtent pas là. En effet, vous avez en exemple insisté auprès de Madame [Y], afin que cette dernière ouvre une franchise dans la ville de Guyenne, qui comprend à peine 2000 habitants. Nous nous accordons cependant à dire, que la ville d’implantation doit comprendre au moins 6000 habitants, ce point se trouve être pour nous un élément déterminant dans la réussite commerciale des franchisés.

De ce fait, notre responsable commercial s’est vu dans l’obligation de tenir un discours opposé au vôtre à Madame [Y] concernant la qualité de la zone géographique et ce dans la même semaine.

Madame [Y] a mal vécu la situation. Tenter de développer les ouvertures de la sorte renvoi un manque de sérieux de notre part. Il est primordial d’intégrer que la démarche commerciale n’est pas accessoire et qu’elle impacte fortement l’image de notre entreprise. La rigueur dont elle est censée faire l’objet, est aux yeux de nos clients et prospects un reflet de notre entreprise, d’où l’impérieuse nécessité de mettre fin à ce procédé que nous ne pouvons acquieser. Aussi, votre refus d’effectuer certaines missions, qui constituent pourtant l’objet même de votre fonction au sein de notre société, constitue une violation de vos obligations contractuelles.

Nos franchisés ont en effet dénoncé votre désintérêt. Il vous appartient naturellement de mettre en 'uvre tous les moyens nécessaires pour développer notre réseau. A contrario, vous déniez en exemple rappeler l’une de nos franchisée située à [Localité 14], Madame [D], qui désire ouvrir un second centre, au motif que cette dernière aurait tenté de vous joindre à ce titre à une heure trop tardive, 22h45. Malgré plusieurs relances, vous ne l’avez jamais rappelé. En témoignent vos échanges avec l’un de vos collègues, à qui vous avez répondu par email en date du 22 janvier 2020 : « Je te remercie de me rappeler qu’elles m’ont écrit, appeler, etc je le sais très bien. Je pense que je n’interfère pas dans ton travail, alors je te remercie de faire de même pour moi, je les rappellerai quand ce sera le moment », et ce deux semaines après relances de Madame [D].

Cette obstruction aux demandes ainsi que le refus d’exécuter une tâche qui relève de vos fonctions sont constitutifs d’une faute grave.

Nous constatons également que vos déplacements sont quantitativement très limités, alors qu’ils constituent l’essence même de votre travail.

De plus, nous vous rappelons que le refus de se soumettre à la hiérarchie et de faire obstructions aux demandes de l’employeur de façon réitérée constitue également une faute grave. Nous vous rendons attentif ici à vos refus constants de rendre compte, en refusant tout accès à votre agenda professionnel nous permettant un contrôle de l’activité commerciale, et constituant un véritable outil de travail nous permettant de mesurer les résultats.

Enfin, l’attitude que vous employez face à certains de vos collègues se trouve être totalement inacceptable. Ces derniers se plaignent en effet de vos incivilités, qui revêtissent un comportement irrespectueux, agressif, méprisant et qui constitue une pression insidieuse que nous ne pouvons accepter.

A titre d’exemple, votre manière de vous adresser aux différents services, notamment le service développement témoigne de votre inaptitude à travailler en équipe, c’est le cas également dans vos échanges de mails. Ce comportement est de nature à générer une ambiance pesante, à déstabiliser les équipes en place et transmet à certains de vos collègues un sentiment d’agression, le tout pour des futilités.

Les faits que nous vous reprochons constituent un manquement inacceptable à vos fonctions et obligations dans l’entreprise. Compte tenu de leur gravité, votre maintien dans l’entreprise s’avère impossible et votre licenciement intervient donc à la première présentation de cette lettre, sans préavis, ni indemnité de licenciement.

Vous avez par ailleurs fait l’objet d’une mise à pied à titre conservatoire qui vous a été notifiée le 27 février 2020. Après nos premiers échanges vous avertissant de la situation, vous nous avez fait part d’un arrêt maladie. Ainsi la sanction disciplinaire n’a pas d’effet sur les indemnités journalières de la sécurité sociale, dont vous conservez le bénéfice, cependant, pour la période non travaillée du 02/03/2020 au 16/03/2020 inclus, vous ne bénéficiez pas du complément de salaire qui coïncide avec cette période de mise à pied.

À titre principal, M. [E] soutient que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse dès lors qu’il est en réalité intervenu avant l’entretien préalable. C’est le motif qu’a retenu le conseil et que conteste l’employeur.

C’est sur le salarié que repose la charge de la preuve d’une décision irrévocable de l’employeur de le licencier avant la tenue de l’entretien préalable équivalant à un licenciement verbal comme tel dépourvu de cause réelle et sérieuse.

M. [E] produit un échange de message avec une assistante [H] [W] où celle-ci lui indique, le 18 février 2020, que [F] ([I], le dirigeant) leur avait annoncé qu’il était licencié. L’employeur fait certes valoir que cette information a pu être déformée ou mal interprétée et il est exact que le document serait en lui-même insuffisant. Mais il est tout à fait conforté par les autres pièces produites. En effet, dès le 19 février 2020 l’employeur adressait une note au réseau ainsi qu’aux candidats à la franchise d’où il résultait que [O] [Z] et [C] [E], c’est-à-dire les deux développeurs réseau, n’occupaient plus leur poste. Il était communiqué des modalités pour contacter le réseau. L’employeur ne saurait soutenir utilement qu’il s’agissait pour lui de pallier (à) l’absence pour maladie de M. [E]. En effet, M. [Z] n’était pas concerné par cette suspension de son contrat de travail et la note faisait état d’une réorganisation pérenne et non d’une solution transitoire qui aurait pu correspondre à un arrêt de maladie. L’employeur fait encore valoir que le salarié ne saurait s’immiscer dans la gestion de l’entreprise telle qu’elle a été décidée et dans cette réorganisation mais ne donne aucun élément sur les fonctions qu’elle réservait à M. [E] et à M. [Z] puisqu’à la (le) suivre dans son argumentation, ils faisaient encore partie des effectifs. Surtout, ces documents doivent être mis en perspective avec la demande de rupture conventionnelle signée par M. [Z], dont on ignore certes si elle a abouti, et celle signée le 24 février 2020 par M. [E]. Or, ce document faisait suite à un premier courrier électronique adressé par M. [E] à l’employeur où il mentionnait que [H] lui avait appris que [O] et lui étaient licenciés et s’inquiétait de la situation. L’employeur a répondu à ce courrier, sans contester les termes employés par M. [E], en lui indiquant simplement de voir cela avec « [R] ». C’est à cette personne, directrice administrative et financière de l’entreprise, que M. [E] adressera sa demande de rupture conventionnelle avec la mention dans le message de transmission suite à notre échange téléphonique de ce matin, comme demandé, voici le courrier signé.

Un seul de ces éléments pourrait être insuffisant mais leur confrontation permet de constater que dès avant l’entretien préalable du 9 mars 2020, l’employeur avait pris la décision irrévocable de licencier le salarié de sorte que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Ça c’est la version courte, on peut faire aussi la version longue puisque de toute façon les griefs ne tiennent pas la route.

Quant aux conséquences, M. [E] sollicite la réformation au quantum en considération d’un salaire moyen de 9 932,80 euros.

Il convient tout d’abord de distinguer. S’agissant du préavis, l’indemnité doit être calculée en fonction du salaire qui aurait été celui de M. [E] pendant son exécution. Il ne saurait y être réintégré les primes puisqu’elles font l’objet d’une demande spécifique à laquelle il a été répondu ci-dessus de sorte que les inclure dans le salaire à ce stade aboutirait à les régler partiellement deux fois. Il convient certes de tenir compte d’heures supplémentaires, qui compte tenu de leur récurrence présentaient un caractère structurel de sorte qu’on ne saurait s’en tenir au salaire de base comme le prétend l’employeur.

En considération des heures supplémentaires telles que retenues dans le dernier état d’exécution du contrat, de leur majoration incluant tous les éléments de la rémunération, du salaire de base et de l’avantage en nature véhicule, le salarié aurait dû percevoir pendant la période de préavis, la somme de 4 888,25 euros par mois en dehors des primes qui ont été allouées ci-dessus. Par infirmation du jugement l’indemnité de préavis s’établit à la somme de 9 776,50 euros outre 977,65 euros au titre des congés payés afférents.

M. [E] peut également prétendre à l’indemnité de licenciement. Le montant doit être calculé en considération du salaire moyen, incluant tous les éléments de la rémunération y compris les heures supplémentaires mais dans les conditions retenues par la cour et non celles revendiquées par le salarié. Il en résulte sur les douze derniers mois un salaire moyen de 7 969,08 euros. En incluant la période de préavis la durée à prendre en considération est de cinq ans et cinq mois de sorte que l’indemnité de licenciement, par infirmation du jugement sur le quantum, s’établit à la somme de 10 791,46 euros.

M. [E] peut enfin prétendre à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le salaire à prendre en considération est le même que celui pris pour le calcul de l’indemnité de licenciement. Il convient en outre de tenir compte d’une ancienneté de 5 ans, d’une situation de chômage justifiée jusqu’en janvier 2022 et des dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail. En revanche, il n’est pas justifié de circonstances vexatoires entourant le licenciement. Le montant des dommages et intérêts sera donc fixé, par infirmation du jugement sur le quantum, à la somme de 35 000 euros.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a ordonné le remboursement des indemnités chômage.

Il y aura lieu à remise des documents de fin de contrat dans les termes du présent arrêt, sans qu’il soit nécessaire d’ordonner une astreinte. Il n’y a en revanche pas lieu à dommages et intérêts pour délivrance d’une attestation erronée. En effet, M. [E] ne met pas la cour en mesure d’apprécier le préjudice qu’il invoque en se bornant à faire valoir que France Travail va procéder à une régularisation de ses droits ce qui sera source de préjudice pour lui. Cette demande, sur laquelle le conseil ne s’est pas spécialement prononcé, sera rejetée.

Les sommes en nature de salaire produiront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation en bureau de conciliation et de jugement et celles en nature de dommages et intérêts à compter du présent arrêt.

La capitalisation en sera ordonnée, par année entière, à compter du 1er décembre 2023 date où cette demande a été présentée en justice pour les sommes en nature de salaire et à compter du cours des intérêts pour les sommes de nature indemnitaire.

L’appel est partiellement bien fondé de sorte que la société Diet plus shop sera condamnée au paiement d’une indemnité complémentaire de 2 000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes de Toulouse du 5 septembre 2023 en ce qu’il a :

Condamné la Sas Diet plus shop à payer à M. [E] les sommes suivantes :

—  2 000 euros au titre de la contrepartie des temps de déplacement anormaux,

—  1 500 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut de formation et d’entretien annuel,

—  8 250 euros au titre des congés payés sur les primes d’ouverture,

—  2 000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Ordonné le remboursement des indemnités chômage dans la limite de six mois,

Rejeté les demandes indemnitaires au titre de l’exécution déloyale du contrat et au titre du retard de paiement de primes,

Statué sur les frais et dépens de première instance,

L’infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne la Sas Diet shop plus à payer à M. [C] [E] les sommes de :

—  1 000 euros à titre d’indemnité pour occupation du domicile à des fins professionnelles,

—  5 000 euros à titre de rappel de primes,

—  500 euros au titre des congés payés afférents,

—  29 702,92 euros à titre de rappels de salaire pour heures supplémentaires,

—  2 970,29 euros au titre des congés payés afférents,

—  94,48 euros au titre du dépassement du contingent annuel,

—  2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des durées maximales de travail et minimales de repos,

—  167,86 euros au titre de la journée du 18 février 2020,

—  16,78 euros au titre des congés payés afférents,

—  9 776,50 euros à titre d’indemnité de préavis,

—  977,65 euros au titre des congés payés afférents,

—  10 791,46 euros à titre d’indemnité de licenciement,

—  35 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Ordonne la remise par l’employeur des documents sociaux rectifiés dans les termes du présent arrêt,

Rejette la demande d’astreinte,

Dit que les sommes en nature de salaire porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation en bureau de conciliation et de jugement et celles en nature de dommages et intérêts à compter du présent arrêt,

Ordonne la capitalisation par année entière à compter du

1er décembre 2023 pour les sommes en nature de salaire et à compter du cours des intérêts pour les sommes de nature indemnitaire,

Déboute M. [C] [E] de ses autres demandes indemnitaires,

Condamne la Sas Diet Shop à payer à M. [C] [E] la somme de 2 000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la Sas Diet Shop plus aux dépens d’appel.

Le présent arrêt a été signé par C. BRISSET, présidente, et par M. TACHON, greffière.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE

M. TACHON C. BRISSET