COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

5^e Chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 07 AVRIL 2016

R.G. N° 14/04165

AFFAIRE :

C X

C/

SA BOUYGUES BATIMENT INTERNATIONAL

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 08 Septembre 2014 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de VERSAILLES

Section : Encadrement

N° RG : 12/01802

Copies exécutoires délivrées à :

M^e Tamar KATZ

XXX

Copies certifiées conformes délivrées à :

C X

SA BOUYGUES BATIMENT INTERNATIONAL

URSSAF Ile de France

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE SEPT AVRIL DEUX MILLE SEIZE,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur C X

XXX

XXX

représenté par M^e Tamar KATZ, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : G0236

APPELANT

****************

SA BOUYGUES BATIMENT INTERNATIONAL

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Christophe PLAGNIOL de la XXX, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, vestiaire : 1701

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 11 Février 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Olivier FOURMY, Président et Madame Elisabeth WATRELOT chargés d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Olivier FOURMY, Président,

Madame Régine NIRDE-DORAIL, Conseiller,

Madame Elisabeth WATRELOT, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Marion GONORD,

Le 12 février 2004, M. C X a été embauché par la société Bouygues Bâtiment international SA (ci-après, la 'Société’ ou 'Bouygues'), dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée, en qualité d’ingénieur principal d’études (B201, coefficient 108 de la convention collective du bâtiment de la région parisienne ' ingénieurs, assimilés et cadres). Il a été affecté à la direction 'Amériques'.

L’entreprise dispose d’un « guide de l’expatriation » à l’attention des nombreux personnels, dont M. X, expatriés.

M. X a ainsi travaillé à Cuba jusqu’en janvier 2009.

Il a ensuite été affecté au Turkménistan, en qualité du Chef de groupe 'Études', sur le chantier d’Achgabat.

A compter de juin 2010, sa mission aurait évolué de la filière 'Ingénierie’ à la filière 'Matériel’ (ce qu’il considérait comme une étape vers la filière 'Travaux', considérée comme une évolution positive).

Quelques mois plus tard, les autorités turkmènes décident de mener une enquête sur l’existence d’un système de rémunération occulte avec des fournisseurs intervenant sur le chantier.

A la mi-mai 2012, la direction locale lui demande d’écourter ses vacances et de revenir au Turkménistan.

Selon M. X, ses conditions de travail se seraient alors brusquement dégradées.

Le 15 juin, il est informé d’un retour très prochain en France.

Le 23 juin 2012, M. X a un entretien avec sa hiérarchie, qui lui reproche des détournements d’argent par un système de rémunération occulte, avec la complicité de M^me A. Il aurait alors admis avoir fait montre d’une certaine souplesse dans l’acceptation des heures supplémentaires déclarées par cette secrétaire, recrutée locale, dont il est dit qu’elle a été sa maîtresse.

Le 25 juin 2012, M. X est convoqué à un entretien préalable à une sanction, organisé le 03 juillet.

Le 10 juillet 2012, M. X fait l’objet d’un avertissement.

Il revient en France le 04 août 2012.

A la fin du mois d’août, M. X conteste l’avertissement dont il a fait l’objet.

Le 11 septembre 2012, Bouygues lui propose un poste d’ingénieur 'Structures’ à Cuba, qu’il n’accepte pas, aux termes d’un courriel du 16 septembre 2012 (la signification exacte de ce courriel est contestée entre les parties).

M. X est convoqué à un entretien préalable pour faute, fixé au 26 octobre 2012.

Le 15 novembre 2012, M. X est licencié pour avoir refusé son affectation et non-respect fautif de ses obligations contractuelles.

Il quitte définitivement la société le 18 février 2013.

M. X décide de saisir le conseil de prud’hommes de Versailles (CPH) en annulation de la sanction du 10 juillet 2012 ainsi que pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par jugement en date du 08 septembre 2014, le CPH a débouté M. X de l’ensemble de ses demandes, débouté la Société de sa demande reconventionnelle et condamné M. X aux dépens.

M. X a régulièrement relevé appel général du jugement.

Devant la cour, M. X fait notamment valoir que :

. s’agissant de l’avertissement : la procédure empruntée par la société est irrégulière (il s’est retrouvé seul, non assisté, face à quatre membres de sa hiérarchie) ; le « motif déterminant lié à la vie personnelle du salarié est illicite » ; il n’a jamais reconnu les faits reprochés et a nié une quelconque complicité, rappelant que les déclarations d’heures supplémentaires étaient validées d’abord par le supérieur direct, puis par lui-même puis par son supérieur ; la Société ne peut valablement produire une attestation de celui qui a conduit l’entretient sauf à se constituer une preuve à elle-même ; la décision qu’il devait quitter le Turkménistan et rentrer en France lui a été communiquée le jour-même (il ne devait rentrer qu’en octobre 2012) ; l’avertissement proprement dit lui a été notifié après un entretien officiel, mais il avait déjà été sanctionné d’un rapatriement ; en tout état de cause, les faits reprochés ne sont pas établis ;

. s’agissant du licenciement : la société n’a pas respecté son 'guide de l’expatriation’ ; le seul poste proposé, à Cuba, ne correspondait pas à ses « préférences professionnelles » ; au demeurant, il n’y a pas opposé un refus ferme et définitif, contrairement à ce qui lui a été reproché et ce refus, quand bien même, ne serait pas fautif ; la lettre de licenciement faisait elle-même référence à une procédure, au départ, de reclassement ; l’affectation proposée à M. X constituait « une rétrogradation » ; des postes vacants correspondant au profil et aux souhaits de M. X étaient publiés sur le site intranet de l’entreprise avant son retour en France.

M. X conclut ainsi à l’infirmation du jugement entrepris et à :

. la fixation de son salaire de référence à la somme de 6 406,90 euros ;

. l’annulation de la sanction disciplinaire prononcée le 10 juillet 2012 ; en conséquence, la condamnation de Bouygues à lui payer une indemnité pour préjudice moral d’un montant de 25 200 euros ;

. un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

. un rappel d’indemnité de licenciement à hauteur de 4 007,44 euros ;

. une indemnité à titre de dommages intérêts à hauteur de 154 000 euros ;

Et en tout état de cause, à la condamnation de la Société à lui payer la somme de :

. 152 833 euros au titre des heures supplémentaires effectuées, en outre celle de 15 383 euros au titre des congés payés y afférents ;

. 38 442 euros au titre du travail dissimulé ;

. 2 184 euros au titre de l’indemnité de retour en France ;

. 639,30 euros à titre de remboursement du 3^e voyage en France ;

. des intérêts légaux depuis la date de saisine ;

. 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Bouygues Bâtiment international SA réplique notamment que les autorités turkmènes ont effectivement mené une enquête sur le compte de M. X, le soupçonnant d’avoir mis en place un système de rémunération occulte avec des fournisseurs ; qu’il a admis avoir « cautionné le gonflage systématique des pointages de Madame A » ; que M. X est rentré en France « suite à son souhait, formulé de longue date, de quitter » le Turkménistan ; qu’un poste de reclassement a alors été recherché, qu’en septembre il a été proposé celui de responsable 'Structures’ sur le projet Mintur à Cuba, que M. X a refusé, en contradiction avec la clause de mobilité de son contrat de travail. La Société avait donc licencié M. X pour « refus d’affectation et non-respect fautif de ses obligations contractuelles ».

La Société précise que le salaire moyen de M. X, qui a atteint la position 2.2, coefficient 120, s’élève à 5 097,73 euros brut pour l’année 2012.

L’avertissement prononcé est régulier et proportionné : les relevés de badge de M^me A montrent qu’elle a travaillé beaucoup moins d’heures en janvier, février et mars 2012 que ce qu’a validé M. X (et pour le mois de mars, il est le seul à avoir validé), qui était « très proche » de cette secrétaire. M. X a bénéficié d’un entretien préalable au cours duquel il a été assisté. Il n’a en aucune manière fait l’objet d’une double sanction, du fait de son rapatriement en France, puisqu’il avait lui-même exprimé le souhait de partir dans une structure 'Travaux', de préférence à Cuba. Le caractère intime de sa relation avec M^me A n’a pas été pris en compte pour le sanctionner.

Quant au licenciement, il est entièrement justifié, dès lors que M. X était tenu par une clause de mobilité internationale contenue dans son contrat de travail. Le 04 août 2012 était la date de départ en congés de M. X. Une procédure de reclassement a été mise en 'uvre, alors que M. X avait depuis longtemps exprimé le souhait de quitter le Turkménistan. Dans son courriel du 16 septembre 2012, il refuse le poste proposé à Cuba. La Société en a pris acte le 24 septembre et l’a invité à reconsidérer sa réponse, ce qu’il n’a pas fait. Elle a alors décidé de le convoquer, le 15 octobre, soit après un délai suffisant de réflexion, à un entretien préalable. Le 17 octobre 2012, M. X a confirmé son refus du poste proposé à Cuba. Il ne démontre en aucune manière l’usage qu’il allègue qu’au moins trois propositions d’affectation doivent être faites, ce qui permet d’en refuser deux. Au demeurant, il n’existait pas de poste disponible compatible avec les compétences de M. X.

S’agissant des heures supplémentaires, l’avenant d’expatriation au Turkménistan dispose que les règles applicables à la durée du travail seront, le cas échéant, celles de droit local. C’est donc la loi turkmène qui devait s’appliquer. Le code du travail turkmène de 1994 que présente M. X est « particulièrement douteux » (la Société n’en avait jamais eu connaissance) tandis que le code adopté le 18 avril 2009 et entré en vigueur le 1^er juillet 2009 ne peut être applicable à l’avenant, signé le 02 février 2009. Au demeurant, les sommes demandées étaient exorbitantes, puisqu’il ne démontre en aucune manière avoir accompli 17 heures supplémentaires par semaine comme il le revendique. Il travaillait à la base technique et non à l’agence, il ne peut fonder ses calculs sur les horaires de celle-ci. De plus, il bénéficiait d’une pause déjeuner de deux heures.

La société sollicite que la pièce n°55 de M. X soit écartée des débats « dans la mesure où il n’est pas destinataire de ces e-mails et qu’il ne fournit aucune explication sur la manière dont il s’est procuré cette pièce ». En tout cas, cette pièce, qui date de 2007, est inopérante.

Encore faut-il tenir compte des 36 jours de congés payés et des sept jours de RTT dont bénéficiait M. X, tandis que le code du travail turkmène de 2009 fixe la durée du congé annuel principal à 30 jours.

Tout au plus, il pourrait être considéré que M. X a travaillé 43 heures par semaine, ce qui représenterait une somme éventuellement due de 5 520,14 euros au maximum.

La Société demande ainsi à la cour de confirmer le jugement entrepris, de débouter M. X de toutes ses demandes et de le condamner à lui payer la somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Vu les conclusions déposées tant pour M. X que pour la société Bouygues, ainsi que les pièces y afférentes respectivement, auxquelles la cour se réfère expressément, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties.

Vu les explications et les observations orales des parties à l’audience du 11 février 2016.

MOTIFS

Il convient, à titre préliminaire, de préciser les conditions dans lesquelles M. X a été affecté au Turkménistan.

Aux termes du contrat de travail qu’il a signé avec la société Bouygues Bâtiment International : « Compte tenu des activités de (la Société), le collaborateur s’engage à accepter une nouvelle affectation ou un changement de lieu de travail pouvant entraîner un changement de résidence sur l’ensemble du territoire français et dans tout autre pays où Bouygues Bâtiment International ou toute autre société du Groupe exerce ou exercera son activité ».

Aux termes de l’avenant signé le 02 février 2009, relatif à l’affectation à Ashgabat, l’affectation sur ce chantier est définie par les conditions générales d’expatriation de Bouygues (ci-après, CGE) et les modalités particulières du pays d’affectation. Il est précisé que les « dispositions conventionnelles applicables en France relatives exclusivement à la durée du travail ne seront pas applicables pendant la durée du présent avenant dans la mesure où la prestation de travail est exercée hors de France. Seules les dispositions du droit local s’appliqueront le cas échéant en ce domaine » (souligné par la cour). L’avenant indique également que M. X percevra une indemnité de dépense supplémentaire de 750 euros, la nourriture, le logement, et bénéficiera de 12 jours ouvrables de congés après 3,5 mois de présence sur site, trois voyages par an, sept jours de RTT par année civile complète.

Des « Renouvellement d’avenant » ont été signés les 04 janvier 2010, 03 janvier 2011, et 03 janvier 2012.

Le Guide de l’expatriation, qui énumère les CGE, est un document de 60 pages.

La cour note qu’il indique notamment que la Société, au moment du retour, apporte un « soin particulier » à cibler les préférences géographiques et professionnelles des personnels concernés et identifier des opportunités dans le groupe correspondant à ces souhaits.

La Société peut à tout moment rompre l’avenant ; l’opportunité et la date « sont laissées à l’appréciation de la direction du chantier. Cette rupture ouvre droit à un préavis d’un mois, différent du préavis conventionnel (') ».

Les congés sont de 43 jours ouvrables, dont sept jours RTT intégrés.

Le guide ne contient aucune autre disposition relative à la durée du travail.

Sur l’avertissement

M. X conteste l’avertissement dont il a fait l’objet, à la fois parce qu’il s’agirait d’une deuxième sanction pour un fait unique et parce que la Société ne rapporte pas la preuve des faits qu’elle lui reproche.

Les éléments soumis à la cour démontrent que M. X avait fait savoir à son employeur, dès son entretien d’évaluation pour l’année 2010, qu’il souhaitait quitter le Turkménistan pour Cuba, dans une structure travaux (lors de son entretien pour l’année 2011, il élargira ce souhait à un poste dans une structure travaux au Turkménistan).

Il demeure que la cour ne trouve dans aucune des pièces soumises à son appréciation un élément permettant de penser qu’il a été donné un préavis à M. X quant à son rapatriement, quel qu’en soit la cause.

Un courriel du 22 juin 2012 démontre que le « reclassement » de M. X est déjà envisagé.

Un autre courriel, en date du 05 juillet 2012, fait apparaître le planning de charge des collaborateurs expatriés et nationaux. Ce planning montre que la fin de la mission de M. X est au 28 août 2012. Alors qu’au regard de chacune des autres personnes pour lesquelles une fin de mission apparaît, la cause en est mentionnée dans une case ad hoc, cette case est vide en ce qui concerne M. X. La cour relève même que, pour l’un des collaborateurs, figure dans la case en question la mention « souhait mobilité fin 2012 ».

Dès lors, il importe peu que M. X ait été informé de cette situation, puisqu’au demeurant, il a été destinataire 'pour information', de ce courriel.

Le rapatriement de M. X apparaît ainsi nécessairement comme une sanction, qui ne peut avoir aucun autre fondement que les faits qui lui ont été reprochés en ce qui concerne les heures supplémentaires effectuées par M^me A.

La cour doit constater que, quelle que soit par ailleurs la réalité des faits invoqués à l’appui de cette mesure disciplinaire, l’avertissement prononcé constitue une autre sanction pour la même cause.

La cour dira l’avertissement dont M. X a fait l’objet le 10 juillet 2012, irrégulier et en conséquence, l’annulera.

M. X sollicite l’indemnisation de son préjudice moral de ce chef à hauteur de 25 200 euros.

La cour ne peut que constater que M. X ne démontre en aucune manière le préjudice ainsi allégué.

Cela étant, un avertissement irrégulier cause nécessairement un préjudice qui sera justement indemnisé par l’allocation d’une somme de 300 euros.

Sur le licenciement

Sur le caractère fondé, ou non, du licenciement

La cour relève d’emblée que M. X n’a pas contesté son rapatriement autrement que pour dire qu’il ne pouvait faire l’objet d’un avertissement, ayant déjà été sanctionné.

Aux termes de la lettre de licenciement, la Société a « lancé dès la fin du mois de juin 2012 une procédure de reclassement au sein de Bouygues Bâtiment International et de l’ensemble du Groupe Bouygues Construction afin de vous proposer une nouvelle affectation. (' et vous a proposé) un poste de Responsable Structures sur le projet du 'Mintur’ au Cayo Coco à Cuba.

(')

Le 16 septembre 2012, vous nous indiquez par mail que vous ne donnez pas suite à cette proposition considérant qu’il s’agit selon vous, 'd’un retour en arrière’ et qu’elle ne correspondait pas à vos souhaits d’évolution puisque vous souhaitiez intégrer la filière travaux.

Le 24 septembre 2012, K L M (') insiste également sur le fait que même si vous connaissiez l’aspect technique du poste proposé, il s’agissait d’un poste d’un niveau supérieur en termes de management et de responsabilités, d’un nouveau projet très technique et d’un nouveau client stratégique.

(')

Le 17 octobre 2012,vous confirmez de nouveau votre refus ferme et définitif alors même que vous aviez connaissance que nous n’avions qu’une seule et unique proposition à vous faire correspondant à votre souhait de rester à l’expatriation et d’évoluer à terme en filière travaux. Avec ce refus, vous vous mettez clairement en faute à l’égard de l’entreprise.

Nous avons consacré plusieurs mois à tenter de vos reclasser (') vous n’avez pas souhaité suivre cette démarche allant même jusqu’à refuse un poste sans raison légitime. Ce refus caractérise une violation de l’obligation de loyauté inhérente à votre contrat de travail

Une telle attitude de votre part rend impossible la poursuite du contrat de travail.

Par conséquent, nous sommes contraints de vous notifier par la présente votre licenciement pour refus d’affectation et non-respect fautif de vos obligations contractuelles. (') ».

La cour considère qu’il n’est pas nécessaire de débattre de la réalité des efforts faits par la Société pour trouver une nouvelle affectation à M. X.

En effet, s’il résulte des CGE que Bouygues s’engage à avoir une politique active dans le rapatriement de ses cadres, il demeure que le contrat de travail de M. X contient une clause de mobilité valable sur tout le territoire national comme à l’international, clause que ce salarié n’a jamais remise en question.

De plus, comme la cour l’a mentionné plus haut, il résulte des évaluations de M. X que celui-ci a souhaité pouvoir retourner à Cuba ; or c’est bien dans ce pays qu’il lui a été proposé d’être à nouveau affecté.

M. X n’est pas fondé à invoquer une insuffisance de recherches de la Société. Outre que les CGE ne constituent en aucune manière une obligation de résultat, pas même une obligation de moyens, M. X ne peut valablement contester ne pas avoir été retenu pour un poste au Nigeria ou au Royaume-Uni alors qu’il maîtrise la langue anglaise à un niveau intermédiaire, ou pour un poste en Suisse, alors qu’il ne parle pas allemand.

M. X ne peut davantage tenter de faire croire que les courriels qu’il a adressés en réponse à la proposition de poste à Cuba ne constituent pas un refus caractérisé. A supposer que par le premier, il sollicite seulement un délai de réflexion, le second alors que le temps de la réflexion lui a été laissé, ne peut être analysé que comme un refus.

Le seul point constant est que M. X, malgré ce qui lui a été expliqué (et que la cour ne peut vérifier, mais c’est indifférent pour les raisons qui suivent), a considéré que ce poste constituait une régression par rapport à son évolution de carrière.

Il ne le démontre en aucune manière. Le poste proposé ressemble, certes, aux fonctions qu’il a déjà occupées. Toutefois, ainsi que la cour l’a indiqué plus haut, il lui avait été précisé que tant l’environnement que les perspectives du poste offert l’inscrivaient dans une perspective d’évolution positive.

La cour considère que le poste proposé à Cuba ne peut en aucune façon être interprété comme une rétrogradation ni une quelconque sanction déguisée.

Et si M. X a pu souhaiter évoluer dans une branche différente, si ce souhait a pu être noté, voire soutenu, dans les évaluations dont il a fait l’objet, il n’en résulte aucune obligation pour la société de donner satisfaction à M. X, encore moins de le promouvoir.

En d’autres termes, M. X n’avait aucun motif valable de refuser le poste qui lui était proposé.

En le faisant, il a violé la clause de mobilité figurant à son contrat.

La cour dira le licenciement de M. X justifié.

Sur le rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement

M. X fait valoir que, sur la base d’une rémunération qu’il fixe mensuellement à la somme de 6 406,90 euros, l’indemnité conventionnelle de licenciement devait s’élever à la somme de 17 138,43 euros. Or il n’a perçu qu’une somme de 13 130,99 euros. Il sollicite donc un rappel de 4 007,44 euros. M. X ne détaille pas autrement ce calcul.

Pour la Société, aux termes de la convention collective, le montant de l’indemnité de licenciement se calcule en ajoutant au salaire brut de base perçu au mois d’octobre 2012, soit une somme de 4 707,92 euros, le douzième de la différence entre la somme des rémunérations variables des douze derniers mois et la sommes des salaires bruts hors 13^e mois, soit une somme de 507,92 euros.

Or, la Société a retenu un salaire de base de 4 863,33 euros, donc plus favorable.

Il doit donc être considéré que M. X a été rempli de ses droits en se voyant accorder une somme de 13 130,99 euros.

Aux termes de l’article 15 de la convention collective du bâtiment région parisienne ' cadres :

Le montant de l’indemnité de licenciement se calcule en nombre de mois de rémunération, conformément aux indications du barème ci-annexé, qui prend en considération :

a) L’ancienneté de l’IAC, dans l’entreprise, telle que définie à l’article 17 ci-après ;

b) Le régime de retraite institué par la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947 dont l’intéressé est bénéficiaire, et les taux de cotisations (entreprise + intéressé) à ce régime ;

c) Soit la rémunération de l’intéressé pour le dernier mois ayant précédé la date de notification du licenciement ;

Soit – au cas où l’intéressé bénéficie d’une rémunération variable constatée sur une période comprenant les douze derniers mois qui ont précédé la date de notification du licenciement – la rémunération visée dans le cas précédent, augmentée du douzième du total des sommes ayant constitué cette rémunération variable.

La rémunération variable est définie comme étant la différence entre le montant de la rémunération totale de l’intéressé pendant les douze mois considérés et le montant des appointements correspondant à la durée habituelle du travail reçus par l’intéressé pendant ces douze mois.

Le montant des sommes à prendre en compte est la rémunération brute servant de base à la déclaration des traitements fournie chaque année par l’employeur à l’administration des contributions directes en vue de l’établissement des impôts sur le revenu.

Le barème de la convention collective prévoit une indemnité égale, sur cette base, à un mois et demi de la rémunération mensuelle moyenne, majorée de 30/100 de mois par année d’ancienneté au-delà de cinq ans d’ancienneté.

La cour ne peut que constater que les montants avancés par les parties ne sont en aucune manière explicités de manière à ce qu’ils puissent être vérifiés à la lumière des bulletins de paie produits.

Selon le bulletin de paie de M. X du mois de décembre 2012, l’intéressé a perçu au total une rémunération annuelle brute de 61 172,76 euros (soit en moyenne sur 12 mois, la somme de 5 097 euros).

La rémunération de M. X pour le mois d’octobre 2012 (dernier mois travaillé avant son licenciement) s’est élevée à 4 804,40 euros brut (et non 4 707,92 euros comme mentionné par la Société) ; soit pour 12 mois, sur la base du mois d’octobre, une somme de 57 652,80 euros.

Aux termes du contrat de travail, il n’y a pas de part variable, au sens strict, mais deux gratifications d’un mois (sous conditions), soit [(61172,76-57652,80)x2=] 7039,92 euros.

Le montant de l’indemnité de licenciement devait donc s’élever à la somme totale de (7039,92+4804,40=) 11844,32 euros.

Le montant perçu par M. X étant supérieur à ce montant, aucune somme ne lui est due et il sera débouté de sa demande à cet égard.

Sur les heures supplémentaires

Au cours des débats, il est apparu que l’existence d’un code du travail turkmène antérieur au code du travail entré en vigueur le 1^er juillet 2009 pouvait présenter un intérêt pour apprécier la demande de paiement d’heures supplémentaires faite par M. X, la Société soutenant en particulier que c’est le droit local qui est applicable.

La cour ayant pu trouver une indication qu’un tel code existait, ce qu’avait d’ailleurs soutenu M. X, elle en a informé les parties en les invitant à lui faire parvenir toutes observations utiles.

Chacune des parties a adressé une note en délibéré, dont la cour a dûment tenu compte pour décider ce qui suit.

Sur la pièce n°55 de M. X

La pièce 55 produite par M. X est un extrait d’un échange de courriel entre M. G Y (Bouygues Turkménistan) et M. E Z (directeur des ressources humaines Bouygues Bâtiment international).

Dans cet échange, daté 24 mai 2007, M. Y suggère qu’il faut « débattre du problème des derniers avenants 2007. En effet, nous avions precedemment pour les horaires l’intitulé 'suivant les horaires du chantier’ et nous avons à présent 'conformément à la loi en vigueur dans le pays'. Or pour ce qui concerne le (Turkménistan), la loi est de 40 H par semaine et nos collaborateurs font au moins 60 H.

Certains commencent à poser des questions’ » (en gras comme dans l’original ; souligné par la cour).

M. Z répond, notamment, que l’introduction de cette nouvelle clause est liée à la « multiplication des actions prud’homales d’expatriés (…) qui réclamaient des heures supplémentaires au titre du droit du travail français (35 heures !!!) sic ('). Nous avons donc élaboré cette clause (') qui nous protège (partiellement) contre ce risque, et dans ce cas en excluant la protection de la durée du travail française, la seule solution est de rattacher le sujet au droit local. Partant du principe que rares sont les pays où la durée légale est aussi basse que 35h(').

Quel est donc notre risque dans la rédaction actuelle '

— que l’expatrié mal intentionné intente une action devant le tribunal local (')

— qu’un expatrié dont on se sépare réclame devant un tribunal français des heures supp. au-delà de la durée légale locale (par ex. pour le TKM au-delà de 40h) : possible mais dans ce cas nous aurons des arguments pour défendre notre position, notamment les paiements du coefficient et du package expatriation (défiscalisation, IVL') qui compense ces horaires à rallonge » (sic ; souligné par la cour).

La Société sollicite que soit écartée la pièce n°55, au motif qu’il s’agit d’un courriel dont l’intéressé n’était pas destinataire et que l’on ignore comment l’intéressé avait pu s’en procurer une copie.

Cette objection de la Société est dénuée de tout fondement.

Outre que la Société ne justifie en aucune manière que cette pièce aurait été obtenue par M. X par fraude ou surprise, il est constant qu’à supposer même qu’elle ait été volée, M. X, dès lors que cette pièce présente un intérêt pour les besoins de sa défense, ne peut qu’être autorisé à la produire.

Sur la demande de M. X au titre des heures supplémentaires

Il convient de rappeler ici, à titre préliminaire, qu’en matière d’heures supplémentaires, la charge de la preuve ne repose spécialement sur aucune des parties.

Il appartient en revanche au salarié qui forme une demande sur ce fondement, d’apporter les éléments qu’il estime nécessaires pour étayer sa demande et, dès lors qu’il aurait été satisfait à cette exigence, à l’employeur de soumettre les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Une question préliminaire est de savoir, dès lors que c’est le droit local turkmène qui s’applique, quelles étaient les dispositions pertinentes du droit local, le cas échéant.

Il résulte des recherches effectuées par la cour et des notes en délibéré reçues qu’il ne peut être sérieusement contesté qu’il existait bien un code du travail turkmène antérieur à celui de 2009.

La cour considère qu’il est indigne de la part de la société Bouygues Bâtiment International ou de sa défense d’avoir feint d’ignorer l’existence de dispositions antérieures au code de 2009 ou d’avoir tenté de tromper la vigilance de la cour en rendant inutilement complexe la recherche du droit applicable.

La défense de la Société, qui moque les recherches effectuées par la cour pour vérifier l’existence éventuelle d’une législation antérieure à 2009, n’hésite pas à écrire, alors que le moins que l’on puisse attendre d’un employeur est qu’il connaisse la loi applicable, qu’elle n’a « jamais eu connaissance du contenu d’une législation antérieure » et se borne à rappeler les dispositions du code de 2009, déjà citées dans ses conclusions déposées.

Une telle attitude est d’autant moins admissible que l’application de l’un ou l’autre des codes ou loi du travail turkmènes aboutit, comme on va le voir, à un résultat identique.

En effet, le code du travail turkmène applicable à compter du 1^er juillet 2009 stipule que, pour les relations de travail établies avant son entrée en vigueur, il ne couvre que les droits et obligations naissant après.

Dans le cas présent, la relation de travail est antérieure et c’est donc le droit antérieur qui s’appliquerait, sauf à considérer que chaque avenant crée une nouvelle relation de travail ce que soutient la défense de M. X.

Mais la dispute devient anecdotique dès lors qu’il résulte des dispositions du code du travail local, dans sa version antérieure, du 1^er octobre 1993, que la durée « normale » du travail ne doit pas dépasser 40 heures par semaine et que les heures supplémentaires doivent être payées double : ces dispositions sont reprises en termes quasi identiques dans le code applicable à compter du 1^er juillet 2009.

La cour doit, enfin, relever qu’il résulte de la pièce 55 produite par M. X, que la société Bouygues Bâtiment International était informée de la situation, en général, et pour le Turkménistan en particulier.

La lecture de cette pièce établit que les collaborateurs de la Société au Turkménistan font régulièrement 60 heures de travail par semaine, en tout cas en 2007, mais aucun élément de la procédure ne permet de penser qu’il en soit allé différemment par la suite.

Les horaires de l’agence dont relevait M. X étaient non pas ceux indiqués par lui dans ses conclusions, mais de 08h à 12 h et de 14h à 18h, du lundi au vendredi, et de 08h30 à 12h et de 14h à 16 h le samedi ; soit au total, 45h30 par semaine.

M. X ne produit pas d’autre élément permettant de vérifier l’amplitude des horaires de travail qu’il effectuait, quand bien même il est permis de penser que ses horaires étaient plus importants.

La Société réplique que les horaires de l’agence n’étaient pas ceux de M. X, qui ne travaillait pas sur place. Elle ajoute que les listes de badgeage ont été perdues et produit une attestation en ce sens de l’un des responsables arrivé sur place après le départ de M. X.

La cour ne peut que constater que la formulation de l’attestation suggère que toutes les listes ont été perdues, alors que la Société est en mesure de produire celles concernant M^me A, dont M. X aurait indûment accepté de déclarer des heures supplémentaires en grand nombre.

En tout état de cause, la Société ne fournit aucun élément d’aucune sorte permettant de vérifier, de quelque manière que ce soit, les horaires de travail effectués par M. X.

Il est certes établi que ce dernier bénéficiait de sept journées de RTT par an ; la manière dont la mention de ces journées est formulée dans les avenants au contrat de travail permet de les assimiler à une forme de bonification et non à la compensation d’un temps supplémentaire de travail effectivement réalisé. A supposer que ces journées constituent une véritable compensation du temps de travail, elles viendraient compenser le temps de travail nécessairement effectué au-delà de 45h30 par M. X au vu des appréciations élogieuses dont il fait l’objet dans ses évaluations quant à sa disponibilité (entre autres).

La cour dira que M. X accomplissait 5h30 supplémentaires par semaine, en moyenne, lesquelles doivent être payées double. Le tableau dressé par M. X ne permet pas de connaître le nombre de semaines exactes concernées.

Il a travaillé au Turkménistan de la dernière semaine de janvier 2009 à la fin juillet 2012, soit un total de 181 semaines.

Le nombre total d’heures supplémentaires que la Société doit payer à M. X s’élève donc à (5,5 x 181 =) 995,5 heures.

Compte tenu d’un taux horaire moyen que la cour peut fixer à 21 euros, le montant dû à M. X est de (995,5 x 21 x 2 =) 41 811 euros.

La cour condamnera la Société à payer cette somme à M. X, en outre les congés payés y afférents.

Sur le travail dissimulé

M. X sollicite à ce titre la condamnation de la société à lui payer la somme de 38 442 euros.

La Société conteste que les dispositions du droit français relatives au travail dissimulé soient applicables à une relation de travail s’exécutant au Turkménistan. Au demeurant, M. X n’apportait aucunement la démonstration que son employeur avait volontairement violé ses obligations.

La cour considère que si le droit local s’applique en ce qui concerne l’exécution du contrat de travail du salarié expatrié, notamment en ce qui concerne l’horaire légal de travail, la société Bouygues Bâtiment International SA est une société de droit français qui se doit de respecter le droit français quant aux obligations générales qui pèsent sur tout employeur, à commencer par celle de ne pas dépasser la durée légale du travail ou de déclarer le nombre d’heures effectivement effectuées par les salariés.

Ainsi, il n’est pas reproché à la Société d’avoir fait travailler M. X au-delà de 35 heures par semaine sans rémunérer les heures supplémentaires accomplies, mais au-delà de 40 heures.

S’agissant du caractère intentionnel du travail dissimulé, la cour ne peut que constater qu’il résulte expressément de la pièce 55 de M. X non seulement que la Société était informée de la situation à laquelle ses collaborateurs étaient exposés au Turkménistan mais que, « avec un cabinet d’avocat spécialisé », elle a entrepris d’élaborer un système destiné à exclure « la protection de la durée du travail française », avec pour effet qu’en pratique, elle n’a pas davantage respecté la loi turkmène.

Le caractère intentionnel du travail dissimulé est établi, la cour doit entrer en voie de condamnation conformément aux dispositions de l’article L. 8223-1 du code du travail.

La Société devra payer à M. X la somme de (5 097 x 6 =) 30 582 euros et la cour dira qu’une copie du présent arrêt sera adressée à l’Union de recouvrement des cotisations d’assurances sociales et d’allocations familiales d’Ile de France.

Sur l’indemnité de retour en France

M. X invoque à ce titre les CGE et le barème de 2007 pour, ayant totalisé 61 mois d’expatriation, obtenir le paiement d’une somme de 2 184 euros.

La Société objecte que l’indemnité est versée par la société « qui accueille le salarié dans sa nouvelle mission en France, une fois la période d’adaptation terminée » et que comme M. X « n’a jamais eu de nouvelle mission (il est resté à son domicile à compter de son retour en France), il n’a jamais eu de structure d’accueil pouvant lui verser cette prime d’installation ».

La cour doit relever que cette interprétation donnée par la Société au Guide qu’elle a elle-même établi est fallacieuse.

Le Guide de l’expatriation indique que cette « indemnité est versée au retour définitif (') Elle est supportée par la structure d’accueil du collaborateur au retour définitif ». Quand bien même M. X serait resté à son domicile, il ne peut qu’être considéré comme étant retourné définitivement. Il est d’ailleurs symptomatique que l’aide au retour (titre du sous-chapitre dans le chapitre 'retour de l’expatriation') commence par la rubrique 'indemnité d’installation’ : c’est donc bien le retour définitif en France qui est concerné.

C’est à la Société qu’il appartenait de lui trouver une affectation, même fictive, M. X a d’ailleurs été rémunéré jusqu’à son licenciement par la Société.

La Société sera donc condamnée à payer à M. X une somme de 2 184 euros à titre d’indemnité d’installation.

Sur la demande de remboursement du 3^e voyage

Aux termes de l’avenant d’expatriation, la Société devait payer trois voyages par an à M. X, en France compte tenu de son adresse déclarée.

Elle a demandé à l’intéressé de rembourser un voyage dans la mesure où il s’était rendu non pas du Turkménistan en France mais en Tunisie.

M. X conteste avoir dû procéder à ce remboursement et demande le remboursement de la somme de 639,30 euros.

La cour ne peut que constater que M. X ne conteste en aucune manière s’être rendu en Tunisie, il ne précise pas même s’il est ou non passé par la France, c’est donc à juste titre que la Société lui a demandé le remboursement de ce voyage et il sera débouté de sa demande à cet égard.

Sur la demande d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et sur les dépens

L’équité commande de condamner la société Bouygues Bâtiment international SA à payer à M. X une indemnité d’un montant de 3 000 euros, pour l’ensemble de la procédure, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Aucune considération d’équité ne conduit à condamner M. X à payer à la Société une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Bouygues Bâtiment international SA, qui succombe pour l’essentiel, sera condamnée aux dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour, après en avoir délibéré, par décision contradictoire,

Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

Annule l’avertissement prononcé à l’encontre de M. C X le 10 juillet 2010 ;

Condamne la société Bouygues Bâtiment international SA à payer à M. X à payer à M. X, du chef de l’avertissement irrégulier, en réparation de son préjudice, la somme de 300 euros ;

Dit le licenciement de M. X fondé ;

Condamne la société Bouygues Bâtiment international SA à payer à M. X les sommes de :

. 41 811 euros au titre des heures supplémentaires, en outre celle de 4 181 euros au titre des congés payés y afférents ;

. 30 582 euros au titre du travail dissimulé ;

. 2 184 euros au titre de l’indemnité d’installation ;

Déboute M. X de sa demande au titre d’un complément pour l’indemnité de licenciement ;

Déboute M. X de sa demande au titre du remboursement d’un voyage ;

Dit que les créances indemnitaires sont productives d’intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;

Condamne la société Bouygues Bâtiment international SA à payer à M. X une indemnité d’un montant de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute la société Bouygues Bâtiment international SA de sa demande d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute les parties de toute autre demande plus ample ou contraire ;

Condamne la société Bouygues Bâtiment international SA aux dépens ;

Dit que le greffe adressera une copie du présent arrêt à l’URSSAF Ile de France.

Prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Monsieur Olivier Fourmy, Président, et par Monsieur Jérémy Gravier, Greffier, auquel le magistrat signataire a rendu la minute.

Le GREFFIER, Le PRÉSIDENT,