COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 63A

3^e chambre

ARRET N°

REPUTE CONTRADICTOIRE

DU 26 MARS 2009

R.G. N° 08/00589

AFFAIRE :

Y X …

C/

CPAM DES YVELINES

…

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 06 Décembre 2007 par le Tribunal de Grande Instance de VERSAILLES

N° Chambre : 04

N° RG : 07/04163

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

— SCP JULLIEN, LECHARNY, ROL ET FERTIER

— SCP BOMMART MINAULT

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LE VINGT SIX MARS DEUX MILLE NEUF,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

1/ Mademoiselle Y X, agissant tant a titre personnel qu’en sa qualité d’héritière de Monsieur G X, E le XXX

2/ Madame H I K X, agissant tant à titre personnel qu’en sa qualité d’héritière de Monsieur G X, E le XXX

3/ Monsieur Z X, agissant tant à titre personnel qu’en sa qualité d’héritier de Monsieur G X, E le XXX

Demeurant tous trois :

XXX

XXX

représentés par la SCP JULLIEN, LECHARNY, ROL ET FERTIER, avoués – N° du dossier 20080092

plaidant par M^e Sophie LAUMONIER, avocat au barreau de VERSAILLES (C.496)

APPELANTS

****************

1/ CPAM DES YVELINES

XXX

XXX

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

INTIMEE DEFAILLANTE

2/ S.A. MEDICALE DE FRANCE

XXX

XXX

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

2/ Monsieur le Docteur O P D-Q

XXX

XXX

XXX

représentés par la SCP BOMMART MINAULT, avoués – N° du dossier 00035448

plaidant par M^e Olivier LECLERE, avocat au barreau de PARIS

INTIMES

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 05 Février 2009 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Marc REGIMBEAU, Conseiller faisant fonction de Président chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Marc REGIMBEAU, Conseiller faisant fonction de Président,

Monsieur J BOILEVIN, Conseiller,

Madame Ingrid ANDRICH, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame P-Claire THEODOSE,

---

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

Après réalisation d’une cystoscopie et d’une biopsie au cours du mois de décembre 2003, le Docteur O-P D-Q, urologue, a diagnostiqué un cancer de la vessie chez M. G X, le XXX.

Une cysto-prostatectomie avec dérivation cutanée des urines a été réalisée sur M. G X le 4 mars 2004 suivie d’une chimiothérapie.

A la suite d’une occlusion intestinale, une ablation d’une partie de l’intestin grêle a été pratiquée au mois de mai 2005 laquelle a révélé la présence de métastases sur les intestins ; le traitement de chimiothérapie a été poursuivi jusqu’au mois de décembre 2005.

Au mois de mars 2006, des métastases ont été détectées au niveau du péritoine ce qui a entraîné la reprise de la chimiothérapie jusqu’au mois de juin 2006.

Alléguant un retard de diagnostic imputable au Docteur O-P D-Q, M. G X a alors obtenu du juge des référés de ce tribunal, par ordonnance du 6 avril 2006, la désignation de M. J F en qualité d’expert, qui a déposé son rapport en date du 7 février 2007. L’expert judiciaire a conclu de la manière suivante :

'Face à ce dossier délicat et douloureux, il faut rappeler que la tumeur a un haut degré potentiel agressif, que la symptomatologie était trompeuse et a égaré le diagnostic de tumeur du bas uretère gauche qui a envahi progressivement la paroi vésicale en profondeur (tumeur plane) ; qu’initialement les examens standards et surtout que la cytologie effectuée dans un laboratoire compétent et adapté à ce type de lecture était négative.

Néanmoins, la cystoscopie est un examen de routine, surtout sur un terrain tabagique comme Monsieur X, qu’il faut néanmoins pondérer l’absence de cet examen par le fait que la tumeur du méat urétral s’est prolongée vers la paroi de la vessie et que cette cystoscopie aurait très bien pu être initialement normale.

Cependant une hématurie chez un tabagique doit faire évoquer une éventuelle tumeur jusqu’à preuve du contraire.'

Après avoir été autorisés par ordonnance du 21 juin 2007 à assigner à jour fixe, M. G X et ses deux enfants, M^lle Y X et M. Z X ont, par actes d’huissiers des 16 et 20 avril 2007, enregistrés au greffe le 3 mai 2007, fait assigner devant le tribunal de grande instance de VERSAILLES, le Docteur O-P D-Q, son assureur, la S.A. MEDICALE DE FRANCE et la CPAM des Yvelines afin d’obtenir, au visa des dispositions de l’article 1382 du code civil, l’indemnisation des préjudices subis du fait de la négligence fautive du Docteur O-P D-Q.

Par jugement réputé contradictoire rendu le 6 décembre 2007, le tribunal de grande instance de Versailles a :

— débouté M. G X et ses deux enfants, Y et Z X de leurs demandes en indemnisation du préjudice subi et de celle fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au motif qu’il ne peut être retenu à l’encontre du praticien aucune faute de technique médicale,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire,

— laissé les dépens à la charge de M. G X et de ses deux enfants, Y et Z X.

Par déclaration du 24 janvier 2008, Y X et Z X, agissant tant à titre personnel qu’en qualité d’héritiers de M. G X, E en cours de délibéré le XXX et leur mère, M^me H I K X, agissant en sa qualité d’héritière de son époux, ont interjeté appel du jugement.

Vu les dernières conclusions déposées le 6 janvier 2009, aux termes desquelles, les consorts Y, Z et H X, appelants, agissant tant à titre personnel qu’en qualité d’héritiers de M. G X, sollicitent de la cour au visa des articles 1147 du code civil :

— infirmer le jugement en toutes ses dispositions,

— constater que le Docteur O-P D-Q, urologue, qualifié en cancérologie, a commis une négligence grave en ne pratiquant pas l’examen clef permettant de diagnostiquer précocement le cancer de la vessie,

— dire et juger que cette négligence grave du Docteur O-P D-Q est à l’origine du développement puis de l’aggravation de la maladie de M. G X et de ses conséquences,

— le condamner in solidum avec son assureur, la S.A. MEDICALE DE FRANCE, à payer à la CPAM des Yvelines :

1/ Préjudices patrimoniaux temporaires (entre le 19/12/2003 et le 19/12/2006)

— dépenses de santé actuelles (créance CPAM pour mémoire)

— pertes de gains professionnels actuels (créance CPAM pour mémoire)

2/ Préjudices patrimoniaux permanents (à compter du 20/12/2006)

— dépenses de santé futures (créance CPAM pour mémoire)

— perte de gains professionnels futurs (créance CPAM pour mémoire)

— condamner in solidum le Docteur O-P D-Q et la S.A. MEDICALE DE FRANCE à payer aux consorts X, ès qualités d’héritiers de M. G X, les sommes suivantes :

1/ Au titre des préjudices patrimoniaux permanents (à compter du 20/12/2006)

. Pertes de gains professionnels futurs (PGPF) :

— à titre principal : 1.407.442 euros

dont il conviendra de déduire la rente invalidité versée par la CPAM à M. G X depuis le 20 décembre 2006 jusqu’à sa retraite, soit la somme de 84.906,54 euros

— à titre subsidiaire : 1.125.953 euros dont il conviendra de déduire la somme de 84.906,54 euros

. Incidence professionnelle :

— à titre principal : 90.834 euros

— à titre subsidiaire : 72.667 euros

2/ Au titre des préjudices extra-patrimoniaux

. Déficit fonctionnel permanent (IPP) :

— à titre principal : 200.000 euros

— à titre subsidiaire : 160.000 euros

. Préjudice d’agrément :

— à titre principal : 50.000 euros

— à titre subsidiaire : 40.000 euros

. Préjudice esthétique :

— à titre principal : 25.000 euros

— à titre subsidiaire : 20.000 euros

. Préjudice sexuel :

— à titre principal : 20.000 euros

— à titre subsidiaire : 16.000 euros

. Souffrances endurées :

— à titre principal : 30.000 euros

— à titre subsidiaire : 24.000 euros

— condamner le Docteur O-P D-Q in solidum avec son assureur, la S.A. MEDICALE DE FRANCE à payer à :

— M^lle Y X, la somme de 50.000 euros, au titre de son préjudice moral par ricochet,

— M. Z X, la somme de 50.000 euros au titre de son préjudice moral par ricochet,

— M^me K X, la somme de 70.000 euros en réparation de son préjudice moral résultant du décès prématuré et douloureux de son époux ;

— réserver les postes de préjudices à caractère économique, résultant du décès de la victime, pour lesquels les ayants-droit de la victime sont en droit de former réclamation,

— en tout état de cause,

— condamner le Docteur O-P D-Q in solidum avec la S.A. MEDICALE DE FRANCE à payer la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— les condamner, sous la même solidarité, aux entiers dépens de première instance et d’appel, en ceux compris les frais d’expertises.

Vu les dernières conclusions déposées le 11 septembre 2008, aux termes desquelles M. O-P D-Q, médecin et la SA LA MEDICALE DE FRANCE, intimés, sollicitent de la cour au visa de la loi du 4 mars 2002du code civil et des rapports d’expertise judiciaire, de :

— confirmer le jugement,

— déclarer les consorts X mal fondés en leur appel ainsi qu’en leurs demandes, fins et conclusions, les en débouter,

— principalement,

— dire et juger que le Docteur O-P D-Q a dispensé à M. G X des soins diligents, consciencieux et conformes aux données acquises de la science,

— dire et juger que, eu égard au siège de la tumeur et à son caractère plane, le diagnostic du cancer de la vessie de M. G X était particulièrement difficile,

— en conséquence, dire et juger que le Docteur O-P D-Q n’a commis aucune faute à l’origine d’un retard de diagnostic,

— à défaut,

— dire et juger qu’il n’existe pas de lien de causalité direct et certain entre la non-réalisation de la cystoscopie et une perte de chance de guérison préjudiciable à M. G X,

— en conséquence, dire et juger que le Docteur O-P D-Q n’a pas commis une faute à l’origine certaine et directe d’une perte de chance de guérison pour le demandeur,

— en conséquence,

— confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

— condamner les consorts X aux entiers dépens de première instance et d’appel,

— condamner solidairement à verser aux intimés une somme de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— subsidiairement,

— constater que le préjudice de M. G X est constitué par une perte de chance d’éviter les conséquences d’un retard de diagnostic,

— fixer le taux de cette perte de chance à 20 % du montant du préjudice total,

— dire et juger qu’en l’absence de consolidation de son état, M. G X n’a pas subi de préjudices dits 'permanents’ et, en conséquence, rejeter toutes les demandes présentées par ses ayants droit à ce titre (IPP, préjudice d’agrément, préjudice sexuel et préjudice esthétique),

— à défaut, fixer la date de consolidation au jour du dépôt du rapport de l’expert judiciaire, soit le 7 février 2007,

— dire et juger que M. G X n’a réellement subi de préjudices dits 'permanents’ que pendant 7 mois, soit 1,29 % du temps théorique pendant lequel il aurait dû les éprouver au regard de son espérance de vie théorique au jour du dépôt du rapport de l’expert judiciaire,

— dire et juger que M. G X était atteint d’un taux d’IPP qui ne saurait excéder 40 %,

— déclarer satisfactoires les offres d’indemnisation présentées dans le corps des présentes,

— vu l’article 564 du code de procédure civile, déclarer irrecevable la demande de M^me H I K X,

— dire et juger que la créance de la CPAM des Yvelines s’imputera sur la fraction correspondant à l’indemnisation, en termes de perte de chance, des préjudices soumis à recours,

— en tout état de cause, et si la cour ne s’estimait pas suffisamment éclairée par les rapports des Docteurs F et A, ordonner une nouvelle expertise aux frais avancés des appelants,

— y ajoutant,

— condamner les consorts X in solidum à verser au Docteur O-P R-Q et la S.A. MEDICALE DE FRANCE une somme de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner les mêmes aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Vu l’assignation devant la cour d’appel délivrée le 11 décembre 2008 à la CPAM des Yvelines à la requête du Docteur O-P D-Q, médecin, et la S.A. LA MEDICALE DE FRANCE et le courrier adressé par cet organisme social le 29 janvier 2008, selon lequel il n’est pas en mesure de communiquer sa créance en faisant observer que selon son médecin-conseil, son préjudice n’est pas dissociable de l’ensemble des soins nécessités par la pathologie que présentait M. G X.

Vu l’ordonnance de clôture prononcée le 8 janvier 2009.

MOTIFS DE LA DECISION

Considérant que les consorts X font grief au jugement de ne pas avoir reconnu la faute du praticien et demandent qu’il soit condamné avec son assureur à réparer les différents préjudices résultant de la perte de chance d’avoir pu bénéficier d’un diagnostic et d’un traitement précoces, que le jugement a écarté l’erreur ou le retard de diagnostic alors que le praticien ne s’est pas conformé à toutes les données acquises de la science médicale, qu’il en est résulté une dénaturation du rapport d’expertise ;

Que selon l’expert judiciaire, une hématurie chez un tabagique doit faire évoquer une éventuelle tumeur jusqu’à preuve du contraire, que le défunt avait sollicité l’avis du Docteur O-P D-Q, spécialiste en urologie et qualifié en cancérologie, en vue d’un dépistage d’une éventuelle atteinte cancéreuse, que l’absence d’indication d’une cystoscopie chez un patient tabagique présentant une hématurie, relève d’un manque certain de précaution, que ce praticien n’a pas fait pratiquer tous les examens de routine permettant d’affiner son diagnostic, que le Docteur O-P D-Q ne saurait reprocher une négligence du patient pour n’être venu le voir que cinq mois plus tard alors qu’il avait prévu de le revoir au bout de trois mois, qu’il ressort du dossier que plus qu’une erreur de diagnostic, le Docteur O-P D-Q, n’a en réalité jamais posé de diagnostic, ce qui ne lui a pas permis de prescrire à son patient les traitements et soins adaptés à la pathologie de son patient, que M. G X a incontestablement perdu une chance de vivre quelques années de plus et celle de subir un traitement moins lourd que celui qu’il a subi avec les complications inhérentes à celui-ci, qu’à titre subsidiaire, il est sollicité la réparation d’une perte de chance à hauteur de 80 % correspondant à la moyenne de guérison ou de mise en oeuvre d’un traitement conservateur ;

Considérant que le Docteur O-P D-Q et la S.A. LA MEDICALE DE FRANCE font observer que ce n’est que le 28 novembre 2003 que M. G X a consulté le praticien concluant qui a pu réaliser une nouvelle cytologie urinaire et une biopsie vésicale, que les premiers juges ont procédé à une analyse qui ne souffre aucune critique, que l’expert a relevé que le praticien avait été attentif et diligent, que l’erreur ou le retard de diagnostic ne sont pas eux-mêmes constitutifs d’une faute, que le diagnostic de la tumeur, selon l’expert, était particulièrement difficile, qu’il n’est pas certain qu’une cystoscopie réalisée en mars ou avril 2003 aurait permis de visualiser la tumeur (consultation du Docteur A), que subsidiairement, sur le préjudice, le rapport est lacunaire, puisqu’il n’évalue pas le taux de perte de chance et ne distingue pas les dommages résultant exclusivement d’un éventuel retard de diagnostic de ceux qui auraient été la conséquence du cancer, que ce type de cancer, nécessite un traitement lourd qui n’offre qu’un faible pourcentage de chance de guérison au patient, que le taux de cette perte de chance ne pourrait excéder 20 % du préjudice total, que s’agissant des préjudices extra-patrimoniaux permanents, on ne peut considérer que M. G X ait subi de tels préjudices, que le taux d’invalidité professionnelle de 80 % établi par la COTOREP ne peut être utilisé pour l’indemnisation d’un déficit fonctionnel permanent en droit commun, qu’en l’espèce, le taux doit être fixé à 40 % au regard de la cystectomie, que la demande de l’épouse est nouvelle en cause d’appel et doit être déclarée irrecevable sur le fondement de l’article 564 du code de procédure civile ;

— Sur le fondement juridique des demandes

Considérant que les appelants invoquent expressément les dispositions de l’article 1147 du code civil à l’appui de leur demande, sans reprendre les dispositions de l’article L 1142-1-I alinéa 1^er du code de la santé publique visées par le jugement déféré, alors que les intimés concluent au visa de la loi du 4 mars 2002 ;

Considérant qu’il ressort des dispositions de l’article L 1142-1-I du code de la santé publique, que la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé s’applique aux accidents médicaux, affections iatrogènes et infections nosocomiales consécutifs à des activités de prévention, de diagnostic ou de soins réalisés à compter du 5 septembre 2001, même si ces accidents médicaux, affections iatrogène et infections nosocomiales font l’objet d’une instance en cours, à moins qu’une décision de justice irrévocable n’ait été prononcée ;

Que selon ce texte, les professionnels de santé ne sont responsables des conséquences dommageables d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins, qu’en cas de faute ;

Qu’en l’espèce, les premiers examens médicaux ont été effectués par le Docteur O-P D-Q sur M. G X le 26 avril 2003 ;

Que le fait générateur étant postérieur au 5 septembre 2001, les dispositions du code de la santé publique invoquées par les intimés ont vocation à s’appliquer et c’est donc à juste titre que les premiers juges ont visé le texte précité ;

— Sur la responsabilité du praticien pour manquement à ses obligations

Considérant que les premiers juges ont rappelé à bon droit que l’obligation pesant sur le médecin à l’égard de son patient est celle de lui donner des soins attentifs, consciencieux et conformes aux données acquises de la science, tel en outre suivant les dispositions de l’article 33 du code de déontologie médicale, en s’aidant dans toute la mesure du possible de toutes les méthodes scientifiques les mieux adaptées ;

Considérant que les premiers juges, rappelant la chronologie des examens cliniques à la lumière des pièces médicales et du rapport d’expertise judiciaire, ont dit qu’il ne peut être fait grief au Docteur O-P D-Q de ne pas avoir pratiqué une cystoscopie plus précoce et notamment dès le mois d’avril 2003 avant de s’orienter vers une pathologie d’origine non tumorale, que la tumeur affectant le patient, plane de 2 cm de diamètre, était difficile à détecter par le biais de cet examen, qui est invasif et que les autres examens pratiqués ne révélaient pas d’anomalie vésicale ;

Considérant qu’une erreur de diagnostic n’est pas constitutive d’une faute lorsque le médecin qui n’est tenu que d’une obligation de moyens, a agi conformément aux données acquises de la science ;

Que de même, ne commet pas de faute, le médecin qui ne peut poser le diagnostic exact lorsque les symptômes rendent ce diagnostic particulièrement difficile à établir ;

Qu’en l’espèce, il ressort du rapport d’expertise judiciaire que le diagnostic de la pathologie du cancer de la vessie, était difficile à établir au premier trimestre 2003, du fait que les examens réalisés en mars 2003 étaient normaux : examen de l’abdomen (ASP), échographie rénale, urographie intra-veineuse, scanner abdominal et pelvien, examens qui ne signalent que 'des kystes rénaux banaux, une mauvaise visualisation d’une tige calicielle supérieure droite, une minime calcification vésicale droite évoquant un éventuel calcul juxta-méatique', de même que la cytologie urinaire effectuée en avril 2003 était négative et ne signalait pas de lésion tumorale ;

Que si l’erreur de diagnostic ne saurait constituer une faute lorsqu’elle s’explique par la complexité des symptômes et la difficulté de leur constatation ou interprétation, comme en l’espèce, en revanche, le diagnostic rendu impossible par des négligences, notamment par omission d’un examen de routine, est constitutif d’une faute en relation de causalité avec le préjudice subi, consistant en un retard au diagnostic et en une perte de chance d’un traitement conservateur ;

Que dans le présent cas, l’expert judiciaire a affirmé sans être contredit, que la cystoscopie était un examen de routine (p.7), indispensable surtout chez un patient tabagique, précisant même que 'une hématurie chez un tabagique doit faire évoquer une éventuelle tumeur jusqu’à preuve du contraire’ (rapp. p10 et 13) ;

Qu’il est constant que M. G X, patient fumeur (deux paquets par jour depuis 30 ans), présentait un terrain à haut risque cancérologique ;

Que le 5 mai 2003, le Docteur O-P D-Q adressait un courrier au médecin traitant de M. G X, le Docteur B indiquant : 'J’ai exploré ton patient G X, 50 ans, d’une hématurie totale inexpliquée avec lombalgie droite et brûlures urinaires persistantes.

Il existe également une dysurie et une impériosité évoquant des troubles prostatiques.

Les explorations complètes permettent d’éliminer une tumeur rénale ou vésicale et une lithiase. La seule anomalie est la présence d’oxalate de calcium dans les urines avec un pH urinaire à 5.

Je lui propose un traitement alpha bloquant, OMIX, la prise de L M et des boissons abondantes. Je le reverrai dans trois mois avec échographie vésicale et frottis urinaire’ ;

Que le 25 septembre 2003, le Docteur C, chef du service de néphrologie à l’hôpital Foch de Suresnes, adressait un courrier au médecin traitant de M. G X et au Docteur O-P D-Q, précisant : 'Je n’ai pas explication à vous proposer concernant ces épisodes d’hématurie. Le diagnostic d’une néphropathie glomérulaire du type maladie de Berger paraît très peu probable, compte tenu de l’absence de facteur déclenchant clair, de la présence de caillots et des signes urinaires associés. Je pense donc qu’il n’y a pas lieu de pousser plus loin les explorations strictement néphrologiques. Je rassure dans l’ensemble M. X en lui expliquant que les pathologies 'ennuyeuses’ ont été écartées par les explorations précédentes. Je lui conseille de consulter à nouveau M. D qui pourrait peut-être lui faire bénéficier d’une cystoscopie en particulier en phase hématurique’ ;

Que le Docteur O-P D-Q ne pouvait considérer que les explorations étaient complètes, alors que la cystoscopie, examen clé, n’avait pas été effectuée et que le diagnostic posé de 'lithiase méatique droite’ n’était que 'probable’ (compte-rendu opératoire du 19 décembre 2003) ;

Que par voie de conséquence, il convient de juger que l’omission de la cystoscopie, examen de référence pour le diagnostic et la surveillance des tumeurs vésicales, alors que l’hématurie chez le tabagique qu’était M. G X, restait inexpliquée et récurrente (récidive le 26 juin 2003) et devait faire évoquer une éventuelle tumeur jusqu’à preuve du contraire, constitue un manque de précaution fautif, pour le Docteur O-P D-Q, praticien qualifié en cancérologie urologique ;

— Sur l’étendue du droit à indemnisation des consorts X

Considérant que l’indemnisation de la victime et de ses ayants droit, s’analyse en une perte de chance, d’un diagnostic plus précoce, et d’un traitement conservateur, du fait que l’examen de cystoscopie n’a été effectué que huit mois après les premiers signes cliniques ;

Qu’en effet, l’expert judiciaire souligne que néanmoins, la symptomatologie clinique (rassurante), l’aspect particulier de la tumeur (fort potentiel agressif), doivent pondérer ce dossier, que rien ne permet d’affirmer que la tumeur plane de 2 cm aurait pu être visible ou repérée hui mois auparavant, soit en avril 2003, qu’un diagnostic plus précoce aurait probablement pu permettre une vessie de remplacement et améliorer le pronostic, qu’il n’est néanmoins pas certain qu’une cystoscopie faite plus tôt aurait visualisé une tumeur qui s’étendait en profondeur, que cet examen, fait dans les premiers mois, aurait pu être considéré comme faussement normal ;

Que le Docteur A, urologue, consulté par le Docteur O-P D-Q, a émis le même avis le 16 septembre 2007 en précisant : 'Il n’est pas certain que si le diagnostic avait été porté plus tôt, c’est-à-dire en mars ou avril 2003, le traitement n’aurait pas finalement été le même et avec les mêmes complications et la même évolution défavorable’ ;

Que la tumeur de la vessie découverte chez M. G X présentait un haut grade histologique ;

Qu’en effet, les examens de cythologie pratiqués le 8 janvier 2004 ont mis en évidence 'l’existence d’un carcinome urothélial de haut grade G3 envahissant la musculeuse’ ;

Qu’il est établi dans la littérature médicale produite aux débats que ce type de tumeur, particulièrement invasive, nécessite un traitement lourd, qui n’offre qu’un faible pourcentage de chance de guérison au patient ;

Que dès lors, compte tenu de l’incertitude qui pesait sur les chances de découvrir la tumeur par la réalisation d’une cystoscopie en avril 2003 et de la nature agressive et hautement évolutive de la tumeur, il y a lieu de fixer le taux de cette perte de chance à 40 % du préjudice total ;

— Sur la réparation du préjudice subi par la victime décédée

Considérant que la procédure en indemnisation a été initiée par M. G X et ses enfants en avril 2007 ;

Considérant que le droit à indemnité est entré dans le patrimoine de M. G X avant son décès, moment où s’est réalisée la perte d’espérance de vie ;

1°) Préjudices patrimoniaux

a) Préjudices temporaires (entre le 19 décembre 2003, date de découverte de la tumeur vésicale et le 19 décembre 2006, date de suppression des indemnités journalières et mise en invalidité) :

- Dépenses de santé actuelles : créance CPAM pour mémoire

La demande des intimés tendant à dire et juger que la créance de la CPAM des Yvelines 's’imputera sur la fraction correspondant à l’indemnisation en termes de perte de chance, des préjudices soumis à recours', sera rejetée en l’absence de demande expresse de l’organisme social, étant rappelé que l’organisme social a précisé qu’il n’est pas en mesure de communiquer sa créance et que son préjudice n’est pas dissociable de l’ensemble des soins nécessités par la pathologie que présentait M. G X.

— Pertes de gains professionnels actuels : créance CPAM pour mémoire

b) Préjudices permanents (à compter du 20 décembre 2006) :

— Dépenses de santé futures : créance CPAM pour mémoire.

— Pertes de gains professionnels futurs

Les appelants mentionnent : créance CPAM pour mémoire.

Cependant, il ressort des pièces produites que l’organisme qui versait une pension d’invalidité à M. G X de 2^e catégorie depuis le 19 décembre 2006, d’un montant annuel de 14.151,09 euros est la CRAMIF et non la CPAM des Yvelines.

Ce chef de préjudice ne peut être évalué à ce jour faute par le tiers payeur, la CRAMIF, d’avoir été appelé en intervention forcée par les consorts X.

Il sera donc sursis à statuer sur ce chef de préjudice ainsi que sur l’incidence professionnelle.

2°) Préjudices extra-patrimoniaux

— Pretium doloris 6/7

Syndrome de stress post traumatique. Anxiétés importantes. Etat dépressif.

La prise de conscience de la nocivité du tabac par le patient a été tardive, M. G X ayant indiqué dans ses écritures devant le tribunal, avoir continué de fumer (deux paquets par jour) jusqu’au mois de janvier 2004, date à laquelle les examens cythologiques ont révélé l’existence d’une tumeur de la vessie.

Abattement pour perte de chance de 40 % sur la somme de 20.000 euros

Solde : 8.000 euros.

— Déficit fonctionnel permanent

Ce chef de préjudice ne peut être évalué à ce jour faute par le tiers payeur, la CRAMIF, d’avoir été appelé en intervention forcée par les consorts X.

Il sera donc sursis à statuer sur ce chef de préjudice.

— Préjudice d’agrément

Ce poste de préjudice vise exclusivement à réparer le préjudice d’agrément spécifique lié à l’impossibilité pour la victime de pratiquer régulièrement une activité spécifique sportive ou de loisirs.

L’expert objective seulement une perte de vie de relation et ne mentionne pas la perte d’une activité sportive spécifique.

Les autres éléments indiqués par l’expert (dépression, anhédonie) relèvent des souffrances endurées.

Abattement pour perte de chance de 40 % sur la somme de 10.000 euros.

Solde de 4.000 euros.

— Préjudice esthétique 5/7

La stomie est un handicap.

Abattement pour perte de chance de 40 % sur la somme de 14.000 euros.

Solde de 5.600 euros.

XXX

Poche vésicale.

Perte d’une intimité conjugale, préjudice sexuel lié à l’intervention.

Abattement pour perte de chance de 40 % sur la somme de 15.000 euros.

Solde de 6.000 euros.

— Sur la réparation du préjudice moral subi par les consorts X

Considérant que la demande de M^me H I K X, formée en cause d’appel, se heurte à la prohibition des demandes nouvelles conformément aux dispositions de l’article 564 du code de procédure civile, dès lors que son droit à réparation était né, que son époux E ou non ;

— préjudice subi par chacun des enfants majeurs du défunt (étudiants vivant au foyer familial)

Abattement pour perte de chance de 40 % sur la somme de 20.000 euros.

Solde : 8.000 euros.

— Sur les autres demandes

Considérant qu’il convient de réserver les postes de préjudices à caractère économique résultant du décès de M. G X pour lesquels les ayants-droit du défunt, sont en droit de former réclamation ;

Considérant qu’il convient d’allouer aux consorts X la somme de 2.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

PAR CES MOTIFS

Vu le rapport d’expertise médicale du Docteur F en date du 5 juillet 2006 et la consultation du Docteur A en date du 16 septembre 2007,

Statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire et en dernier ressort,

Infirme le jugement entrepris,

Statuant à nouveau,

Déclare irrecevable la demande de M^me H I K X tendant à la réparation de son préjudice moral en cause d’appel,

Dit que l’absence de cystocopie dans le bilan diagnostique de M. G X, patient tabagique à fort risque tumoral, présentant une hématurie inexpliquée et récurrente, constitue un manque de précaution, de la part du Docteur O-P D-Q, praticien qualifié en cancérologie urologique,

Dit que le préjudice subi par M. G N s’analyse en une perte de chance d’éviter les conséquences d’un retard de diagnostic,

Fixe le taux de cette perte de chance à 40 % du préjudice total,

En conséquence,

Condamne in solidum le Docteur O-P D-Q et la S.A. MEDICALE DE FRANCE à payer à la CPAM des Yvelines :

• Au titre des préjudices patrimoniaux temporaires : :
  

* Préjudices patrimoniaux temporaires (dépenses de santé actuelles, pertes de gains professionnels actuels) : créance CPAM pour mémoire

• Au titre des préjudices patrimoniaux permanents :
  

* Préjudices patrimoniaux permanents (dépenses de santé futures) : créance CPAM pour mémoire

Sursoit à statuer sur la demande au titre des pertes de gains professionnels futurs et au titre de l’incidence professionnelle,

Invite les consorts X à appeler en intervention forcée la CAISSE REGIONALE D’ASSURANCE MALADIE D’ILE DE FRANCE (CRAMIF) XXX Invalidité pension 83674234 groupe 402, versée à feu M. G X n° immatriculation 1 52 XXX,

Dit que la CRAMIF devra présenter un état de sa créance relatif à la pension d’invalidité versée à M. G X qui contienne une ventilation entre la part de cette créance destinée à indemniser le préjudice patrimonial (professionnel), de la victime, et celle visant à en indemniser la partie extra-patrimoniale (déficit fonctionnel permanent),

Renvoie sur ce point la cause et les parties devant le conseiller de la mise en état,

Condamne in solidum le Docteur O-P D-Q et la S.A. MEDICALE DE FRANCE à payer aux consorts X, es qualités d’héritiers de leur père E, après abattement pour perte de chance de 40 %, les sommes suivantes :

• Au titre des préjudices extra-patrimoniaux :
  

— Pretium doloris :la somme de 8.000 euros

— Préjudice d’agrément : la somme de 4.000 euros

— Préjudice esthétique : la somme de 5.600 euros

XXX : la somme de 6.000 euros

Sursoit à statuer sur la demande au titre du Déficit fonctionnel permanent,

Invite les consorts X à appeler en intervention forcée la CAISSE REGIONALE D’ASSURANCE MALADIE D’ILE DE FRANCE (CRAMIF) XXX Invalidité pension 83674234 groupe 402, versée à feu M. G X n° immatriculation 1 52 XXX,

Renvoie sur ce point la cause et les parties devant le conseiller de la mise en état,

Condamne in solidum le Docteur O-P D-Q et la S.A. MEDICALE DE FRANCE à payer aux consorts X en réparation de leur préjudice d’affection, après abattement pour perte de chance de 40 %, à :

— à M^lle Y X, la somme de 8.000 euros

— à M. Z X, la somme de 8.000 euros

Dit que les sommes allouées par la cour seront assorties des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

Réserve les postes de préjudices à caractère économique résultant du décès de M. G X pour lesquels les ayants-droit du défunt, sont en droit de former réclamation,

Rejette toute autre demande,

Y ajoutant,

Condamne in solidum le Docteur O-P D-Q et la S.A. MEDICALE DE FRANCE à verser aux consorts X la somme de 1.800 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Déclare la présente décision commune à la CPAM de la Yvelines,

Condamne in solidum le Docteur O-P D-Q et la S.A. MEDICALE DE FRANCE aux entiers dépens de première instance et d’appel (y compris les frais d’expertise médicale) et admet la SCP JULLIEN LECHARNY ROL FERTIER, société titulaire d’un office d’avoués, pour les frais les concernant, au bénéfice de l’article 699 du code de procédure civile.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur Marc REGIMBEAU, Conseiller faisant fonction de Président, et par Madame P-Claire THEODOSE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le GREFFIER, Le PRESIDENT,