COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

SM

Code nac : 59X

12^e chambre section 1

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 30 AVRIL 2009

R.G. N° 02/03239

AFFAIRE :

Société Y R INNOVATION EUROPE BV

C/

Société W X N SPACE FRANCE

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 15 Mars 2002 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° chambre : 5

N° RG : 99F3701

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

— SCP FIEVET-LAFON

— SCP JULLIEN, LECHARNY, ROL ET FERTIER

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LE TRENTE AVRIL DEUX MILLE NEUF,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Société Y R INNOVATION EUROPE BV, agissant poursuites et diligences de son représentant légal Monsieur AA AB AC

ayant son siège Amalia an Solmslaan 3, 2111 CT Aerdenhout PAYS-BAS, agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Concluant par la SCP FIEVET-LAFON, avoués – N° du dossier 220488

Plaidant par M^e Hélène MOISAND-FLORAND, avocat au barreau de PARIS

APPELANTE

****************

Société W X N SPACE FRANCE ci-avant X SPACE par changement de dénomination sociale elle-même venant aux droits de la société X SPACE INDUSTRIES suite à une fusion absorption à effet au 24 mai 2002

ayant son siège XXX, agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Concluant par la SCP JULLIEN, LECHARNY, ROL ET FERTIER, avoués – N° du dossier 20020712

Plaidant par M^e Didier BLANCHE, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 03 Février 2009, Madame Sylvie MANDEL, président, ayant été entendue en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Sylvie MANDEL, président,

Madame Marie-José VALANTIN, conseiller,

Madame Dominique LONNE, conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame L M

La société américaine dite P Q COMPANY a développé dans le courant des années 1980, des logiciels de gestion de production compatibles IBM dit MIMS (F Industrial Management System) ou également 'F’ pour ses dernières versions.

Elle en assurait la commercialisation en France au travers de sa filiale de droit français : la société anonyme P Q INFORMATION SERVICES (GEIS) à laquelle elle avait 'concédé une licence non exclusive d’exploitation ainsi que le droit de concéder à des tiers des sous-licences d’utilisation de ceux-ci'.

Selon 'contrat de licence’ prenant effet au 9 mai 1985 (ci-après contrat du 09 mai 1985) et avenant du 12 juin 1986, GEIS a usé de cette dernière faculté au profit de la société X AD O devenue X SPACE INDUSTRIES puis X SPACE et aujourd’hui W X N SPACE FRANCE (ci-après X). Outre le système MIMS (version 9) la licence s’étendait aux programmes d’application MIMS MFG et MIMS ADF.

Consentie 'à perpétuité’ cette licence était cependant limitée à une seule unité centrale de traitement informatique (CPU) désignée comme étant une machine '(fabricant) IBM (modèle) 12-4341 (système d’exploitation) MVS’ localisée à Toulouse, avenue du P Eisenhower. Etait prévue la possibilité d’une autre installation, mais sur un 'seul site back up’ et pour une 'utilisation strictement limitée à la redondance de sécurité et de tests'.

Des difficultés étant nées relativement aux droits sur la version 11,5 MVS-XA du logiciel MIMS, la société Y R INNOVATION EUROPE BV (ci-après Y) reprochant à X d’avoir fait usage du logiciel au-delà des limites de sa licence, elle l’a mise en demeure le 2 octobre 1998 d’avoir à lui retourner un 'questionnaire dûment rempli relatif aux conditions d’utilisation du produit F sur le site de Toulouse’ et de s’expliquer sur les modifications apportées de 1991 à 1998. Après que X lui ait retourné le questionnaire, Y a réclamé 'toutes les modifications … intervenues depuis le mois de mai 1991'.

Après l’échec d’une solution transactionnelle, Y a mis X en demeure de lui payer la somme de 21.306.929,65 francs HT à peine de résiliation du contrat de licence.

Le 1^er juillet 1999, X a notifié sa décision de résilier le contrat.

C’est dans ces circonstances que le 29 septembre 1999, Y a assigné X aux fins de voir prononcer la résiliation du contrat aux torts de X et sollicité sa condamnation au paiement de la somme de 21.306.929,65 francs à titre de dommages et intérêts pour avoir utilisé le logiciel en dehors des dispositions convenues.

Par jugement du 15 mars 2002, le tribunal de commerce de Nanterre a débouté Y de ses demandes.

Sur appel de Y, la cour de ce siège par arrêt en date du 25 mai 2004 auquel il est fait référence pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens antérieurs des parties a :

— déclaré irrecevable en son intervention volontaire la société Y R INNOVATION INC,

— dit que la version 11,5 MVS XA du logiciel MIMS F et le logiciel d’interface F D avaient été fournis à X en exécution d’un contrat conclu avec Y R INNOVATION EUROPE BV,

— avant dire droit, pour le surplus, ordonné une expertise et commis pour y procéder Monsieur Z lequel a été remplacé le 28 septembre 2006 par Monsieur A avec mission de déterminer :

* la version du logiciel MIMS/F dont était équipée X à la date de la fourniture des logiciels litigieux ; le cas échéant, le fournisseur des versions postérieures à celle initialement obtenue de GEIS,

* les conditions dans lesquelles a été développée, divulguée et exploitée la version 11,5 MVS XA ; l’apport intellectuel traduit par cette dernière, au regard des précédentes versions 10, 11 et 11,5 dont elle est dérivée,

* les conditions dans lesquelles Y aurait acquis les droits de propriété intellectuelle sur les versions antérieures à la version 11,5 MVS XA,

* le préjudice subi par Y pour le cas où la contrefaçon serait retenue et celui où serait retenu un simple manquement à l’usage des logiciels litigieux contractuellement prévu.

L’expert A a déposé son rapport le 3 mars 2008.

Ses conclusions sont les suivantes :

— à la date de fourniture du logiciel litigieux, X était équipée de la version MIMS 11,5 MVS SP,

— les principales évolutions du logiciel pour l’option de performance XA sont datées de 1988 et 1989 et ont été réalisées par Messieurs B et C,

— il y a eu un apport intellectuel pour créer la version 11,5 MVS XA car il a fallu modifier la cinématique de gestion des ressources du système, cet apport intellectuel est d’ordre technique. Il n’y a pas d’apport fonctionnel substantiel (au sens fonctions nouvelles du logiciel) en revanche il existe un apport fonctionnel substantiel entre la version V 10 et la version V 11,

— sur la question des conditions dans lesquelles Y aurait acquis les droits de propriété intellectuelle sur les versions antérieures à la version 11,5 MVS XA, l’expert expose la position de chaque partie sans prendre une position ferme,

— dans le cas où la contrefaçon serait retenue, l’expert quantifie le préjudice à la somme de 1.705.026,42 euros outre les intérêts et dans le cas où il s’agirait d’un simple manquement à l’usage des logiciels tel que prévu au contrat à la somme de 1.138.265,35 euros outre les intérêts.

Y dans le dernier état de ses écritures en ouverture du rapport d’expertise (conclusions du 23 janvier 2009) demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris, de dire que les manquements commis par X constituent des violations aux droits de TSI EUROPE BV sur le F 11,5 MVS XA et de condamner X à lui payer la somme de 1.705.026,42 euros majorée des intérêts au taux légal à compter du 2 octobre 1998 avec capitalisation. A titre subsidiaire, dans l’hypothèse où la cour ne retiendrait pas la contrefaçon, elle sollicite la condamnation de X pour violation de ses obligations contractuelles au paiement de la somme de 1.138.265,35 euros majorée des intérêts au taux légal à compter du 2 octobre 1998 avec capitalisation outre une somme de 100.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Reprenant les termes du précédent arrêt, elle fait valoir que X n’a été autorisée à utiliser la version 11,5 MVS XA et le logiciel d’interface que sur une seule unité centrale de traitement informatique, à savoir l’unité centrale de traitement : fabricant IBM, modèle 3084 Q et qu’elle a enfreint cette limite en transférant cette version et le logiciel d’interface, sans autorisation, sur une unité autre, soit une machine IBM 3090-30 E puis IBM 3090-40 J le 31 décembre 1993 et 9221-150 le 22 décembre 1998.

Par ailleurs, Y soutient qu’elle est titulaire des droits sur les versions 9, 10 et 11 de F pour les avoir acquises et exploitées ; qu’elle est propriétaire des droits sur l’oeuvre composite F 11,5 MVS XA pour l’avoir créée et exploitée ; que cette dernière oeuvre comprend un apport intellectuel au regard des versions précédentes ; qu’en tout état de cause, elle est titulaire des droits de distribution exclusive sur le marché mondial des produits MIMS, à l’exception du marché dit 'US MARKET’ (composé de l’Amérique du Nord et du Sud et du Canada) et que les politiques et pratiques tarifaires pour les produits MIMS F ont toujours consisté à appliquer un pourcentage de variabilité aux prix de redevance de licence et/ou de maintenance en fonction du groupe auquel appartenait la CPU d’exploitation des produits logiciels et/ou applicatifs du licencié et donc en fonction notamment de la puissance de l’unité centrale de l’ordinateur sur lequel les produits MIMS sont exploités.

X aux termes de ses dernières écritures (conclusions du 27 janvier 2009) conclut tout d’abord à l’irrecevabilité de l’action de Y en ce qu’elle se heurte à la prescription légale de l’article 2277 du code civil, à la prescription de l’action contractuelle et quasi délictuelle en application de l’article 10-7 du contrat du 9 mai 1985 et à l’autorité de chose jugée liée à la transaction du 26 juin 1998.

Elle conclut à l’irrecevabilité de l’action en contrefaçon en raison de la règle du non cumul des responsabilités délictuelle et contractuelle et à l’irrecevabilité partielle et au mal fondée de l’action contractuelle, en ce que la demande financière porte sur le logiciel de base (distinct du logiciel 11,5 MVS XA et du logiciel D) et sur la maintenance au titre des contrats auxquels Y n’est pas partie en application de l’article 1165 du code civil.

Sur l’action contractuelle introduite par Y, X fait valoir qu’elle a respecté ses obligations contractuelles en utilisant les logiciels sur un seul ordinateur et un seul site d’exploitation, Y ayant été informée des modalités du transfert de CPU. Elle soutient qu’en revanche Y a manqué à son obligation d’information et de livraison systématique des versions successives du logiciel, que de ce fait elle a engagé sa responsabilité et qu’en conséquence X est bien fondée à lui opposer l’exception d’inexécution.

Sur l’action en contrefaçon, X prétend que Y n’est pas l’auteur ou le titulaire des droits de propriété intellectuelle sur les logiciels 9, 10, 11, 11,5, D, 11,5 MVS XA ; qu’il n’est pas prouvé que le logiciel 11,5 MVS XA présente un caractère original pour faire l’objet d’une protection par le droit d’auteur ; que Y n’a pas exploité personnellement ce logiciel et ne peut bénéficier de la moindre présomption de titularité. En conséquence X qui prétend avoir utilisé les logiciels conformément à leur destination au sens de l’article L 126-1 du CPI conclut au rejet des demandes fondées sur la contrefaçon. Elle forme une demande reconventionnelle en paiement de la somme de 100.000 euros à titre de dommages et intérêts et de celle de 30.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

SUR CE, LA COUR

I. Sur la prescription :

Considérant que X soutient en premier lieu que l’action en paiement de Y pour une prétendue violation contractuelle se heurte à la prescription légale de l’article 2277 du code civil dès lors que les redevances de maintenance sont annuelles et les redevances de licences sont payables au jour de la modification contractuelle ;

Mais considérant que Y réplique à juste titre que les dispositions de l’article 2277 du code civil ne peuvent recevoir application en l’espèce puisqu’elle ne sollicite pas le paiement de redevances de maintenance ou de redevances de licences mais à titre principal le paiement de dommages-intérêts pour contrefaçon de logiciels et à titre subsidiaire le paiement de dommages-intérêts pour violation par X de ses obligations contractuelles en ce qui concerne les conditions d’utilisation des logiciels ; que le fait que Y ait calculé son préjudice à partir du prix de la redevance qu’elle aurait perçu pour l’utilisation du logiciel en cause ne peut être assimilé à une demande en paiement de redevances ;

Considérant en deuxième lieu que X prétend que l’action est prescrite en application de l’article 10-7 du contrat du 9 mai 1985 ;

Considérant que selon cet article 10-7 du contrat du 9 mai 1985 'toute action de quelque nature que ce soit du licencié contre GEIS ou de GEIS contre le licencié fondée ou liée d’une façon quelconque à l’exécution ou à une violation du présent contrat de licence, devra être commencée dans l’année suivant la date à laquelle la cause de l’action se sera manifestée. Si ce délai est interdit par la loi, cette limite sera corrigée pour correspondre à la prescription la plus courte que permet la loi applicable’ ;

Considérant que Y réplique tout d’abord qu’X ne peut se prévaloir de cet article pour considérer prescrite l’action en contrefaçon des logiciels puisqu’à ce titre Y agit en qualité d’auteur et de distributeur exclusif des logiciels MIMS F et non pas en sa qualité de cocontractant ;

Considérant que Y a, par son exploit introductif d’instance du 28 septembre 1999, assigné X aux fins de voir constater la résiliation du contrat de licence du 9 mai 1985 aux torts et griefs exclusifs d’X, à titre subsidiaire aux fins de voir prononcer la résiliation de ce contrat en lui faisant grief d’avoir utilisé le logiciel concédé en dehors des dispositions contractuelles et elle a sollicité le paiement de dommages-intérêts pour utilisation du logiciel en dehors des dispositions contractuelles ; que si ultérieurement tant devant le tribunal que devant la cour, Y a, à titre principal, fait valoir qu’X avait commis des actes de contrefaçon et s’est prévalue pour ce faire de ses droits sur les logiciels F version 9, 10, 11 et 11,5 MVS XA, et n’a qu’à titre subsidiaire formé une demande en paiement de dommages-intérêts pour violation du contrat, il demeure que Y se réfère aux stipulations du contrat du 9 mai 1985 pour soutenir qu’X a dépassé les autorisations qui lui avaient été concédées pour l’utilisation du logiciel MIMS version 11.5 MVS XA ; qu’en conséquence les dispositions de l’article 10-7 du contrat sont applicables que l’action soit fondée sur la contrefaçon ou sur la violation des obligations contractuelles ;

Considérant que l’autorité de chose jugée n’ayant lieu qu’à l’égard de ce qui a été tranché dans le dispositif, X est recevable à opposer les dispositions de l’article 10-7 du contrat dès lors que la cour dans son précédent arrêt s’est limitée à examiner ce moyen dans les motifs mais n’a pas tranché dans son dispositif la contestation relative à la prescription de l’action sur le fondement de cet article ;

Considérant que Y a assigné X par exploit du 28 septembre 1999 ;

Considérant qu’il résulte des pièces produites que Y n’a eu effectivement connaissance de l’ensemble des changements de CPU opéré par X que par la réponse donnée le 6 octobre 1998, complétée le 22 décembre 1998 ; que cette connaissance ne peut s’induire de la lettre du conseil de Y du 2 octobre 1998 puisqu’aux termes de cette lettre, le conseil de Y demande précisément à être informé des modifications qui auraient été effectuées sur la CPU entre 1991 et 1998, en rappelant que l’avenant du 7 mai 1991 au contrat du 9 mai 1985 faisait référence à une machine IBM modèle 3084 Q dans les locaux de K à Toulouse ; qu’en réponse à cette lettre, X a, dans un questionnaire joint à sa lettre du 6 octobre 1998, indiqué que le système d’exploitation F était exploité sur une machine 3090 40 J ; que F ayant sollicité le 20 octobre 1998 de plus amples informations, X lui a communiqué le 22 décembre 1998 'l’historique des Mainframes IBM toulousains installés depuis 1991' (4 au total) ; que le 26 mars 1999, X a complété les informations préalablement fournies ;

Considérant en conséquence qu’à la date du 28 septembre 1999, le délai de prescription institué par l’article 10-7 du contrat n’était pas acquis ; que si Y a sollicité le paiement d’intérêts à compter du 2 octobre 1998, la lettre adressée à cette date l’ayant été en recommandé avec accusé de réception, il n’en demeure pas moins qu’à cette date, elle n’avait pas encore connaissance des conditions dans lesquelles avaient et étaient utilisés les logiciels F sur le site de Toulouse, même si par ailleurs une autre société du groupe (TSI SARL) savait qu’un changement était intervenu (lettre du 15 avril 1993) ;

Considérant qu’X soutient encore que l’action de Y se heurterait à l’autorité de la chose jugée liée à la transaction du 26 juin 1998 ;

Considérant qu’il ressort des pièces produites que cette transaction a été conclue suite à un différend concernant les frais de maintenance ;

Considérant que par une lettre du 15 avril 1993 Monsieur E (société TSI MANAGEMENT CO SARL société distincte de Y) a rappelé à X que Y souhaitait adapter les budgets de maintenance y compris pour D et XA en fonction de la machine sur laquelle fonctionne actuellement F en précisant que cette machine était plus importante que la précédente ;

Considérant que le protocole signé entre X O et Y R INNOVATION SARL (et non Y R INNOVATION EUROPE BV) avait pour objet de résoudre ce différend concernant le coût de maintenance des logiciels ; qu’X s’est engagée aux termes de ce protocole d’une part à payer une certaine somme pour l’utilisation et la maintenance des logiciels concédés en 1985 puis en 1991 et ce pour les années 1993, 1994, 1995, 1996 et 1997 ainsi que les intérêts de retard et d’autre part à poursuivre les paiements relatifs à la maintenance 1998 sur la base d’une proposition faite par Y en 1991 ; que cette transaction fait suite à une lettre recommandée avec accusé de réception du 28 avril 1998, visée dans le texte de la transaction, mettant X en demeure de régler des factures dues au titre de la maintenance ;

Mais considérant que la transaction ayant été signée entre des parties distinctes de celles au présent litige, un autre changement de CPU étant intervenu postérieurement à la signature de ce protocole (22 décembre 1998) et rien n’établissant qu’à la date de la transaction, Y ait été informée du changement intervenu le 31 décembre 1993, ni la lettre du 28 avril 1998, ni la transaction n’y faisant référence, le moyen tiré de l’autorité de chose jugée ne peut qu’être rejeté ;

II. Sur la recevabilité de l’action principale en contrefaçon :

Considérant que par l’arrêt du 25 mai 2004 la cour a définitivement jugé que 'la version 11,5 MVS XA du logiciel MIMS F et le logiciel d’interface F D ont été fournis à la société X, en exécution d’un contrat conclu avec la société Y R INNOVATION EUROPE BV’ (accord de 1991) ;

Considérant que Y faisant grief à X d’avoir utilisé les logiciels F et notamment la version F 11,5 MVS et son option de performance XA ainsi que le logiciel d’interface F D sur une machine autre que celle désignée au contrat du 9 mai 1985 et ce sans l’autorisation de Y, elle ne peut rechercher la responsabilité d’X que dans le cadre de la responsabilité contractuelle quand bien même elle aurait intérêt à se prévaloir des règles de la responsabilité délictuelle notamment quant à l’indemnisation de son préjudice ;

Qu’en conséquence Y sera déclarée irrecevable à agir sur le fondement de la responsabilité délictuelle ;

III. Sur la responsabilité contractuelle :

Considérant qu’il résulte tant du rapport d’expertise que du dire n°14 de Y et de ses conclusions, qu’elle sollicite le paiement de dommages-intérêts pour l’utilisation sur 3 unités centrales autres que celle désignée à l’origine, du logiciel d’interface D, du logiciel MIMS version 11,5 MVS XA, du système MIMS et du logiciel applicatif ADF ainsi qu’au titre de la maintenance de ces logiciels ;

Considérant en revanche que Y ne sollicite aucune indemnisation au titre de l’utilisation du logiciel MIMS MFG, le contrat prévoyant en son article 2.3 qu’il puisse être installé sur toute autre CPU que la CPU désignée au contrat (page 17 du rapport d’expertise et page 43 des conclusions de Y) ;

Considérant qu’X fait tout d’abord valoir que Y est irrecevable à solliciter le paiement de dommages-intérêts au titre du logiciel de base MIMS et au titre du contrat de maintenance d’origine dès lors qu’elle ne justifie pas venir aux droits de GEIS SA au titre de la concession du logiciel de base ni aux droits des sociétés titulaires des contrats de maintenance, les sociétés TSI SA et TSI SARL ;

Considérant que s’agissant du logiciel de base MIMS, il est constant que par l’effet du contrat de base du 9 mai 1985 conclu entre P Q INFORMATION SERVICES SA (GEIS) (filiale de P Q USA) et X AD O, cette dernière s’est vue concéder la licence du système MIMS version 9 ainsi que des programmes d’application MIMS MFG et MIMS ADF contre paiement de redevances ; que GEIS devait également assurer les services de maintenance du système MIMS et le service d’abonnement annuel pour MIMS ADF contre paiement de redevances ;

Que par un avenant du 12 juin 1986 signé entre P Q INFORMATION SERVICES SA et Y R INNOVATION SA, sociétés de droit français d’une part et X d’autre part, il a été convenu qu’à compter de cette date, l’ensemble des services de maintenance du système MIMS et MIMS ADF seraient assurés par Y R INNOVATION SA (TSI SA) aux lieu et place de GEIS, étant précisé que cet avenant ne modifiait pas les droits et obligations de GEIS et du licencié (X) au titre du contrat de licence ; que cet avenant précise par ailleurs que TSI SA est distributeur en France des logiciels MIMS de P Q USA depuis le 1^er janvier 1986 et, est habilitée et qualifiée pour fournir les services de maintenance annuelle au système MIMS ainsi que les services d’abonnement au système MIMS ADF ;

Considérant qu’en ce qui concerne la titularité des droits de propriété du logiciel de base MIMS et la maintenance qu’il résulte des différents contrats communiqués que :

— par un contrat entrant en vigueur le 29 mai 1985 P Q, société de droit américain a concédé à F V, société de l’Etat du Delaware, les droits perpétuels et mondiaux portant sur les versions des programmes logiciels connus sous le nom de 'système MIMS’ 'système d’application MIMS MFG’ et 'système de soutien MIMS ADF’ ainsi que sur les versions de ces programmes logiciels qui ne sont pas diffusés par G (P Q INFORMATION SERVICES COMPANY) connus sous le nom de 'MIMS PMS’ et 'MIMS MFG Demonstration Database’ ; que cette cession autorisait F V à utiliser, copier, modifier, concéder en sous licence et concéder à des tiers le droit d’utiliser, copier, modifier et concéder en sous licence les programmes ; que ces droits étaient concédés à titre exclusif pendant 5 ans à compter du 29 mai 1985 ; qu’en contrepartie F V payait une somme de 1 million de dollars,

— par contrat du 1^er juin 1985 (contrat produit en anglais et sans traduction) conclu entre F V et la société Y S, société de droit norvégien, F a transféré à Y S les droits sur les applications MIMS PMS ; que par ce contrat (section 4) il a été convenu que les droits de propriété intellectuelle sur les produits (logiciels) maintenus, améliorés ou développés par Y S et F seront la propriété commune de ces deux sociétés ; qu’il est précisé que F V doit développer et maintenir les produits MIMS MVS et VM versions, MIMS MFG et MIMS ADF tandis que Y S devait développer et maintenir d’autres produits (MIMS ACC, MIMS PMS, T U, MIMS DDD) ; que Y S se voit confier la distribution pour l’Europe et F celle pour l’Amérique du Nord et du Sud ; qu’enfin sont définies les conditions dans lesquelles les sociétés F V et Y S doivent procurer des services de maintenance à leurs clients,

— par contrat du 1^er janvier 1986 intitulé 'transfert de droits de distribution du système MIMS et de produits connexes’ la société Y S a transféré à la société Y R INNOVATION HOLLAND BV (TSI HQ) 'tous les droits et obligations spécifiés à l’article 2.1 pour tous les pays hors des continents américain et australien’ que cet article 2.1 indique dans la traduction qui en est donnée que 'F (F V) a acquis auprès de G, sur une base mondiale et pour une durée perpétuelle, le droit de vendre et de commercialiser les produits F et les produits Y et d’en assurer le support et qu’aux termes d’un contrat séparé entre F et Y (Y S) les droits ci-dessus ont été transférés à Y S pour tous les territoires à l’exception de l’Amérique et de l’Australie’ ; que l’article 2.3 indique que TSI HQ a désigné ou va désigner des distributeurs exclusifs dont comme distributeur pour la France TSI FRANCE ; qu’enfin selon l’article 3 de ce contrat (non traduit) TSI HQ dont il n’est pas contesté qu’il s’agit de l’ancienne dénomination sociale de la société Y R INNOVATION EUROPE BV (aujourd’hui appelante) s’oblige à développer corriger et maintenir les produits Y ;

Considérant que ce dernier contrat s’analyse comme un contrat transférant uniquement à TSI HQ les droits de distribution des produits F mais non comme un contrat de cession des droits de propriété intellectuelle sur les logiciels MIMS au profit de TSI HQ, étant observé de plus que les annexes visées dans le contrat (annexe 1 qui énumérerait les produits et annexe B qui énumérerait les contrats conclus avec plusieurs distributeurs dont TSI FRANCE) ne sont pas communiquées ;

Que s’agissant de la maintenance des logiciels d’origine, l’avenant du 26 juin 1986 confiant à TSI FRANCE le service de maintenance des logiciels concédés en licence à X étant postérieur au contrat du 1^er janvier 1986 et aucun contrat postérieur n’étant venu modifier l’avenant du 26 juin 1986, Y BV ne peut prétendre venir aux droits de TSI FRANCE pour ce qui concerne la fourniture de la maintenance d’origine ; que de plus tant les factures produites que le protocole transactionnel conclu le 26 juin 1998 et l’attestation de Monsieur H (page 3) ainsi que celles de Messieurs I et J viennent confirmer que le service de maintenance était assuré par la société de droit français Y qui percevait à ce titre les redevances de maintenance des logiciels ;

Considérant en revanche qu’en ce qui concerne la maintenance du logiciel MIMS version 11.5 MVS XA et du logiciel d’interface D, il résulte des factures produites datées de 1998 qu’elle était assurée par Y R INNOVATION EUROPE BV, ce qu’au demeurant ne conteste pas X (conclusions page 21 paragraphe 5) ;

Considérant en conséquence que l’action en responsabilité contractuelle introduite par Y R INNOVATION EUROPE BV est irrecevable en ce qu’elle porte sur le logiciel de base concédé par P Q, sur le logiciel MIMS ADF et sur la maintenance des logiciels assurée à l’origine par P Q et dans le dernier état par TSI SARL ;

Que l’action contractuelle ne peut donc porter que sur le logiciel 11.5 MVS XA et le logiciel D dont les licences ont été consenties par Y R INNOVATION EUROPE BV suite à la proposition du 7 mai 1991 et à la commande des 27 juin et 13 septembre suivant ainsi que sur leur maintenance ;

Considérant qu’en ce qui concerne les violations contractuelles au titre de la concession du logiciel 11,5 MVS/XA et D, Y fait valoir que le contrat de licence ne permettait l’exploitation du logiciel que sur une seule CPU déterminée en puissance sauf accord préalable de Y ;

Considérant qu’X rétorque que la concession de licence permettait l’exploitation du logiciel sur une seule unité centrale de traitement de n’importe quelle puissance avec libre faculté de substitution, que la désignation de CPU, spécifique à la localisation du

site d’exploitation, était de convention des parties actualisable, c’est à dire modifiable, que les changements de machine n’ont pas été dissimulés et que par conséquent, il n’y a pas eu violation contractuelle ;

Mais considérant qu’ainsi que la cour l’a déjà relevé dans l’arrêt du 25 mai 2004, tant dans la proposition de licence concernant le logiciel F MVS XA du 7 mai 1991 émise par Y à l’adresse d’X que dans la commande passée par cette dernière le 27 juin 1991 les parties ont fait référence au contrat du 9 mai 1985 et à l’avenant du 12 juin 1986 ; que Y a rappelé dans sa proposition que la licence limite et limitera l’exploitation des applications F MFG de K sur une et une seule unité centrale de traitement, située en France désignée d’un commun accord par K et TSI, cet accord s’entendant actuellement pour l’unité centrale de traitement IBM 3084-Q dont le système d’exploitation est MVS XA situé dans les locaux de K ou en cas de dérangement de cette unité sur une autre unité située en France pendant la durée temporaire du dérangement ; que cette disposition reprend à l’identique les termes de la licence de 1985 ; qu’X a accepté ces conditions dans la commande du 27 juin 1991 en faisant référence au titre des documents applicables au contrat du 9 mai 1985, à l’avenant du 12 juin 1986 et à la proposition du 7 mai 1991 ;

Considérant qu’il résulte des dispositions contractuelles que X a accepté de n’utiliser les logiciels 11.5 MVS XA et D que sur une seule unité centrale et sur celle désignée lors de la commande à savoir IBM 3084 Q ; que cependant le contrat ne lui fait pas interdiction de changer d’unité centrale ce qui constitue au demeurant une nécessité au regard de l’évolution de l’informatique et devait nécessairement se produire au cours de l’exécution du contrat dès lors que la licence était consentie à perpétuité (article 2.1 du contrat de 1985) ; qu’au demeurant toute clause qui aurait pour effet de limiter l’utilisation d’une licence perpétuelle à la durée de vie d’un unique matériel d’exploitation serait entachée de nullité ; que toutefois il demeure que dès lors qu’elle entendait substituer à l’unité désignée au contrat une autre unité centrale, X se devait d’en informer Y ;

Or considérant qu’il est établi tant par le rapport d’expertise que par les lettres d’X du 22 décembre 1998 que le logiciel MIMS version 11.5 MVS XA a été exploité sur des CPU différentes de celle définie en juin 1991 (modèle 3084 Q) à savoir à partir du 5 juillet 1991 sur un modèle 3090-30E, au 31 décembre 1998 par le passage sur un modèle 3090- 40 J et au 22 décembre 1998 par le passage sur un modèle IBM 9221-150 (puissance 5 MIPS) ; qu’X a donc enfreint la limite fixée contractuellement en transférant la version 11.5 MVS XA et le logiciel d’interface, sur une unité autre que celle spécifiée au contrat ; qu’elle ne démontre pas en avoir avisé Y et sollicité son autorisation avant de procéder à ces transferts ; que contrairement à ce qu’X prétend, Y n’en a eu connaissance, ainsi qu’exposé ci-dessus, qu’en octobre 1998 ; qu’enfin par une lettre adressée en réponse à la lettre de Y du 25 juin 1999, X reconnait ne pas avoir notifié à Y les changements de CPU intervenus après 1991 ; qu’en revanche il n’est pas démontré qu’X ait copié les logiciels sur une autre machine ou les ait utilisés simultanément sur deux ou plusieurs CPU ;

Qu’X a donc manqué à ses obligations contractuelles en changeant de CPU sans en aviser Y dès lors qu’il résulte du contrat de 1985 applicable à la licence du logiciel 11.5 MVS XA que seul le système MIMS MFG pouvait être utilisé et installé sur une autre CPU que celle désignée au contrat (article 2.3) ; que mise à part ce logiciel, ce n’est qu’en cas de dérangement de la CPU désignée rendant les logiciels MIMS inutilisables sur la CPU désignée que les logiciels MIMS (ou des copies) pourront être utilisés sur une autre CPU sur une base temporaire pendant le dérangement (article 2.4); que tel n’est pas le cas en l’espèce ;

Considérant qu’X oppose toutefois à Y l’exception d’inexécution en faisant valoir que cette dernière a manqué à ses obligations en ne délivrant pas de façon conforme les différentes versions correctives ou adaptatives de la version 9 du logiciel nécessaire à son adaptation aux systèmes d’exploitation IBM, raison pour laquelle elle s’était opposée au paiement du prix total de maintenance et que ce manquement a donné lieu à une réfaction du tiers des sommes dues ;

Mais considérant qu’X ayant fait valoir que Y (Y R INNOVATION EUROPE BV) n’assurait pas la maintenance d’origine (concluions page 21) et la cour l’ayant suivie sur ce point, elle ne peut reprocher à Y de ne pas avoir assuré la maintenance des logiciels autres que la version du logiciel, objet de l’accord de 1991 ou de ne pas avoir livré certaines des versions adaptatives comme les versions V 10 ; que de plus il résulte tant de la transaction signée le 26 juin 1998 que de la lettre du 28 avril 1998 que le différend réglé par cette transaction portait sur les arriérés dus au titre de la maintenance mais ne se rapportait pas à un défaut de livraison ; qu’enfin n’est produite aucune mise en demeure de la part d’X à l’adresse de Y ;

Qu’X ne justifie en conséquence d’aucune exception susceptible de légitimer ses propres manquements à ses obligations contractuelles ;

Considérant que Y soutient qu’en vertu du contrat de 1985, elle est en droit, en raison des changements de CPU intervenus sans son accord, de solliciter le paiement d’une pleine licence pour chaque changement d’unité centrale en appliquant des coefficients différents en fonction de la taille de l’unité centrale utilisée ;

Considérant qu’X réplique que les prix de la licence et de leur maintenance ont été convenus fermes et définitifs et en connaissance expresse et préalable des modalités de substitution de CPU et qu’aucun des contrats ne stipule l’obligation de payer le prix d’une nouvelle licence à chaque changement de CPU ; qu’elle expose également que le changement de CPU du 5 juillet 1991 étant antérieur à la réalisation de la vente, ne peut donner lieu à indemnisation ; que s’agissant de la maintenance, elle fait valoir qu’à aucun moment il n’a été stipulé une majoration en fonction de la puissance de l’ordinateur ;

Considérant ceci exposé que si Y rapporte la preuve que IBM fixe le prix des redevances en fonction de la puissance de la machine sur laquelle le logiciel est installé (17 groupes) et prévoit un éventuel changement de tarif en cas de transfert vers une autre machine et si le tarif 1991 de Y annexé à l’attestation de Monsieur H donne des prix de vente variant en fonction du type de machine, ni le contrat conclu en 1985, ni la proposition faite par Y le 7 mai 1991 ne contiennent de dispositions en ce sens ou ne font référence à la grille IBM ou au tarif Y de 1991 ; que contrairement aux circonstances ayant donné lieu à l’arrêt de cette cour du 19 novembre 1998 ou au contrat signé entre Y et AE AF AG, en l’espèce ni le contrat de 1985 ni l’accord de 1991 ne prévoit ni que la CPU utilisée soit d’une puissance maximum, ni l’application d’un supplément de prix en cas d’utilisation d’une unité d’une puissance supérieure à celle prévue à l’origine ;

Que l’expert relève que : 'ce contrat (contrat de 1985) fait référence à une remise de 25 % sur tous les produits MIMS, hors référence à la puissance de l’unité centrale’ (page 14 du rapport) et en page 21 'qu’en l’état des pièces étudiées, rien ne démontre qu’X aurait acquis une licence du logiciel MIMS dont le prix et le prix de maintenance associée varieraient en fonction de la puissance de l’unité centrale sur lequel le logiciel MIMS serait exploité ; que cette conclusion

est renforcée par le fait, qu’à sa connaissance, la tarification fonction de la puissance de l’unité centrale était réservée aux logiciels d’exploitation et techniques et non aux applications de gestion comme les produits fonctionnant avec MIMS’ ; qu’il fait enfin observer que l’unité centrale 9221-50 (dernière en fonction) a une puissance plus faible que les deux précédentes ;

Considérant que dans son attestation, déjà examinée par l’expert, Monsieur H, ancien directeur de Y pour les clients français, indique qu’X avait dans le cadre de réunions tenues en décembre 1990 et février 1991 manifesté qu’elle était opposée à acquérir une licence dont le prix serait fonction de la puissance de l’unité centrale utilisée et que : 'c’est dans ces conditions que le prix du logiciel est resté constant dans ses différentes propositions, qu’il a été arrêté à 258.000 F’ ;

Considérant enfin qu’il convient de relever qu’alors que la CPU visée dans la proposition du 7 mai 1991, suivie de la commande du 27 juin 1991 est un modèle 3084 Q, soit un modèle différent de celui visé dans le contrat de 1985 qui était une machine 12-4341, aucune contestation ou réclamation n’a été émise, ni formulée par Y, TSI SA, F V ou Y S, société de droit norvégien ;

Considérant de même que ni le contrat de 1985, ni l’accord de 1991 ne stipule qu’une substitution de machine au profit d’une machine plus puissante donnera lieu à une majoration du prix de la redevance ; que dans l’accord de 1991, Y se réserve uniquement le droit d’ajuster les coûts de maintenance des logiciels en fonction de chaque nouvelle liste de prix, après proposition écrite de la part de Y à X, 3 mois après l’entrée en vigueur de la nouvelle tarification, étant précisé que l’augmentation ne devra pas dépasser les limites de l’indice d’augmentation des produits et services divers publié dans le bulletin officiel du service des prix ; que Y n’a pas usé de cette faculté ;

Considérant que compte tenu de l’ensemble de ces éléments, X est bien fondée à soutenir que le changement d’unité centrale ne pouvant donner lieu ni au paiement d’une nouvelle licence, ni à quelconque majoration tant au titre de la licence que de la maintenance, Y ne peut réclamer à ce titre paiement de la somme de 1.138.265,35 euros ; que si X a commis une faute en substituant à plusieurs reprises une unité centrale à une autre sans en informer par écrit Y, cette dernière ne rapporte pas la preuve que cette faute ait généré un préjudice ; qu’il sera enfin relevé que c’est X qui a mis fin au contrat par lettre du 1^er juillet 1999 ;

Que par voie de conséquence et pour les motifs ci-dessus énoncés, Y sera déboutée de ses demandes ;

IV. Sur la demande reconventionnelle :

Considérant qu’X sollicite paiement d’une somme de 100.000 euros à titre de dommages-intérêts en faisant valoir que Y n’a pas rempli ses obligations d’information et de délivrance systématique et conforme des différentes versions du logiciel et que par ailleurs l’action qu’elle a introduite est abusive voire dolosive en considération de la transaction intervenue ;

Mais considérant qu’il a été ci-dessus exposé que X ne pouvait valablement soutenir que Y (Y R INNOVATION EUROPE BV) avait failli à ses obligations contractuelles envers X en ce qui concerne les versions autres que la version 11,5 MVS XA puisque précisément c’étaient la société TSI SA puis la société TSI SARL qui étaient en charge de la maintenance du logiciel d’origine et que les droits de propriété intellectuelle sur le système MIMS n’ont pas été transférés à Y R INNOVATION EUROPE BV; que de plus X a fait valoir devant l’expert qu’elle a bénéficié de toutes les versions du logiciel MIMS suivant la version V0.08B jusqu’à la version V-11.5 MVS dans le cadre du contrat de maintenance qu’elle avait souscrit (note de travail du 11 octobre 2007 pages 2 et 3 + pages d’écran) ; que si l’expert précise en page 3 de la note du 11 octobre 2007 que les versions MIMS V10 et MIMS V11 n’ont pas été correctement livrées à X et si cette dernière s’empare aujourd’hui de ce grief, il lui appartient de mettre en cause les sociétés du groupe Y chargées de la maintenance d’origine, à savoir selon ses propres déclarations, la société TSI SARL (page 21 de ses conclusions) ; que s’agissant du logiciel MIMS 11.5 MVS XA, si l’accord conclu en 1991 stipulait que la maintenance comprenait la fourniture systématique des nouvelles versions du produit, X ne justifie de l’envoi d’aucune lettre de mise en demeure, la lettre adressée le 17 février 1993 ne comportant que des interrogations et aucune réclamation n’ayant été adressée à Y après la signature du protocole du 26 juin 1998 et avant la résiliation du contrat par X le 1^er juillet 1999 ;

Considérant qu’eu égard à la complexité des relations entre les parties, Y a pu de bonne foi se méprendre sur la portée de ses droits ; que l’action par elle diligentée ne peut donc être qualifiée d’abusive voire dolosive ;

Considérant dans ces conditions que X sera déboutée de sa demande en paiement de dommages-intérêts ;

V. Sur l’article 700 du code de procédure civile :

Considérant que l’équité commande d’allouer à X une indemnité de 15.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais hors dépens par elle engagés en première instance et en appel ;

Que Y qui succombe sera déboutée de sa demande de ce chef.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement et contradictoirement,

— INFIRME le jugement entrepris,

— DIT la société Y R INNOVATION EUROPE BV irrecevable en son action pour contrefaçon,

— DIT la société Y R INNOVATION EUROPE BV recevable en son action sur le fondement de la responsabilité contractuelle en ce qui concerne le logiciel MIMS 11,5 MVS XA et le logiciel D et leur maintenance,

— La DEBOUTE de sa demande en paiement de dommages-intérêts,

— DEBOUTE la société W X N SPACE FRANCE de ses demandes reconventionnelles,

— REJETTE toute autre demande des parties,

— CONDAMNE la société Y R INNOVATION EUROPE BV à payer à la société W X N SPACE FRANCE la somme de 15.000 euros (quinze mille euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— La CONDAMNE aux dépens de première instance et d’appel,

— ADMET la SCP JULLIEN LECHARNY ROL FERTIER, avoués, au bénéfice de l’article 699 du code de procédure civile.

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— signé par Sylvie MANDEL, président, et par L M, greffier, auquel le magistrat signataire a rendu la minute.

Le GREFFIER, Le PRESIDENT,