20/03/2025

ARRÊT N°25/117

N° RG 23/02362 – N° Portalis DBVI-V-B7H-PRTG

MT/AFR

Décision déférée du 15 Juin 2023 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULOUSE ( F21/01557)

M. ROSSI

[J] [A]

C/

S.A.R.L. JARDILOISIRS DE LA LEZE

INFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 2

***

ARRÊT DU VINGT MARS DEUX MILLE VINGT CINQ

***

APPELANT

Monsieur [J] [A]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représenté par M^e Antoine LOMBARD de la SCP CABINET DENJEAN ET ASSOCIES, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMÉE

S.A.R.L. JARDILOISIRS DE LA LEZE, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par M^e Véronique L’HOTE de la SCP CABINET SABATTE ET ASSOCIEES, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 09 Janvier 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant, F. CROISILLE-CABROL, conseillère et AF. RIBEYRON, conseillère chargée du rapport. Ces magistrates ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

C. BRISSET, présidente

F. CROISILLE-CABROL, conseillère

AF. RIBEYRON, conseillère

Greffière, lors des débats : M. TACHON

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par C. BRISSET, présidente, et par M. TACHON, greffière de chambre

EXPOSÉ DU LITIGE

M.[J] [A] a été embauché selon un contrat de travail à durée déterminée à temps partiel à compter du 14 décembre 2020 jusqu’au 31 janvier 2021, en qualité de vendeur polyvalent par la Sarl Jardiloisirs de la Lèze, puis selon un contrat de travail à durée déterminée le 15 février 2021. Par avenant du 1er mai 2021, le contrat est devenu à temps complet, puis selon un nouvel avenant du 30 juin 2021 à effet du 1er juillet suivant, les parties ont conclu un contrat de travail à durée indéterminée.

La convention collective applicable est celle nationale des jardineries et graineteries du 3 décembre 1993. La société emploie au moins 11 salariés.

Le 13 août 2021, M. [A] a porté plainte pour harcèlement moral sur son lieu de travail contre [E] [T], gérant de la société Jardiloisirs de la Lèze, et a été placé en arrêt de travail à compter du 16 août 2021, jusqu’au 1er octobre 2021.

Le 17 août suivant, [E] [T] a déposé plainte contre [J] [A] pour injures non publiques et [U] [M], salariée de la société, a déposé plainte contre le salarié pour harcèlement sexuel.

Par courrier en date du 17 août 2021, la société Jardiloisirs de la Lèze a convoqué M. [A] à un entretien préalable fixé au 27 août 2021 et lui a notifié une mise à pied à titre conservatoire. Le 31 août 2021, elle lui a adressé une nouvelle convocation pour un entretien fixé au 16 septembre suivant.

Le 8 septembre 2021, M. [A] a demandé à la société Jardiloisirs de la Lèze le règlement d’heures supplémentaires.

Le 16 septembre 2021, l’entretien préalable a eu lieu en présence de M. [A] accompagné de M. [Z], conseiller du salarié.

M. [A] a été licencié pour faute grave le 27 septembre 2021.

M. [A] a saisi, le 3 novembre 2021, le conseil de prud’hommes de Toulouse aux fins d’être repositionné au coefficient conventionnel 220, de dire que l’employeur a manqué à ses obligations relatives aux durées maximales du travail, à la sécurité et au droit au repos, de juger son licenciement comme licenciement sans cause réelle et sérieuse et de voir condamner l’employeur à des dommages et intérêts et indemnités afférents outre l’indemnité pour travail dissimulé.

Par jugement en date du 15 juin 2023, le conseil de prud’hommes de Toulouse a :

— rejeté la demande de M. [A] formée au titre du repositionnement du coefficient.

— rejeté les demandes de M. [A] au titre des manquements de l’employeur au respect des durées maximales du travail, à l’obligation de sécurité et au droit au repos.

— dit que le licenciement pour faute grave de M. [A] est fondé.

— en conséquence :

— débouté M. [A] de l’intégralité de ses demandes.

— condamné M. [A] à verser à la Sarl Jardiloisirs de la Lèze la somme de 500 euros (cinq cents euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— condamné M. [A] à payer au Trésor public une amende civile de 500 euros (cinq cents euros) sur le fondement de l’article 32-1 du code de procédure civile.

— condamné M. [A] aux entiers dépens de l’instance.

M. [A] a interjeté appel de ce jugement le 30 juin 2023, en énonçant dans sa déclaration d’appel les chefs critiqués.

Dans ses dernières écritures en date du 22 août 2023, auxquelles il est fait expressément référence, M. [A] demande à la cour de :

— et pour d’autres à déduire ou suppléer,

— rejetant toutes conclusions contraires,

— déclarer recevable en la forme l’appel interjeté contre la décision déférée;

— au fond, infirmer celle-ci et statuant à nouveau,

— le repositionner au coefficient conventionnel 220 ;

— dire et juger que la société a gravement manqué à ses obligations relatives aux durées maximales du travail, à sa sécurité et à son droit au repos;

— dire et juger que son licenciement ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse.

— en conséquence,

— condamner la Sarl Jardiloisirs de la Lèze à lui verser la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices subis du fait des dépassements des durées maximales de travail ;

— condamner la Sarl Jardiloisirs de la Lèze à lui verser la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices subis du fait des manquements de la société à son obligation de sécurité et droit au repos ;

— condamner la Sarl Jardiloisirs de la Lèze à lui verser la somme de 29.426,74 euros au titre de l’indemnité de travail dissimulé, ou celle de 29.017,24 euros dans l’hypothèse où les heures réalisées le dimanche ne seraient pas retenues. ;

— condamner la Sarl Jardiloisirs de la Lèze à lui payer la somme de 3.200 euros à titre de dommages et intérêts net de CSG et CRDS pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— la condamner également à lui verser, avec intérêts de droit à compter du jour de la demande, les sommes de :

—  6.487,17 euros au titre de l’indemnité de préavis,

—  648,72 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés sur le préavis

—  1.005,27 euros à titre de rappel de salaire, outre la somme de 100,52 euros au titre des congés payés afférents.

—  22.081,31 euros à titre de rappel de salaire pour les heures complémentaires et supplémentaires réalisées tout au long de la relation contractuelle, outre 2.208,13 euros

— au titre des congés payés afférents, ou à titre subsidiaire, si la cour ne devait pas faire droit à sa demande de rappel de repositionnement conventionnel, 19.516,05 euros à titre de rappel de salaire pour les heures complémentaires et supplémentaires réalisées tout au long de la relation contractuelle, outre 1.951,61 euros au titre des congés payés afférents ;

— ou dans l’hypothèse où la cour ne devait pas retenir les dimanches fermés de son temps de travail, 20.994,65 euros, outre celle de 2.099,47 euros au titre des congés payés afférents,

— ou à titre subsidiaire, si la cour ne devait pas faire droit à sa demande de rappel de repositionnement conventionnel, 18.553,05 euros, outre 1.855,31 euros au titre des congés payés afférents.

—  3.594,50 euros à titre de rappel de salaire sur la contrepartie obligatoire en repos, outre 359,45 euros au titre des congés payés afférents.

— condamner la Sarl Jardiloisirs de la Lèze à lui remettre un certificat de travail portant les dates suivantes 15 février 2021 / 27 novembre 2021 ainsi qu’une attestation pôle emploi conforme, sous astreinte de 40 € par jour de retard à compter du prononcé du jugement ;

— condamner la Sarl Jardiloisirs de la Lèze à lui verser la somme de 2.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— la condamner aux entiers dépens

M.[A] expose avoir occupé des fonctions plus importantes que celles de vendeur polyvalent, confiées par le directeur de la société, consistant à ouvrir et fermer quotidiennement le magasin, récupérer et compter les caisses, assurer l’interface avec les fournisseurs de la société, établissant qu’il était adjoint de la direction. Il sollicite donc d’être positionné au coefficient 220. Il affirme avoir travaillé sept jours sur sept et avoir ainsi accumulé un nombre d’heures supplémentaires dont il sollicite le paiement, relevant que l’employeur ne produit aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par lui, pas plus qu’il ne communique les plannings pour la période visée par ses demandes. Il prétend que les fonctions réellement exercées l’amenaient à se rendre au magasin y compris lors des jours de fermeture, et lors des jours d’ouverture, avant celle-ci et après la fermeture du magasin. Il soutient que le nombre d’heures supplémentaires effectuées en 2021 lui ouvre droit à un repos compensateur de 276,50 heures dont il n’a pas bénéficié et au titre duquel il sollicite un rappel de salaire. Il ajoute que les dépassements réguliers et importants des durées maximales du travail, jusqu’à 66 heures par semaine, n’ont pas été sans conséquence sur sa vie personnelle et son état de santé et réclame l’allocation de dommages-intérêts à ce titre. Il affirme encore qu’en ne lui permettant pas de bénéficier de son temps de repos, l’employeur a manqué à son obligation de sécurité et sollicite l’indemnisation de ce chef. Il conclut que le nombre élevé d’heures supplémentaires caractérise la volonté délibérée de l’employeur de déclarer se soustraire à ses obligations légales déclaratives et sollicite l’indemnité forfaitaire due au titre du travail dissimulé.

Il soutient que le licenciement verbal notifié dès l’entretien préalable du 27 septembre 2021 est sans cause réelle et sérieuse et subsidiairement que la faute grave qui lui a été reprochée n’est pas caractérisée au regard des attestations insuffisamment précises établies par d’autres salariés de la société.

Il sollicite l’infirmation de la décision du conseil l’ayant condamné à verser la somme de 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières écritures en date 22 novembre 2023, auxquelles il est fait expressément référence, la Sarl Jardiloisirs de la Lèze demande à la cour de :

— statuer ce que de droit sur la recevabilité de l’appel,

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Toulouse en date du 15 juin 2023 en toutes ses dispositions

— débouter M. [A] de l’intégralité de ses demandes ;

— condamner M. [A] à lui verser la somme de 5 000 euros pour procédure abusive ;

— condamner M. [A] à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner M. [A] aux entiers dépens de l’instance.

Elle conteste avoir confié à M.[A] des responsabilités d’adjoint du directeur et soutient que c’est pendant l’arrêt de travail du directeur et sans l’accord de ce dernier que le salarié a pu s’octroyer de telles prérogatives. Elle relève le caractère irréaliste des heures supplémentaires alléguées par le salarié qui prétend avoir travaillé jusqu’à 17 heures par jour tous les jours de la semaine alors que le magasin est fermé le dimanche et conclut au rejet des demandes formées par l’appelant. Elle affirme que le licenciement de M.[A] est fondé sur les fautes graves commises à l’encontre du directeur qu’il a injurié à plusieurs reprises et l’égard d’une autre salariée qui a dénoncé un harcèlement sexuel.

Elle relève le caractère abusif de la procédure initiée par M.[A] et sollicite la confirmation de l’amende civile prononcée à l’égard de celui-ci.

La clôture de la procédure a été prononcée selon ordonnance du 17 décembre 2024.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l’exécution du contrat de travail

Sur la demande de repositionnement conventionnel

En cas de différend sur la catégorie professionnelle d’une convention collective qui doit être attribuée à un salarié, il convient de rechercher la nature de l’emploi effectivement occupé et la qualification qu’elle requiert. En outre, il appartient au salarié d’apporter la preuve qu’il exerce effectivement les fonctions correspondant à la qualification qu’il revendique.

La charge de la preuve pèse sur le salarié qui revendique une classification autre que celle qui lui a été attribuée.

En l’espèce, M.[A] a été embauché en qualité d’employé en jardinerie, coefficient 160 et cette classification a été mentionnée dans les deux avenants et le contrat à durée indéterminée suivants.

La convention collective nationale des jardineries et graineteries définit les fonctions de l’employé comme d’une manière générale, exécutant tous les travaux demandés par la hiérarchie et, notamment : la manutention, la réception quantitative, la livraison et les services, l’encaissement, l’entretien, la mise en rayon, l’étiquetage et l’emballage, la manutention des végétaux et des produits périssables. Elle précise que l’employé peut se faire aider par un ou plusieurs manutentionnaires sans pouvoir de subordination juridique et qu’une grande polyvalence et une grande disponibilité sont exigées pour ce poste afin de répondre à toute surcharge de travail.

M.[A] revendique d’être repositionné au coefficient conventionnel 220 correspondant à un emploi d’adjoint de direction défini comme assistant le directeur ou l’employeur et en assurant l’intérim dans le cadre d’une délégation limitée de responsabilité dans le fonctionnement de l’établissement et comme participant au respect des lignes de la politique de l’entreprise. Il prétend avoir exercé des fonctions plus importantes que celles de vendeur polyvalent, confiées par le directeur, consistant à ouvrir et à fermer quotidiennement le magasin, à récupérer et compter les caisses et assurer l’interface avec les fournisseurs de la société.

Au soutien de sa demande de repositionnement, M.[A] produit :

l’attestation de Mme [N] [D], mère de son enfant, indiquant avoir été recrutée comme vendeuse dans la société le 20 mars 2021 par M.[A], présenté comme le bras droit du gérant, M.[T], qui ouvrait et fermait les locaux sept jours sur sept et récupérait la caisse pour l’apporter à M.[T]. Cette attestation n’apparaît pas suffisamment probante en ce que son auteur, qui a un lien personnel avec le salarié, ne précise pas qui lui a présenté M.[A] en qualité d’adjoint du directeur ni dans quelles circonstances elle a pu constater la présence de celui-ci dans les locaux sept jours sur sept ;

l’attestation de M.[G] recruté par la société en qualité de réceptionniste de marchandises, indiquant que la secrétaire DRH, Mme [L] [W], lui a présenté M.[T] comme «  le patron » et M.[A] comme le bras droit (directeur) du magasin [Adresse 5] ;

l’attestation de M.[F], désignant M.[A] se présentant comme le directeur du magasin, qui lui a fait visiter les locaux en vue de l’établissement de diagnostics immobiliers ;

l’attestation de M.[ME] déclarant avoir été sollicité par M.[A], directeur du magasin Villa Verde, pour réaliser une maquette (création graphique et mise en page) ;

l’attestation de Mme [KW] indiquant avoir passé un entretien d’embauche d’un poste de vendeuse sans date avec M.[A], directeur du magasin ;

l’attestation de Mme [H] et de Mme [O], clientes du magasin, indiquant avoir formé des réclamations après des achats insatisfaisants, sollicité de rencontrer un responsable du magasin et avoir eu pour interlocuteur M.[A], directeur du magasin, sans précision de date de l’événement ;

l’attestation de M.[P], paysagiste, qui explique avoir contacté par courriel M.[A], directeur du magasin, pour établir un devis des végétaux, sans que le message électronique soit produit et alors que le devis joint, dressé au nom de la société Jardiloisirs, le 31 mars 2021, mentionne qu’il a été établi par un autre salarié, Mme [W],

l’attestation de M.[V], électricien, indiquant avoir eu comme interlocuteur M.[A], directeur, pour l’installation des caméras de surveillance dans le magasin et de l’écran de contrôle dans le bureau de celui-ci.

Il en résulte qu’à l’exception de celle de M.[G], M.[A] verse à la procédure des attestations de personnes auprès desquelles il a été présenté comme le directeur de l’établissement par des tiers non identifiés ou à des dates non précisées ne permettant pas à la cour de vérifier les circonstances dans lesquelles cette désignation aurait été effectuée ou qu’il s’est présenté lui-même en cette qualité aux auteurs des attestations.

S’agissant des fonctions réellement exercées, les courriels versés aux débats par M.[A], concernant les devis de professionnels d’une installation de brumisation du magasin et de diagnostics immobiliers adressé pour ce dernier au gérant, M.[T], le rapport du diagnostic d’amiante dans les locaux mentionnant M.[A] comme accompagnateur lors de l’examen, comme l’inscription de celui-ci, en septembre 2021, au congrès du groupe auquel appartient la société sont insuffisants à démontrer que les fonctions occupées relevaient de celles d’un adjoint de direction lors de sa mission d’assistance du directeur dans le fonctionnement de l’établissement.

L’employeur produit au contraire les attestations de cinq salariés décrivant M.[A] comme un employé s’arrogeant le rôle de directeur (Mme [X], Mme [B]) ou se présentant comme tel (M.[R]), dont l’attitude agressive (Mme [S]) et autoritaire à l’égard des salariés qu’il cherchait à faire renvoyer et à contrôler par l’installation de caméras de surveillance (M.[R]) avait altéré l’ambiance de travail. Ce positionnement inapproprié de la part d’un salarié décrit comme omniprésent auprès du gérant affaibli par une maladie (Mme [X] et M.[R]) générait d’autant plus d’incompréhension parmi les salariés attestants que M.[A] était identifié comme un employé et qu’il existait déjà une adjointe à la direction en la personne de Mme [B].

En conséquence, M.[A] échouant à rapporter la preuve que les fonctions réellement exercées relevaient d’une autre classification que celle fixées par son contrat de travail, sera débouté des demandes de repositionnement et des rappels de salaire de ce chef, par confirmation du jugement.

Sur les heures supplémentaires

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Ainsi, si la charge de la preuve est partagée en cette matière, il appartient néanmoins au salarié de présenter à l’appui de sa demande des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

M.[A] produit des tableaux en pièces 12 et 23, comptabilisant à la semaine et au mois les heures de travail revendiquées sur la période du 1er décembre 2020 au 31 août 2021, détaillant les heures complémentaires, les heures supplémentaires et leur taux de majoration, entre 25,5 et 31 heures par semaine, et l’attestation de sa compagne, Mme [D], indiquant qu’il travaillait sept jours sur sept et assurait l’ouverture et la fermeture du magasin. Cette attestation, seul élément extérieur présenté par M.[A], n’est pas suffisamment probante dès lors que son auteur ne justifie pas des circonstances dans lesquelles elle a pu constater les horaires de travail allégués par le salarié et que la relation personnelle entretenue avec celui-ci nécessite de recevoir avec réserve ses affirmations. Les tableaux établis par M.[A] sont cependant suffisamment précis pour permettre un débat contradictoire.

L’employeur conteste le principe et l’évaluation des heures supplémentaires du salarié, affirmant que les fonctions exercées d’employé, et non d’assistant de direction, ne justifiaient pas les heures alléguées et produit :

un planning des salariés de la société pour les semaines 51 et 52 de l’année 2020, soit du 14 décembre au 20 décembre et du 21 décembre au 27 décembre 2020, mentionnant le poste et les heures de travail de M.[A] et pour la semaine 48 de l’année 2021, soit du 29 novembre au 5 décembre 2021 sur lequel le salarié n’apparaît pas,

des captures d’écran du site du magasin indiquant  :

* le 13 janvier 2021 : la fermeture les dimanches du mois de janvier 2021 et jusqu’au 7 février 2021, soit durant cinq dimanches,

* le 19 janvier 2021 : la fermeture à 17h45 pendant le couvre-feu effectif le 16 janvier 2021,

* le 18 février 2021, les nouveaux horaires pendant le couvre-feu avec une ouverture du lundi au dimanche de 9h30 à 12h et de 13h à 17h45,

* le 20 juillet 2021, des horaires du lundi au vendredi de 9h30 à 12h30 et de 16h à 19h et le samedi de 9h30 à 12h30 et de 14h à 19h.

Si l’employeur ne justifie d’aucun élément de contrôle de la durée du travail accompli par le salarié ni aucun contre-chiffrage, la confrontation des éléments produits met cependant en évidence plusieurs incohérences dans les décomptes du salarié :

en ce que les tableaux en pièces 12 et 23 prennent en considération un début d’activité au 1er décembre 2020 alors que le premier contrat de travail à durée déterminée à temps partiel fixe celui-ci au 14 décembre 2020 et pour une durée de travail de 20 heures par semaine, informations confirmées par le bulletin de paie du salarié pour le mois de décembre 2020 qui mentionne 60 heures de travail pour trois semaines ;

en ce que les tableaux en pièces 12 et 23 retiennent de décembre 2020 à avril 2021 inclus une durée de travail à temps plein, alors que le salarié a été engagé à temps partiel à raison de 20 heures par semaine durant cette période et ne demande pas la requalification à temps plein ;

en ce que le tableau en pièce 12 mentionne des horaires manifestement erronés (14h30-19h31/19h34) pour les lundis matins des semaines 2 et 3 et retient deux semaines du 1er au 14 février 2021 correspondant à la période entre la fin du premier contrat à durée déterminée fixée au 31 janvier 2021 et le début du deuxième contrat à durée déterminée fixée au 15 février 2021 ; durée cependant exclue par le tableau en pièce 23 ;

en ce que le salarié soutient avoir travaillé les dimanches en janvier 2021 (et initialement en pièce 12 le premier dimanche du mois de février 2021) alors que le magasin était fermé les cinq dimanches du mois de janvier et jusqu’au 7 février, premier dimanche de ce mois, comme justifié par l’employeur ;

en ce que le salarié ne tient pas compte dans sa réclamation des heures complémentaires et supplémentaires qui lui ont été effectivement payées en février, mars et avril 2021 ni de la majoration appliquée pour le travail le dimanche de février à juillet 2021, période durant laquelle, au demeurant, un couvre-feu sanitaire avait été instauré, restreignant les horaires d’ouverture du magasin jusqu’à 17h45 alors que le couvre-feu commençait à 18 heures du 16 janvier 2021 au 2 mai 2021, puis à 19 heures du 3 mai 2021 au 18 mai 2021 et à 21 h du 19 mai au 29 juin 2021, ni des horaires du magasin en juillet 2021 ouvert du lundi au vendredi de 9h30 à 12h30 et de 16h à 19h et le samedi de 9h30 à 12h30 et de 14h à 19 h et alors en outre que le magasin était les dimanches.

Ainsi, durant cette période, ni les fonctions de M.[A] ni l’amplitude d’ouverture du magasin imposée par les mesures gouvernementales ni les horaires du magasin ne sont compatibles avec le volume d’heures supplémentaires revendiqué par le salarié qui affirme cependant avoir maintenu une pause méridienne d’une heure et demie chaque journée de travail.

En conséquence, les demandes formées pour les périodes du 1er au 13 décembre 2020 et du 1erfévrier 2021 au 14 février 2021 seront écartées puisque le salarié n’était titulaire d’aucun contrat de travail à ces dates de même que pour la période du 14 décembre 2020 au 1er mai 2021 durant laquelle le salarié était titulaire d’un contrat à temps partiel et pour laquelle il ne forme aucune demande au titre d’une requalification de son contrat à temps complet. Les dimanches du mois de juillet 2021 non travaillés seront écartés et les horaires d’ouverture du magasin conformes aux différents couvre-feux pris en considération.

Dans ces conditions, il convient de réduire le nombre d’heures allégué par le salarié dans les proportions suivantes:

2021 : 120 heures majorées à 25% et 250 heures majorées à 50%.

Ainsi, compte tenu du taux horaire correspondant au salaire de base du salarié à compter du 1er mai 2021, il sera alloué à M.[A] la somme de 6 825 euros, outre 682,50 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

Sur la contrepartie obligatoire de repos

Aux termes de l’article L.3121-30 du code du travail, en sa version applicable lors de la relation de travail, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou à défaut de branche ; cette convention ou cet accord fixe l’ensemble des conditions d’accomplissement d’heures supplémentaires au-delà du contingent et les caractéristiques et conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos compensateur.

Aux termes de l’article L.3121-33 du même code, pour les entreprises de 20 salariés au plus, cette contrepartie obligatoire ne peut être inférieure à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné audit article L. 3121-30.

L’article D.3121-24 fixe le contingent annuel d’heures supplémentaires à 220 heures par salarié.

Il a été retenu que M.[A] avait effectué 415 heures supplémentaires en 2021, soit 195 heures au-delà du contingent annuel obligatoire. Il peut donc prétendre à un repos compensateur de 97,50 heures.

Il est donc bien fondé à obtenir le règlement de la somme de 1 267,50 euros au titre des repos compensateurs pour 2021, outre 126,75 euros au titre des congés payés afférents.

Sur le dépassement de la durée maximale de travail

En application des articles L.3121-18, L.3121-19, L.3121-22, L.3131-1 et L.3132-2 du code du travail, la durée maximale de travail quotidienne ne peut excéder 10 heures, la durée maximale de travail hebdomadaire ne peut excéder 48 heures, ni 44 heures sur une période de 12 semaines, et le salarié a droit à un repos quotidien minimal de 11 heures consécutives et à un repos hebdomadaire minimal de 24 heures consécutives.

La convention collective nationale prévoit une durée normale hebdomadaire du travail effectif de 35 heures, que sauf dérogation légale, cette durée ne peut dépasser 48 heures par semaine et en moyenne 44 heures sur une période quelconque de 12 semaines consécutives, conformément aux dispositions de l’article L. 3121-22 du code du travail.

Elle stipule que la durée quotidienne du travail effectif ne peut excéder 10 heures par jour, sauf en cas de surcroît temporaire d’activité, en application du code du travail, notamment en cas de:

' travaux devant être exécutés dans un délai déterminé en raison de leur nature, des charges imposées à l’entreprise ou des engagements contractés par celle-ci (tels que traitement des produits périssables ou commandes urgentes) ;

' travaux saisonniers ;

' travaux impliquant une activité accrue pendant certains jours de la semaine, du mois ou de l’année.

Dans de tels cas, la durée quotidienne du travail effectif peut être portée jusqu’à 12 heures 1 fois par semaine.

Il a été retenu qu’en 2021, du 1er mai 2021 au 16 août 2021, M.[A] a travaillé plus de 48 heures par semaine, plus de 44 heures sur une période de 12 semaines consécutives.

Le dépassement de la durée maximale de travail hebdomadaire applicable a causé un préjudice à M.[A] en générant une fatigue. Il lui sera alloué en réparation de ce préjudice la somme de 2 000 euros par infirmation du jugement.

Sur le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité

M.[A] soutient qu’en ne respectant pas les dispositions relatives au droit au repos, l’employeur n’a pas satisfait à son obligation de sécurité.

L’employeur conclut à la confirmation de la décision ayant rejeté ce poste de demande au seul motif que le salarié ne démontre pas avoir effectué les heures supplémentaires revendiquées.

Par application des dispositions de l’article L.4121-1 du code du travail, l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, notamment par la mise en place d’une organisation et de moyens adapté.

La convention collective prévoit que tout salarié bénéficie de 4 jours de repos par quatorzaine dont 2 peuvent être pris par demi-journée. Des dérogations individuelles et exceptionnelles sont possibles à la demande écrite du salarié. En tout état de cause, aucun salarié ne peut travailler plus de 6 jours par semaine.

Ces dispositions ont pour objet de garantir la sécurité et la santé des travailleurs par la prise d’un repos suffisant.

Pour la période retenue, M.[A] a travaillé plus de six jours par semaine sans bénéficier d’un repos hebdomadaire d’au moins 24 heures consécutives sur une période retenue du 1er mai 2021 au 16 août 2021. L’employeur ne s’explique nullement sur le manquement reproché par le salarié au titre de l’obligation de sécurité et ne justifie pas avoir satisfait à celle-ci s’agissant du respect du droit au repos.

Or, le non-respect des dispositions conventionnelles a causé au salarié un préjudice en le privant de repos et en lui faisant accumuler de la fatigue, en lien avec le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité. Ce poste de préjudice sera réparé par la somme de 1 000 euros par infirmation du jugement.

Sur le travail dissimulé

Par application de de l’article L.8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour l’employeur de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement des formations de déclaration préalable à l’embauche, ou de délivrance des bulletins de paie, ou de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui accompli, ou de se soustraire intentionnellement aux déclarations de salaires et cotisations sociales auprès des organismes de recouvrement des cotisations sociales.

Il a été retenu l’existence d’heures supplémentaire de sorte que la dissimulation du nombre d’heures d’emploi salarié est établie et que seul le caractère intentionnel de cette dissimulation reste à déterminer.

M.[A] soutient le caractère intentionnel de cette dissimulation au seul motif du nombre d’heures supplémentaires revendiqué.

Or la cour a écarté un nombre significatif des heures alléguées comme effectuées par le salarié alors que la relation de travail avec l’employeur a connu quatre modifications en sept mois de par la conclusion de contrats à durée déterminée à temps partiel puis à temps plein avec trois avenants, que se dégradait le lien personnel entre M.[A] et M.[T], gérant de la société Jardiloisirs de la Lèze, et que le rôle d’aidant à personne malade assuré par le premier auprès du second dans une proportion récurrente a rendu plus confuse l’identification de l’intervention à titre privé ou dans le cadre d’un contrat de travail. Il en résulte que le caractère intentionnel n’est pas établi.

Il n’y a donc pas lieu de retenir l’indemnité de l’article L. 8223-1 du code du travail, par confirmation du jugement.

Sur la rupture du contrat de travail

Sur le licenciement verbal

Aux termes de l’article L 1232-3 du code du travail, au cours de l’entretien préalable, l’employeur indique les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié.

Par application des dispositions de l’article L.1232-6 du code du travail, le licenciement devant faire l’objet d’une notification par lettre comportant l’énoncé des motifs de la rupture, le licenciement verbal est dépourvu de cause réelle et sérieuse. C’est au salarié qui invoque l’existence d’un licenciement verbal d’en rapporter la preuve.

M.[A] soutient que l’employeur lui a notifié verbalement son licenciement au cours de l’entretien préalable et produit le compte-rendu de cet entretien établi par M.[Y] [Z], conseiller. Ce document mentionne que l’employeur représenté par M.[I] [C], a indiqué que «  la décision relative à la sanction a déjà été prise et qu’il s’agit d’un licenciement pour faute lourde » et qu’en réponse à sa question, M.[C] a déclaré que « la décision avait été prise par [E] [T] la semaine qui a suivi la semaine du 15 août de l’année en cours. »

L’employeur conteste la retranscription de l’entretien préalable et des propos attribués à M.[C], qui le représentait, produisant l’attestation de ce salarié qui indique avoir déclaré que le licenciement de M.[A] était motivé par un souci de sécurité.

Il résulte du compte rendu de l’entretien préalable, établi par M.[Z], conseiller du salarié, que l’employeur, représenté par M.[C], a déclaré à M.[A] qu’il était licencié pour faute lourde avant de préciser les griefs et de recueillir les explications du salarié. L’attestation de M.[C] ne vient pas contredire ces propos alors que le représentant de l’employeur soutient avoir déclaré que le licenciement de M.[A] était motivé par un souci de sécurité. Le licenciement a cependant été prononcé pour faute grave du salarié.

Toutefois, la décision de licenciement prise pendant ou à l’issue de l’entretien préalable, avant l’envoi de la lettre de licenciement motivée, constitue une irrégularité de procédure et n’a pas pour effet de rendre le licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il n’est pas demandé de dommages et intérêts pour procédure irrégulière.

Sur le licenciement pour faute grave

La faute grave se définit comme un fait ou un ensemble de faits, personnellement imputables au salarié, constituant une violation d’une obligation contractuelle ou un manquement à la discipline de l’entreprise, d’une gravité telle qu’elle rend impossible son maintien dans l’entreprise.

Lorsque l’employeur retient la qualification de faute grave, il lui incombe d’en rapporter la preuve et ce dans les termes de la lettre de licenciement, laquelle fixe les limites du litige. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

En l’espèce les motifs étaient énoncés dans les termes suivants :

« Monsieur,

Il vous est reproché d’avoir adopté un comportement totalement inadmissible, tant à l’encontre de vos collègues de travail que de moi-même et, plus particulièrement, à l’égard de Madame [U] [M].

Ainsi, Madame [M], qui occupe des fonctions d’assistante au sein de notre société depuis le 16 juin 2021, nous a indiqué avoir été prise à partie par vous-même et avoir été destinataire d’avances à connotations sexuelles.

Elle nous a, en effet, exposé que vous preniez un malin plaisir à vous présenter dans son bureau pour lui conter des histoires de nature sexuelle.

Elle nous a précisé que, cet été, lorsque les températures ont augmenté et qu’elle portait une jupe ou un short, vous êtes-devenu insistant et avez porté-des commentaires sur ses tenues : « tu es sexy », « cela te va bien », « il est sympa ce petit short ».

D’autres salariés ont été témoins de ces réflexions et ont été particulièrement choqués.

Madame [M] a été tellement perturbée par de tels propos qu’elle en est arrivée à craindre de rester seule au bureau.

Elle nous a même précisé que vous vous étiez rendu un soir dans le même bar qu’elle, l’intéressée craignant d’avoir été surveillée par vos soins.

Son quotidien au travail s’est dégradé et elle nous a indiqué avoir «la boule au ventre » lorsqu’elle se rendait au sein de la société.

Bien entendu, un tel comportement est totalement inadmissible et ne saurait être toléré.

Le paroxysme de ce comportement a été atteint le 10 août puisque Madame [M] nous a indiqué ce jour-là, que vous vous étiez emporté et que vous l’aviez insultée.

Il semblerait que votre énervement ait pour origine un document dont -vous avez- sollicité la communication auprès de Madame [M] qui s’est opposée à sa transmission vous indiquant que je devrais m’en occuper.

Madame [M] a été bouleversée par votre comportement déplacé à son égard.

A plusieurs reprises, elle vous avait pourtant demandé de cesser de la contacter et de vous adresser à elle.

Cette situation a provoqué un climat de peur et de tension mettant la santé physique et morale de Madame [M] en danger.

Ce comportement que, bien entendu, la société ne saurait tolérer s’est, par ailleurs, inscrit dans des difficultés plus générales.

Ainsi, vous avez souhaité être reçu postérieurement à votre engagement en contrat à durée indéterminée à compter du 30 juillet.

J’ai accédé à votre demande et vous ai reçu dans mon bureau le 10 août 2021.

Vous m’avez alors demandé une augmentation de salaire à laquelle je vous ai expliqué ne pas pouvoir accéder.

Vous vous êtes alors emporté, m’avez injurié, m’avez traité de « radin », « pédé », « d’aller me faire enculer par un pédé », de « voleur », de « con » et de « menteur ».

La secrétaire, [K], qui était présente dans le bureau d’à côté, entendant les cris, s’est présentée et vous a demandé de cesser de vociférer.

Vous avez alors quitté le magasin au milieu de la journée.

Le jeudi 12 août 2021, vous vous êtes présenté à nouveau dans mon bureau et m’avez à nouveau insulté.

J’ai mis un terme à la conversation et vous ai demandé de sortir de mon bureau.

Compte tenu de ce comportement inadmissible, j’ai édité une lettre de convocation à entretien préalable avec mise à pied que je n’ai pas pu vous remettre à raison de votre absence à votre poste du 13 août.

Elle a été postée le 16 août, et nous avons reçu le 18 août un arrêt maladie en date du 16 août, soit postérieur à la mise à pied.

En votre absence, de surcroît, des bouteilles de bières vides ont été retrouvées dans la pièce des caméras, pièce dont vous détenez le jeu de clefs et ou vous vous trouviez régulièrement, ce qui permet de conclure que vous vous êtes servi dans le magasin et avez consommé des bières sur votre lieu de travail ce qui est formellement prohibé.

Je vous rappelle, compte tenu de vos fonctions d’employé en jardinerie et des outils que vous devez manipuler, que la consommation d’alcool sur votre lieu de travail est strictement prohibée, l’état d’ébriété présentant un caractère de dangerosité certain.

Nous vous avons convoqué à un entretien en date du 27 août 2021 auquel vous ne vous êtes pas présenté.

Nous avons décidé de reporter l’entretien en vous signifiant la convocation par voie d’huissier.

Lors de l’entretien du 16 septembre auquel vous vous êtes cette fois rendu, vous n’avez nié aucun des faits reprochés et, notamment, ceux relatifs à votre comportement pourtant particulièrement inadmissible mais avez tenté d’en amoindrir la portée.

Vous avez, par ailleurs, réclamé le paiement d’heures supplémentaires prétendument effectuées, ce qui nous a fortement étonné.

Nous vous avons demandé le décompte desdites heures que vous avez été incapable de nous fournir ce qui, à notre sens, démontre le caractère parfaitement infondé de cette surprenante et soudaine demande.

Vos agissements sont totalement inacceptables et font peser des risques sur nos équipes et exposent notre société, qui doit être garante de la santé et de la sécurité de ses salariés, à un risque important.

Aussi, compte tenu de la gravité de ces faits, nous avons le regret de vous signifier par la présente votre licenciement pour faute grave.

Les faits reprochés rendent, en effet, impossible la poursuite du contrat de travail ne serait-ce qu’au titre d’un préavis. La présente rupture est ainsi privative de tout préavis ou indemnité de rupture et votre mise à pied ne sera pas rémunérée ».

Ainsi, l’employeur reproche à M.[A] d’avoir tenu des propos à connotation sexuelle à l’égard d’une autre salariée de manière répétée, d’avoir proféré des injures à l’ encontre du directeur les 10 et 12 août 2021 et d’avoir consommé de la bière sur le lieu de travail. Les agissements de M.[A] à l’égard des clients examinés par le conseil mais non mentionnés dans la lettre de licenciement ne seront donc pas évoqués.

Sur les propos et comportements à connotation sexuelle à l’encontre d’une autre salariée :

Il est reproché à M.[A] d’avoir pris à partie Mme [M], assistante dans la société depuis le 16 juin 2021, et de lui avoir fait des avances à connotation sexuelle, en se présentant dans le bureau de celle-ci et en lui faisant des remarques déplacées sur sa tenue lorsqu’elle portait une jupe ou un short, en la suivant alors qu’elle se trouvait dans un bar, générant malaise et crainte pour la salariée de se trouver seule avec M.[A].

L’employeur a produit le procès-verbal d’audition de Mme [M], qui décrit les mêmes comportements du salarié lors du dépôt de plainte le 17 août 2021 pour des faits de harcèlement sans incapacité du 16 juin 2021 au 17 août 2021 et qui fait part de sa crainte après que M.[A] a agressé son employeur et une salariée le 10 août 2021.

Si ces faits ne sont pas datés précisément, la cour relève que Mme [M] venait d’être engagée dans la société le 16 juin 2021 et dénonce les comportements de M.[A] comme récurrents et quasi-concomitants à son embauche jusqu’au 17 août 2021, date à laquelle M.[A] sera en arrêt de travail. Les propos à connotation sexuelle attribués à M.[A] sont confirmés par Mme [S], secrétaire de la société, évoquant des remarques déplacées sur la tenue vestimentaire de Mme [M] et des allusions sexuelles permanentes.

Ce grief est donc établi.

Sur les insultes de l’employeur :

Il est reproché à M.[A] d’avoir injurié son employeur, M.[T] en le traitant de « radin, pédé, voleur, con, menteur » et d’avoir tenu des propos grossiers «aller se faire enculer par un pédé » le 10 août 2021 puis d’avoir réitéré des propos insultants le 12 août 2021.

L’employeur verse aux débats le procès-verbal d’audition lors de son dépôt de plainte contre M.[A] pour injure non publique du 10 au 12 août 2021 par lequel M.[T] explique que le motif du contentieux avec le salarié concerne le montant de sa rémunération, considéré comme insuffisant et date de la signature du contrat à durée indéterminée le 30 juillet 2021.

Les faits du 10 août et la teneur de certains des propos (« pédé, rigolo ») sont confirmés par l’attestation de Mme [S], secrétaire de M.[T], témoin, qui fait état d’une agression verbale et physique de ce dernier par le salarié.

M.[A] ne s’explique pas sur ce grief, relevant seulement qu’il a lui-même déposé plainte contre M.[T], le 13 août 2021 pour harcèlement moral.

Eu égard aux termes de l’attestation de Mme [S] concordants avec les faits du 10 août 2021 dénoncés par M.[T], ce grief est établi. Le grief ne sera cependant pas retenu pour les faits du 12 août suivant en l’absence de tout autre témoignage ou élément corroborant leur survenance telle que dénoncée par M.[T].

Sur la consommation d’alcool sur le lieu de travail :

Il est enfin reproché à M.[A] d’avoir consommé de l’alcool car des bouteilles de bière vides ont été retrouvées dans le local des caméras et dans lequel il se trouvait régulièrement et dont il détenait les clés.

M.[A] conteste aussi ce grief.

La seule circonstance que des bouteilles d’alcool vides aient été retrouvées dans un bureau régulièrement occupé par le salarié est cependant insuffisante à démontrer que ce dernier a consommé de l’alcool.

Ce grief sera donc écarté.

Au total, il subsiste des propos injurieux et des insultes tenus directement à l’encontre de son employeur le 10 août 2021 et des propos à connotation sexuelle récurrents et inappropriés à l’encontre d’une autre salariée du 16 juin au 17 août 2021. La particulière grossièreté des propos et insultes proférés à l’égard de l’employeur et les propos à connotation sexuelle à l’égard d’une collègue nouvellement engagée caractérisent une faute grave du salarié sans que le différend avec l’employeur concernant les heures supplémentaires ni le rôle d’aidant de M.[T] qu’a pu tenir pendant plusieurs mois, et hors relations de travail, M.[A] ne puissent justifier une telle attitude, et ce, même en l’absence de sanction disciplinaire préalable. Ces manquements rendaient ainsi impossible toute poursuite du contrat de travail.

Le licenciement prononcé pour faute grave est donc justifié. M.[A] sera donc débouté de ses demandes en découlant par confirmation de la décision du conseil.

Sur la remise de documents

Il a lieu d’ordonner à l’employeur de remettre au salarié les documents conformes au présent arrêt sans qu’il soit nécessaire de prévoir une astreinte.

Sur l’amende civile

Selon les termes de l’article 32-1 du code de procédure civile, celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une amende civile d’un maximum de 10 000 euros, sans préjudice des dommages-intérêts qui seraient réclamés.

Pour condamner M.[A] à une amende civile d’un montant de 500 euros, le conseil de prud’hommes a retenu que la procédure initiée par celui-ci excédait notablement la préoccupation de la défense légitime de ses intérêts et qu’au contraire, son comportement, ses intentions et le fondement de ses argumentations étaient révélateurs du caractère abusif de ses demandes.

Cependant, le droit d’agir ou de se défendre en justice constitue un droit et ne dégénère en abus qu’en cas de malice, mauvaise foi, d’erreur grossière équipollente au dol ou de légèreté blâmable.

La cour ayant retenu que certaines des demandes de M.[A] étaient fondées et que les autres s’inscrivaient dans l’exercice du droit d’ester en justice, il convient d’infirmer la décision du conseil ayant condamné le salarié à une amende civile.

Sur la procédure abusive

La société Jardiloisirs de la Lèze sollicite la condamnation de M.[A] au paiement de la somme de 5 000 euros au motif de l’exercice d’une procédure abusive.

Comme ci-dessus rappelé, la cour a retenu qu’une partie des demandes de M.[A] était fondée de sorte que le motif du licenciement n’est pas de nature à écarter le droit légitime du salarié à agir en justice.

La société Jardiloisirs de la Lèze sera donc déboutée de ce poste de demande.

Sur les demandes accessoires

L’appel étant partiellement fondé, les dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens de première instance seront infirmées. La société Jardiloisirs sera condamnée à payer la somme de 1 500 euros à M.[A] en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Infirme la décision du conseil des prud’hommes de Toulouse du 15 juin 2023 sauf en ce qu’elle a débouté M.[J] [A] des demandes en reclassification, au titre du travail dissimulé, en requalification du licenciement pour faute grave en licenciement sans cause réelle et sérieuse et en paiement des dommages et intérêts et indemnités subséquents, ces chefs étant confirmés ;

Statuant des chefs infirmés et y ajoutant,

Condamne la Sarl Jardiloisirs de la Lèze à payer à M.[J] [A] les sommes suivantes :

6 825 euros au titre des heures supplémentaires, outre 682,50 euros au titre des congés payés afférents,

1 267,50 euros au titre des repos compensateurs pour 2021, outre 126,75 euros au titre des congés payés afférents,

2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour dépassement de la durée maximale du travail,

1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité au titre du non-respect du droit au repos,

Ordonne à la Sarl Jardiloisirs de la Lèze de remettre à M.[J] [A] des documents rectifiés conformes au présent arrêt,

Dit n’y avoir lieu à fixation d’une astreinte,

Condamne la Sarl Jardiloisirs de la Lèze à payer à M.[J] [A] la somme de 1 500 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit n’y avoir lieu à amende civile,

Condamne la Sarl Jardiloisirs de la Lèze aux dépens de première instance et d’appel,

Déboute la Sarl Jardiloisirs de la Lèze de sa demande au titre de la procédure abusive.

Le présent arrêt a été signé par C. BRISSET, présidente, et par M. TACHON, greffière.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE

M. TACHON C. BRISSET.