COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 34C

14^e chambre

ARRET N°

contradictoire

DU 27 JUIN 2007

R.G. N° 07/04540 et

N°07/4418

AFFAIRE :

S.A. D E

C/

S.A. B

…

Décision déférée à la cour : Ordonnance rendue le 01 Juin 2007 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° chambre :

N° Section :

N° RG : 2007R653

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

SCP KEIME-GUTTIN-JARRY

SCP JULLIEN- LECHARNY-ROL ET FERTIER,

SCP LISSARRAGUE- DUPUIS-BOCCON- GIBOD

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LE VINGT SEPT JUIN DEUX MILLE SEPT,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

S.A. D E

C/ MAYOR

XXX

XXX

représentée par la SCP KEIME GUTTIN JARRY – N° du dossier 07000555

assistée de M^e Jean-Philippe LAMBERT et M^e Guillaume KUPERFILS (avocats au barreau de Paris)

APPELANTE

****************

S.A. B

XXX

XXX

représentée par la SCP JULLIEN, LECHARNY, ROL ET FERTIER – N° du dossier 20070751

assistée de M^e Jean-François PRAT (avocat au barreau de Paris)

S.A.S. C

XXX

XXX

représentée par la SCP LISSARRAGUE DUPUIS BOCCON GIBOD – N° du dossier 0744151

assistée de M^e Jean-Pierre MARTEL et M^e Valentin AUTRET (avocats au barreau de Paris)

INTIMEES

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 20 Juin 2007 devant la cour composée de :

Monsieur Thierry FRANK, président,

Madame Evelyne LOUYS, conseiller,

M^me Ingrid ANDRICH, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Marie-Pierre LOMELLINI

FAITS ET PROCEDURE,

La société B est une société anonyme dont les actions sont négociées sur le marché Eurolist by Euronext Paris. La société B et les sociétés de son groupe exercent des activités de construction, de travaux publics et de concessionnaire d’autoroute, notamment.

La société D E est une société de droit espagnol exerçant, notamment, des activités d’investissement dans les secteurs de l’immobilier, des médias de l’industrie hôtelière et de la construction.

Elle a décidé d’investir dans le capital de la société B et a acquis à partir du mois de février dernier 3 918 228 actions pour un montant d’environ 400 millions d’euros, soit 4,21% du capital et des droits de vote.

Elle indique avoir procédé aux notifications de chaque franchissement de seuil de 1% du capital et des droits de vote de la société B.

La société D E précise qu’un conflit a opposé la société B et, notamment, son président directeur général Monsieur X à son principal actionnaire, la société de droit espagnol F G qui détient depuis le 23 mars 2007 33,32% du capital et 29,60% des droits de vote de la société B.

La société D E indique :

— que l’assemblée générale d’B a été convoquée le 18 avril 2007 avec les points suivants, notamment :

'' approbation des comptes sociaux,

'' approbation des comptes consolidés,

'' approbation des conventions réglementées,

'' autorisation d’acquisition des actions de la société,

'' nomination des commissaires aux comptes,

'' ratification de la nomination et renouvellement du mandat d’administrateur,

'' délégations données au conseil d’administration d’augmenter le capital social par émission d’actions,

'' projets de résolutions proposées par des actionnaires visant à la nomination de cinq administrateurs supplémentaires et non agréées par le conseil d’administration.

Elle l’expose :

— que 10 minutes après la constitution du bureau (Monsieur X, Maître Y représentant la société F G et Madame Z, présidente d’B 2000), Monsieur A représentant de la société EFFAIME a demandé à Monsieur X de procéder à la lecture d’une lettre qu’il venait de lui remettre ;

— que cette lettre datée du 18 avril 2007 portait qu’à la lecture de la feuille de présence de l’assemblée d’B réunie ce jour, il avait constaté la présence d’un nombre très significatif de nouveaux actionnaires dont la plupart présente de grandes similitudes de représentation, de localisation et de dénomination, de telle sorte qu’il existait des indices graves précis et concordants caractérisant l’existence d’une action de concert entre la société F G et 800 actionnaires ibériques parmi lesquels D E ; qu’il était indiqué que ces actionnaires ibériques détenaient de concert plus de 50 % du capital et des droits de vote de la société B, sans avoir déclaré le franchissement des seuils du tiers et de la moitié du capital et des droits de vote aux assemblées d’actionnaires, comme requis par la réglementation boursière ; qu’il concluait à la constatation de ces faits et qu’il y avait lieu de priver ces actionnaires de tous les droits de vote attachés aux actions détenues par ces derniers excédant le seuil du tiers du capital et des droits de vote ;

— que Monsieur X avait alors soumis ces demandes au vote du bureau, qui répondait à l’affirmative par deux voix contre une, qu’il existait des indices graves, précis et concordants concernant une action de concert entre les actionnaires mentionnés et F G, que l’action n’avait pas été déclarée, et qu’il y avait lieu de priver de leurs droits de vote les actions détenues par les actionnaires espagnols pour la partie dépassant le seuil du tiers du capital et des droits de vote, et ce, pour toute assemblée d’actionnaires qui se tiendrait jusqu’à l’expiration d’un délai de deux ans suivant la régularisation de la situation.

La société D E a estimé avoir été privée de 99% des droits de vote et dénonçait l’abus de pouvoir.

Elle a assigné à bref délai au fond le 3 mai 2007 devant le tribunal de commerce de Nanterre pour faire constater cet abus de pouvoir et la nullité des décisions du bureau et celles de l’assemblée générale litigieuse comme s’étant tenue dans des conditions manifestement illicites.

La société anonyme GROUPO E a assigné par acte du 3 mai 2007 en référé, la société anonyme B, la société par actions simplifiée C intervenant volontairement, pour voir constater :

— que le bureau de l’assemblée générale des actionnaires de la société B réunie le 18 avril 2007 était manifestement incompétent pour constater l’existence d’une action de concert entre différents actionnaires, dès lors que ceux-ci la contestaient ;

— que l’existence d’une action de concert n’est en rien établie et ne peut être sérieusement affirmée ;

— que la société D E n’aurait jamais du être privée par le bureau de l’assemblée générale des droits de vote attachés aux actions qu’elle détient ;

— que le bureau a violé les dispositions impératives des articles L 225-113 du code de commerce ;

— ordonner la suspension de toutes les décisions adoptées par l’assemblée jusqu’au prononcée d’une décision définitive statuant sur la nullité de l’assemblée générale des actionnaires.

Par une ordonnance de référé en date du 1^er juin 2007, le président du tribunal de commerce de Nanterre a reçu la société par actions simplifiée C en son intervention volontaire, débouté la société D E de ses demandes et l’a condamnée à payer une somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.

Le premier juge a estimé que le bureau de l’assemblée avait le pouvoir, et même le devoir, de faire respecter le règlement, qui sanctionne tout manquement à la notification d’un franchissement de seuil résultant d’une action de concert par la privation du droit de vote des actions excédant la fraction qui aurait du être déclarée pour toute assemblée d’actionnaires qui se tiendrait jusqu’à l’expiration d’un délai de deux ans suivant la date de régularisation de la notification ;

Il a ajouté que le secrétaire général de l’association nationale des sociétés par actions avait indiqué dans un article de novembre 1998 que le bureau doit réaffirmer le caractère automatique de la privation du droit de vote sous le contrôle a posteriori du juge judiciaire.

Il a estimé que le bureau avait le pouvoir, et même le devoir, de priver du droit de vote les actions concernées, s’il estimait qu’il y avait franchissement de seuil par action de concert et ce en l’absence de notification.

Il se refusait, par contre, à statuer sur l’existence ou non de l’action de concert querellée comme ne ressortant pas de la compétence du juge des référés.

La société D E a été autorisée à assigner à jour fixe et demande de :

— infirmer l’ordonnance entreprise ;

— dire que la privation des droits de vote de la société D E par le bureau de l’assemblée générale à titre de sanction d’une action de concert non déclarée, sur le seul fondement de la lecture du courrier de Monsieur A et en l’absence d’indices précis, graves et concordants constitue un trouble manifestement illicite et que la privation des droits de vote lui cause un dommage imminent ;

— ordonner la suspension des décisions prises par le bureau de l’assemblée générale de la société B réunie le 18 avril 2007, relatives à la privation du droit de visite de certaines actions de la société D E

— ordonner la suspension de l’effet des résolutions adoptées par l’assemblée générale des actionnaires du 18 avril 2007 jusqu’au prononcé d’une décision définitive statuant sur la nullité de l’assemblée générale des actionnaires de la société B ;

— ordonner le maintien des administrateurs en place avant l’assemblée générale jusqu’à l’assemblée générale suivant le prononcé d’une décision définitive statuant sur la nullité de l’assemblée générale des actionnaires d’B ;

— condamner B et C à verser chacune une somme de 50 000 euros en application de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.

Elle rappelle, avec le professeur Bonneau, que le franchissement de seuil résulte seulement de l’addition des participations en raison d’un concert, et qu’il faut donc vérifier si le concert existe, ou à tout le moins, qu’il existe un certain nombre d’indices graves et concordants qui peuvent laisser penser qu’un tel concert existe bien. Elle ajoute qu’il appartient au juge des référés de vérifier les circonstances à l’origine de la décision de suspension de droits de vote, pour décider si elle constitue ou non un trouble manifestement illicite, en l’espèce une voie de fait et si la suspension n’a pas été décidée sans fondement au regard des dispositions des articles L 233-7, 10 et 14 du code de commerce, ce que le premier juge n’avait pas fait.

Elle indique qu’en l’espèce, c’est à la lecture d’une simple lettre de dénonciation que le bureau avait sanctionné le D E, sans avoir procédé à des constatations objectives et matérielles.

Elle ajoute que depuis l’assemblée, le cabinet KROLL a été missionné par les conseil de la société B pour mener à bien des investigations sur le prétendu concert dénoncé par Monsieur A, ce qui démontre, a contrario, que les allégations de ce dernier étaient dénuées de tout fondement.

La société B a conclu à l’irrecevabilité de la demande de la société D E pour défaut d’intérêt à agir, à l’irrecevabilité de ses demandes comme nouvelles en cause d’appel ; subsidiairement, elle a demandé la confirmation de l’ordonnance entreprise et la condamnation de l’appelant à lui payer une somme de 80 000 euros en application de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.

Elle soutient en premier lieu, que D E ne peut exciper d’un intérêt personnel, direct et légitime à la suspension de la résolution traitant du renouvellement du conseil d’administration et de la désignation de représentant, de telle sorte que sa demande en suspension de la totalité des résolutions adoptées par l’assemblée générale est irrecevable.

Elle soutient en second lieu, l’irrecevabilité des demandes nouvelles à savoir la suspension des décisions prises par le bureau, ainsi que le maintien des administrateurs en place avant l’assemblée, jusqu’à la date de l’assemblée générale suivant une décision définitive sur la validité de l’assemblée générale.

Elle expose en troisième lieu, qu’il n’est pas justifié de l’illicéité du trouble invoqué, ni du caractère manifeste de cette illicéité.

Elle rappelle que D E ne conteste plus la compétence du bureau de l’assemblée pour constater l’existence d’un concert et ajoute que la décision prise n’était pas arbitraire, dans la mesure où elle se fondait sur le constat d’indices précis, graves et concordants caractérisant l’évidence d’un concert. Elle indique :

— que la privation des droits de vote ne résultait d’aucune violation d’un texte, mais de la nécessaire application de l’article L 233-14 du code de commerce par le bureau de l’assemblée dont les dispositions sont impératives ;

— que la seule limite à l’application de l’article 233-14 réside dans la constatation d’indices graves et concordants qui peuvent laisser penser qu’un concert existe bien ;

— que la décision prise par le bureau relevait à l’évidence de sa compétence ;

— que l’existence d’une contestation ne fait pas échec à l’application du texte, qui est d’application automatique ;

— que les indices graves, précis et concordants traduisant l’existence d’un concert sont établis ;

Sur ce point elle indique que :

— la prise de participation soudaine de D E dans B en mars 2007 à un prix aberrant, dans la mesure où le cours du titre B s’était envolé, ne correspond pas à un acte de gestion rationnelle, de même que l’irruption concomitante et soudaine d’investisseurs espagnols non spécialisés dans l’activité d’B ; la société D E ne disposait pas de liquidités nécessaires à l’investissement qu’elle a fait, de telle sorte que ce comportement ne s’explique que par sa participation en qualité de concertiste ou de prête nom à une tentative de prise de contrôle rampante conduite par F G, société concurrente d’B au préjudice de la société, de ses actionnaires et au front de l’autorité de marché ;

— le représentant de F G avait déclaré à propos de la privation des droits de vote d’autres actionnaires qu’il s’agit d’une atteinte gravissime à « nos » droits d’actionnaires.

La société C a conclu à la confirmation de l’ordonnance entreprise et au débouté de D E de toutes ses demandes ; elle a réclamé une somme de 20 000 euros en application de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.

Elle expose, notamment, que le bureau, qui en avait le pouvoir, avait pris sa décision sur la base d’indices graves, précis et concordants de l’existence d’un concert. Elle ajoute qu’il n’existe aucun trouble manifestement illicite et aucun dommage imminent.

MOTIFS DE L’ARRÊT,

Considérant qu’il convient de joindre les instances enrôlées sous les numéros 07/4418 et 07/4540 afin de les juger ensemble pour une bonne administration de la justice ;

Considérant sur le moyen d’irrecevabilité tiré de l’absence d’intérêt à agir du D E, que cette société a acquis à partir du mois de février dernier 3 918 228 actions pour un montant d’environ 400 millions d’euros, soit 4,21% du capital et des droits de vote ;

Qu’elle a à l’évidence un intérêt à agir dans la mesure où elle a été privée, ne fut ce que pour partie, de son droit de vote ; que ce moyen ne saurait être retenu ;

Considérant que le moyen d’irrecevabilité tiré de la présentation de demandes nouvelles en cause d’appel ne saurait pas plus être retenu, dans la mesure où la demande de suspension des mesures édictées par l’assemblée litigieuse avait été présentée devant le premier juge, et où la demande de maintien des anciens administrateurs est une conséquence logique de la demande précédente et, à tout le moins, liée à la première par un lien suffisant ;

Considérant qu’il n’est plus contesté que le bureau de l’assemblée était bien compétent pour prendre la décision qu’il a prise ; que le bureau a en effet un pouvoir de police de l’assemblée et notamment, le pouvoir et le devoir de contrôler l’exercice du droit de vote ;

Considérant que la question reste de savoir si une décision arbitraire a été prise par le bureau, ou si celui-ci disposait de présomptions graves, précises et concordantes qui pouvaient laisser penser qu’un concert existait bien pour prendre alors la décision litigieuse ;

Considérant qu’il y a lieu de rappeler préalablement que l’article L 233-10 du code de commerce définit l’action de concert ainsi : « sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d’acquérir ou de céder des droits de vote ou en vue d’exercer des droits de vote, pour mettre en 'uvre une politique commune vis-à-vis de la société » ;

Que cette définition comporte deux éléments, un élément objectif, à savoir un accord (écrit ou tacite, écrit ou non) et un élément subjectif, un accord en vue de mettre en 'uvre une politique commune vis-à-vis de la société ;

Que l’action de concert exige donc un élément intentionnel, constituée par un accord et une action orientée vers un même but ; que l’action de concert suppose donc le fait d’agir ensemble, et une action ;

Que l’article L 233-10 du code de commerce prévoit des présomptions destinées à favoriser la preuve de l’action de concert, mais celles-ci ont un caractère simple et en tout état de cause ne paraissent pas trouver application dans le cadre du présent litige ;

Considérant que la société B justifie que la prise de participation de D E en mars 2007 a été soudaine- puisqu’en l’espace de quelques jours il avait acquis 4,21% du capital d’B en achetant 3 918 228 actions-, à un prix très élevé d’environ 400 millions d’euros, alors que ses fonds propres ne s’élèveraient qu’à 300 millions d’euros (le cours passant de 85,20 euros à 113,80 euros) ; alors encore que d’autres investisseurs espagnols sont intervenus, dont, notamment, une société INVERSIONES PORTIVAL ; que la société B soutient à juste titre l’absence apparente de logique financière dans les achats réalisés par D E, sauf à considérer que cette intervention évitait à F G de franchir le seuil lui imposant d’initier une offre publique obligatoire ;

Qu’en effet, le 23 mars 2007, F G avait porté sa participation dans le capital de B à 33,32% juste à la limite du seuil légal de 33,33% ; que la presse espagnole précisait dès le 13 avril 2007 que « F VALLEHERMOSA avec le contrôle de 51% du capital D’B provoquera la chute de Monsieur X lors de l’assemblée du mercredi 18 » et surtout que «des sources proches du D E, propriétaire de 4,21% d’B, annoncent son intention de détrôner le président s’ils en ont l’occasion, un objectif qu’ils semblent partager avec l’alliance d’autre promoteurs espagnols qui ont uni leurs forces pour acquérir entre 10 et 14% d’B » ;

Considérant que ces éléments figurent dans la lettre remise par le représentant d’C, Monsieur A -qui avait également consulté les listes d’émargement des actionnaires pour en dresser une liste- au président d’B et lu par ce dernier à l’assemblée ;

Qu’il apparaît donc que le bureau s’est prononcé sur des faits objectifs et avérés à savoir, notamment, le pourcentage de participation de F G, le chiffre d’affaires et le coût estimé d’actions B par D E, la concomitance des acquisitions, les prix et les volumes acquis ; qu’encore, il apparaît intéressant de relever que le conseil de F G a, au vu de la sténotypie des débats, indiqué «il s’agit d’une atteinte gravissime à nos droits d’actionnaires » avant de quitter la salle avec les représentants de D E ;

Considérant que dans ces conditions, il n’apparaît pas qu’une décision arbitraire ait été prise par le bureau 'agissant comme un premier « juge de l’évidence »-, la décision automatique de privation de vote ' et non de la participation à l’assemblée- étant indiscutablement fondée sur des indices graves, précis et concordants de l’existence apparente d’un concert- dont les éléments essentiels ont été ci-dessus rappelés-, et sur les dispositions de l’article L 233-14 du code de commerce, sans que puisse être opposé la contestation qui sera a posteriori tranchée par le juge du fond ;

Qu’en effet, l’article L 233-14 du code de commerce précise qu’à défaut d’avoir été régulièrement déclarées les actions excédant la fraction qui aurait dû être déclarée, sont privées du droit de vote pour toute assemblée d’actionnaires qui se tiendrait jusqu’à l’expiration d’un délai de deux ans suivant la date de régularisation de la notification ;

Qu’il n’existe, dès lors, aucun trouble manifestement illicite et qu’il n’existe pas plus de dommage imminent qui ne saurait résulter ni de l’assemblée passée, ni de celle à venir, en l’état non convoquée ; que le dommage imminent invoqué n’est donc qu’éventuel ;

Que l’ordonnance entreprise sera confirmée en toutes ses dispositions, mais par substitution de motifs ;

Considérant qu’il convient d’accorder aux sociétés B et EFFAIME deux sommes – complémentaires en ce qui concerne B – de 6 000 euros en application de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile au titre des frais irrépétibles qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge ;

PAR CES MOTIFS,

Statuant en audience publique, contradictoirement et en dernier ressort,

Joint les instances enrôlées sous les numéros 07/4418 et 07/4540,

Confirme par substitution de motifs la décision entreprise,

Y ajoutant,

Condamne la société D E à payer à la société B la somme complémentaire de 6 000 euros (six mille euros) et à la société C la somme de 6 000 euros (six mille euros) au titre de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile et en tous les dépens, autorisation étant accordée aux SCP JULLIEN-LECHARNY-ROL et FERTIER et LISSARRAGUE-DUPUIS- BOCCON-GIBOD, avoués, de les recouvrer en application de l’article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile.

Arrêt prononcé et signé par Monsieur Thierry FRANK, président et par Madame Marie-Pierre LOMELLINI, greffier, présent lors du prononcé

Le GREFFIER, Le PRESIDENT,