COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

11e chambre

ARRÊT N° :

CONTRADICTOIRE

DU 17 OCTOBRE 2019

N° RG 16/05596

N° Portalis : DBV3-V-B7A-RE5M

AFFAIRE :

SASU COMPAGNIE IBM FRANCE

C/

[T] [L]

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 15 Novembre 2016 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NANTERRE

N° Section : Encadrement

N° RG : F13/00612

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

l’AARPI JRF Avocats

M^e Julie GOURION

Expédition numérique délivrée à : Pôle Emploi

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DIX SEPT OCTOBRE DEUX MILLE DIX NEUF,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

SASU COMPAGNIE IBM FRANCE

N° SIRET : 552 118 465

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par M^e Blandine ALLIX de la SCP FLICHY GRANGÉ Avocats, plaidant, avocate au barreau de PARIS ; et par M^e Oriane DONTOT de l’AARPI JRF Avocats, postulante, avocate au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 633

APPELANTE

****************

Monsieur [T] [L]

né le [Date naissance 1] 1963 à [Localité 6]

[Adresse 3]

[Localité 5]

Représenté par M^e Agnès LASKAR, plaidante, avocate au barreau de PARIS ; et par M^e Julie GOURION, postulante, avocate au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 51

INTIMÉ

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 11 Septembre 2019, Madame Hélène PRUDHOMME, présidente, ayant été entendue en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Hélène PRUDHOMME, Président,

Madame Bérangère MEURANT, Conseiller,

Madame Marie-Christine PLANTIN, Magistrat honoraire,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Monsieur Nicolas CAMBOLAS

Le 1er septembre 1988, M. [T] [L] était embauché par la SAS IBM France en qualité d’ingénieur élève (statut cadre) par contrat à durée indéterminée. Le contrat de travail était régi par la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie.

Le salarié évoluait au sein de l’entreprise à différents postes justifiant, le 3 août 2009, la conclusion entre IBM et le salarié d’un avenant à son contrat de travail prévoyant une clause de confidentialité et une clause de non concurrence.

En dernier lieu, M. [T] [L] occupait les fonctions de Managing Partner IBM GBS (statut cadre), soit directeur de la division d’IBM dénommée Global Business Services (GBS).

Au mois d’octobre 2012, [T] [L] était informé de son remplacement à compter du 1er janvier suivant. Le salarié demandait à conserver son poste. Le 30 janvier 2013, le président d’IBM France lui écrivait pour lui rappeler qu’IBM lui avait fait plusieurs propositions qu’il avait refusées le 10 janvier 2013, et mentionnait qu’il lui avait dit qu’il voulait quitter l’entreprise pour poursuivre ailleurs sa carrière professionnelle.

Le 31 janvier, le successeur de M. [T] [L] lui attribuait un poste que ce dernier considérait comme inférieur à celui précédemment exercé. Le 1er février 2013, la société IBM prenait acte de la démission de son salarié posée le 10 janvier précédant. Par lettre du 8 février 2013, M. [L] contestait cette affirmation.

Le 4 mars 2013, M. [T] [L] saisissait le conseil de prud’hommes de Nanterre d’une demande de requalification de la rupture de son contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse et demandait la fixation de son salaire moyen à 33 333 euros (subsidiairement 26 533 euros).

Vu le jugement du 15 novembre 2016 rendu en formation de départage par le conseil de prud’hommes de Nanterre qui a :

— dit que la démission s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse;

— condamné la SAS IBM France à payer à [T] [L] les sommes suivantes:

—  22 222 euros à titre de complément d’indemnité compensatrice de préavis outre 2 222 euros à titre de congés payés afférents

—  35 436 euros à titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis

—  3 543,60 euros au titre des congés payés y afférents

—  386 662,60 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement

—  200 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  150 000 euros à titre de rappel de rémunération variable de l’année 2012

—  37 500 euros à titre de rappel de rémunération variable de l’année 2013

—  3 750 euros au titre des congés payés y afférents

—  136 353,10 euros à titre de dommages pour perte de chance sur les RSU

—  500 euros au titre de la perte du DIF;

le tout avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil en ce qui concerne les créances salariales et à compter du prononcé du jugement en ce qui concerne les indemnités.

— rappelé qu’en vertu des dispositions de l’article R.1454-28 du code du travail, les sommes visées par l’article R.1454-14 sont exécutoires de plein droit dans la limite de neuf mois de salaire, calculés sur la base du salaire mensuel moyen.

— fixé cette moyenne à la somme de 33 333 euros.

— ordonné l’exécution provisoire du présent jugement;

— débouté les parties du surplus de leurs demandes ou de tout autre demande plus ample ou contraire;

— condamne la SAS IBM France à payer à [T] [L] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— condamné la SAS IBM Conseil aux dépens,

Vu la notification de ce jugement le 17 novembre 2016

Vu l’appel interjeté par la SASU Compagnie IBM France le 13 décembre 2016.

Vu les conclusions de l’appelante, la SASU Compagnie IBM France, notifiées le 01 août 2019 et soutenues à l’audience par son avocat auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, il est demandé à la cour d’appel de :

— juger que M. [L] a démissionné d’IBM de manière claire et non équivoque le 10 janvier 2013 ;

— juger qu’IBM a exécuté le contrat de travail de M. [L] de manière loyale contrairement à Monsieur [L] ;

— juger que M. [T] [L] n’a pas respecté son obligation de non-concurrence prévue à la clause de non concurrence contractuellement convenue entre les parties ;

— juger que toutes les demandes de M. [T] [L], notamment au titre du bonus AIP pour les années 2012 et 2013, sont infondées ;

— juger que les demandes d’IBM au titre de la clause de non-concurrence ainsi que celles au titre des dépens d’appel et de l’article 700 du code de procédure civile, sont justifiées ;

En conséquence, de :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a (i) jugé que la clause de non-concurrence qui liait M. [L] est licite, que M. [L] avait rejoint la société SQLI qui est une société concurrente d’IBM et que la suspension par IBM du versement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence était fondée (ii) et donc débouté M. [L] de ses demandes visant à condamner IBM à lui verser des indemnités de non concurrence pour la période courant du mois d’août au mois de janvier 2014 et des congés payés sur indemnités de non-concurrence versées outre des dommages et intérêts en réparation du préjudice relatif à la clause de non-concurrence.

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— jugé que la démission s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— fixé la moyenne de salaire de Monsieur [L] à la somme de 33 333 euros,

— condamné la Compagnie IBM France à payer à M. [L] les sommes de :

—  22 222 euros attire de complément d’indemnité compensatrice de préavis outre 2 222 euros à titre de congés payés afférents;

—  35 436 euros à titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis;

—  3 543,60 euros au titre des congés payés y afférents,

—  386 662,60 euros. à titré d’indemnité conventionnelle de licenciement;

—  200 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

—  150 000 euros à titre de rappel de rémunération variable de l’année 2012;

—  37 500 euros à titre de rappel de rémunération variable de l’année 2013;

—  3 750 euros au titre des congés payés y afférents;

—  136 353,10 euros à titre de dommages pour perte de chance sur les RSU;

—  500 euros au titre de la perte du DIF;

le tout avec intérêt au taux légal à compter de la saisine du Conseil en ce qui concerne les créances salariales et à compter du jugement en ce qui concerne les indemnités ;

—  2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— condamné la Compagnie IBM France aux dépens ;

— débouté la Compagnie IBM France de ses demandes visant à condamner M. [T] [L] à lui rembourser les sommes de 17 068,67 euros net au titre de la contrepartie financière qu’il a indûment perçue à compter du 7 mai 2013, date à laquelle il a été nommé Directeur Général de SQLI, et de 6 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Et statuant à nouveau :

— débouter M. [L] de l’intégralité de ses demandes de quelque nature qu’elles soient

— condamner M. [L] à rembourser à IBM la somme de 17 068,67 euros net au titre de la contrepartie financière qu’il a indûment perçue à compter du 7 mai 2013, date à laquelle il a été nommé Directeur Général de SQLI ;

— condamner M. [L] à verser à IBM une somme de 6 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner M. [L] aux entiers dépens d’appel lesquels seront recouvrés par Maître Bertrand Oriane Dontot conformément à l’article 699 du code de procédure civile ;

A titre subsidiaire, si la Cour venait à considérer que M. [T] [L] n’a pas démissionné d’IBM le 10 janvier 2013 de manière claire et non équivoque et qu’il convient de requalifier la rupture du contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse, IBM sollicite de la cour de :

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— fixé la moyenne de salaire de Monsieur [L] à la somme de 33 333 euros et retenu cette moyenne pour la détermination du montant des dommages-intérêts et des différentes indemnités ;

— condamné IBM à régler à Monsieur [L] la somme de 22 222 euros à titre de complément d’indemnité compensatrice de préavis outre 2 222 euros à titre de congés payés afférents ;

— condamné IBM à régler à Monsieur [L] la somme de 35 436 euros à titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 3 543,60 euros au titre des congés payés afférents ;

— condamné IBM à régler à Monsieur [L] la somme de 386 662,60 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

— condamné IBM à régler à Monsieur [L] la somme de 200 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— condamné IBM à régler à Monsieur [L] la somme de 150 000 euros à titre de rappel de rémunération variable de l’année 2012 et 15 000 euros au titre des congés payés y afférents ;

— condamné IBM à régler à Monsieur [L] la somme de 37 500 euros à titre de rappel de rémunération variable de l’année 2013 et 3 750 euros au titre des congés payés y afférents ;

— condamné IBM à régler à Monsieur [L] la somme de 136 353,10 euros à titre de dommages pour perte de chance sur les RSU ;

— condamné IBM à régler à Monsieur [L] la somme de 500 euros au titre de la perte du DIF ;

— débouté IBM de ses demandes au titre de la clause de non-concurrence ;

— fixé les intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil en ce qui concerne les créances salariales et à compter du jugement en ce qui concerne les indemnités ;

— condamné IBM à régler à Monsieur [L] la somme 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a (i) jugé que la clause de non-concurrence qui liait M. [T] [L] est licite, que M. [T] [L] avait rejoint la société SQLI qui est une société concurrente d’IBM et que la suspension par IBM du versement de la contrepartie financière de la clause de non- concurrence était fondée (ii) et donc débouté M. [T] [L] de ses demandes visant à condamner IBM à lui verser des indemnités de non concurrence pour la période courant du mois d’août au mois de janvier 2014 et des congés payés sur indemnités de non-concurrence versées outre des dommages et intérêts en réparation du préjudice relatif à la clause de non-concurrence ;

— limiter les condamnations d’IBM aux sommes suivantes, M. [L] devant être débouté de l’intégralité de ses autres demandes :

—  239 829,45 euros brut au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement en faisant courir le point de départ de cette indemnité au jour du prononcé de l’arrêt comme l’y autorise l’article 1153-1 du code civil ;

—  127 221 euros brut au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse dans la mesure où M. [T] [L] ne justifie pas d’un préjudice supérieur au minimum légal, en faisant courir le point de départ de cette indemnité au jour du prononcé de l’arrêt comme l’y autorise l’article 1153-1 du code civil ;

—  30 000 euros brut au titre des RSU en faisant courir le point de départ de cette indemnité au jour du prononcé de l’arrêt comme l’y autorise l’article 1153-1 du code civil ;

— condamner M. [L] à rembourser à IBM la somme de 17 068,67 euros net au titre de la contrepartie financière qu’il a indûment perçue à compter du 7 mai 2013, date à laquelle il a été nommé Directeur Général de SQLI.

Vu les écritures de l’intimé, M. [T] [L], notifiées le 01 juillet 2019 et développées à l’audience par son avocat auxquelles il est aussi renvoyé pour plus ample exposé, il est demandé à la cour d’appel de :

— confirmer le jugement de départage du Conseil de Prud’hommes de Nanterre en date du 15 novembre 2016 en ce qu’il a fixé le salaire moyen de M. [L] à titre principal à la somme de 33 333 euros (incluant la rémunération variable qui aurait dû être versée) et le fixer, à titre subsidiaire uniquement, à la somme de 26 533 euros effectivement perçue.

— confirmer le jugement de départage du Conseil de Prud’hommes de Nanterre en date du 15 novembre 2016 en ce qu’il a :

— requalifié la rupture du contrat de travail (prétendue «démission ») en licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

— retenu un salaire moyen de 33.333 euros

— condamné IBM France à payer à M. [L] les sommes suivantes :

—  22 222 euros attire de complément d’indemnité compensatrice de préavis outre 2 222 euros à titre de congés payés afférents;

—  35 436 euros à titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis;

—  3 543,60 euros au titre des congés payés y afférents,

—  386 662,60 euros. à titré d’indemnité conventionnelle de licenciement;

—  150 000 euros à titre de rappel de rémunération variable de l’année 2012;

—  37 500 euros à titre de rappel de rémunération variable de l’année 2013;

—  3 750 euros au titre des congés payés y afférents;

—  2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— considéré qu’IBM France devait être condamnée à payer à M. [T] [L] une indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse

— considéré qu’IBM France devait être condamnée à indemniser M. [T] [L] pour perte de chance sur les RSU;

— considéré qu’IBM France devait être condamnée à indemniser M. [T] [L] pour perte du DIF;

— réformer le jugement de départage du conseil de Prud’hommes de Nanterre en date du 15 novembre 2016 en ce qu’il a limité le quantum de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, de l’indemnité pour perte de chance sur les RSU et pour perte du DIF et réformer le jugement pour le surplus des demandes ;

Et statuant à nouveau

— condamner à ce titre IBM à payer à M. [L] les sommes suivantes :

—  600 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse.

—  300 000 euros de dommages et intérêts pour perte de chance d’exercer des RSU déjà octroyées.

—  1 098 euros de dommages et intérêts pour perte du DIF

— rémunération variable du 1er au 10 avril 2013 : 31 250 euros et 3 125 euros de congés payés y afférents

—  32 435,94 euros (entre août 2013 et janvier 2014) d’indemnités de non-concurrence et 3 243,59 euros au titre des congés payés y afférents

—  3 243,59 euros de congés payés sur les indemnités de non-concurrence versées

—  160 000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice relatif à la clause de non concurrence.

Le tout avec intérêts aux taux légal à compter de la saisine du Conseil de Prud’hommes

— ordonner la capitalisation des intérêts.

— condamner à ce titre IBM à payer à M. [L] 3 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens qui pourront être recouvrés par Maître [I] [Y] sur le fondement de l’article 699 du code de procédure civile.

Vu l’ordonnance de clôture du 02 septembre 2019

SUR CE,

Sur l’exécution du contrat de travail :

M. [L] sollicite la condamnation de la SAS compagnie IBM France à lui verser la rémunération variable qui ne lui a pas été réglée au titre des années 2012 et 2013 ; il retient que si le contrat de travail ne prévoyait pas une telle rémunération variable, son employeur lui avait annuellement attribué une telle rémunération depuis plus de 10 ans sur objectifs fixés ; aussi, il avait vocation à percevoir cette rémunération de l’année 2012 en 2013, soit la somme de 150 000 euros, reprochant à l’employeur de ne pas lui avoir fixé les objectifs pour la rémunération variable. De même, pour l’année 2013, il n’avait pas reçu d’objectifs et réclame alors cette somme au prorata de sa présence dans l’entreprise, soit jusqu’au 10 avril 2013 représentant la somme de 31 250 euros outre les congés payés y afférents.

La SAS compagnie IBM France rétorque que ce que M. [L] qualifie de rémunération variable sur objectifs contractuelle est en réalité un bonus discrétionnaire non contractuel dénommé « annual incentive program AIP » conditionnant la perception de ce bonus à des conditions, notamment de présence ; en effet, aucune obligation issue du contrat de travail, de la convention collective ou d’un accord d’entreprise ne fait état d’une telle obligation, le versement d’un bonus AIP pour les collaborateurs Executive résultant de la volonté unilatérale d’IBM, n’étant pas soumis à l’acceptation du collaborateur et dépendant des bons résultats d’IBM, de la contribution individuelle du salarié laissée à la libre appréciation du management et étant soumis à la condition de présence du salarié dans l’entreprise de sorte que M. [L] a été éligible en 2012 au programme de bonus AIP qui n’est donc pas une rémunération variable contractuelle. D’ailleurs, jusqu’en 2011, M. [L] a reçu des commissions résultant du plan de commissionnement (AIP SE) et il a reçu un seul bonus AIP en mars 2012 au titre du second semestre 2011. Elle expose que le dernier plan de commissionnement qui a été proposé à M. [L] et qu’il a accepté a démarré le 01/01/2011 pour prendre fin le 30/06/2011 et qu’ensuite, il a retrouvé la structure de rémunération prévue à son contrat de travail, à savoir son seul salaire fixe. C’est pourquoi elle demande à la cour de débouter M. [L] de ses réclamations.

Sur ce, la cour relève qu’effectivement, le contrat de travail ne prévoyait aucune rémunération variable pour le salarié mais constate que depuis juin 2006, M. [L] a perçu, en sus de son salaire fixe, des « comp varai AIP SE » d’un montant et à une périodicité éminemment variable (pièce 38 du salarié) ; ainsi, ces versements n’avaient pas lieu exclusivement au mois de mars de chaque année comme prétendu par l’employeur ; néanmoins, il ne résulte pas des pièces produites que le salarié se soit vu attribuer, comme il le soutient dans ses écritures, année après année depuis plus de 10 ans, une telle rémunération variable mais sur 6 ans au titre de « comp varai AIP SE » ; il verse précisément en pièces 28 et 29 l’accord de son employeur pour l’intégrer dans le programme annuel de bonus (annual incentive program AIP) 2012 d’un montant maximum de 150 000 euros, versé suivant un barème défini en fonction des résultats globaux d’IBM, des résultats combinés de son pool GBS/GTS au niveau mondial et des résultats GBS au niveau mondial ; à défaut pour l’employeur de justifier des résultats atteints, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la SAS compagnie IBM France à verser à M. [L] la totalité de la somme indiquée au programme, soit 150 000 euros outre celle de 15 000 euros au titre des congés payés afférents pour cette année 2012.

Au titre de l’année 2013, la SAS compagnie IBM France n’a pas communiqué à son salarié son « personnal summary » pour lui faire connaître son bonus annuel comme pour les années précédentes en juin 2011 et en juin 2012 (pièces 27 et 29), le salarié n’étant plus dans l’entreprise à la date de communication de ces éléments (juin 2013) ; en se fondant sur le bonus précédent, M. [L] demande à la cour de lui accorder en page 17 et 18 de ses écritures, au prorata de sa présence dans l’entreprise, 31 250 euros pour la période du 01/01/2013 au 10/04/2013 puis dans le dispositif de ses écritures en page 28, il sollicite la confirmation de la somme de 37 500 euros qui lui a été attribuée par le conseil de prud’hommes et enfin en page 29 de ses écritures, il ramène sa prétention à 31 250 euros à nouveau ; compte tenu de la régularité des bonus versés au salarié et alors que la SAS compagnie IBM France ne justifie pas que la somme de 31 250 euros, seule somme explicitée par le salarié dans ses écritures que la cour retient, ne correspond pas au bonus annuel auquel il pouvait prétendre au regard des indicateurs pris en compte les années précédentes, et alors qu’il résulte de la pièce 27 de l’employeur que le départ du salarié de l’entreprise n’empêchait pas le versement d’une fraction de la prime correspondant à la période travaillée, il convient de faire droit à cette demande, dans la limite de la somme exactement réclamée par M. [L], soit 31 250 euros outre 3 125 euros au titre des congés payés afférents.

Sur la rupture du contrat de travail :

La SAS compagnie IBM France soutient que M. [T] [L] a démissionné de son emploi le 10 janvier 2013 alors que M. [L] le conteste.

La SAS compagnie IBM France expose que le 10 janvier 2013, M. [L] s’est entretenu avec le président d’IBM, M. [R], et lui a annoncé qu’il « quittait IBM » et qu’il « ne souhaitait pas s’engager sur un poste pour le quitter quelques temps après et qu’il préférait démissionner » ; elle verse l’attestation rédigée par M. [R] qui relate l’entretien qu’il a eu avec M. [L] le 10/01/2013 à 8h du matin et les termes employés par le salarié et l’indication que M. [R] en a immédiatement informé le general manager d’IBM Europe et le service des ressources humaines ; le general manager [J] [V] et le vice-président des ressources humaines Timothy Stevens ont également attesté avoir appris le 10/01/2013 de M. [R] que M. [L] « quittait IBM » ; le directeur des ressources humaines, M. [C], a ensuite attesté que « postérieurement à sa démission verbale du 10/01/2013, M. [L] lui avait demandé si une solution lui permettant de bénéficier des aides financières à la création d’entreprise délivrées par Pôle emploi pouvaient être recherchées et trouvées par la compagnie IBM » ; aussi, le 01/02/2013, la SAS compagnie IBM France prenait acte de la démission de M. [L] et l’informait qu’il devait un préavis de 3 mois à l’entreprise prenant fin au 10/04/2013 dont il était dispensé d’exécution et organisait son départ au 10/04/2013. À cette lettre, M. [L] répondait le 08/02/2013 « j’ai pris connaissance avec stupéfaction des termes de votre courrier du 1er février dans lequel ''vous me démissionnez'' en faisant état de propos que j’aurai tenus envers [D] [R]. Je prends acte de votre décision (') vous réécrivez l’histoire à l’envers (') je ne peux en aucun cas considérer que cet entretien (du 10 janvier) où je me suis vu signifier la fin de 24 ans de carrière chez IBM puisse être l’expression d’une volonté de ma part de partir et encore moins comme une démission »

La cour relève que [T] [L] reconnaît qu’il n’a pas accepté les trois propositions de postes formulées par la SAS compagnie IBM France à compter d’octobre 2012 et indique que celle-ci informait le 22/01/2013 l’ensemble des managers d’IBM France de la nomination de son remplaçant à son poste de directeur de la division GBS France (pièce 1 du salarié) dans les termes suivants : « il succède à [T] [L] dont la nouvelle position sera annoncée ultérieurement ».

Il ressort de l’ensemble de ces éléments, et alors que la démission d’un salarié doit être claire et non équivoque, que M. [L] n’a adressé à son employeur aucune lettre de démission, que des discussions ont existé entre ces cadres dirigeants de la SAS compagnie IBM France pour que M. [L] soit affecté sur un autre poste que celui qu’il occupait depuis 18 mois mais que les postes qui lui ont été proposés n’ont pas recueillis son assentiment ; si le départ de l’entreprise de M. [L] a en conséquence pu être évoqué par les parties le 10 janvier 2013 en cas de refus d’acceptation de sa part, il n’apparaît pas que le salarié ait présenté à son employeur sa démission et d’ailleurs, M. [R] n’a pas immédiatement informé l’entreprise de la teneur de l’entretien, les attestations des témoins ne reposant sur aucune constatation matérielle alors que l’information aurait été de la plus haute importance pour l’entreprise et n’a tiré aucune conséquence juridique de ce qu’il prétend être une démission, informant encore le 22 janvier 2013 l’ensemble des personnels de direction que l’entreprise cherchait un nouveau poste à M. [L] après la nomination de son successeur, ce qui va à l’encontre de la thèse d’une démission du directeur d’IBM GBS en France au 10 janvier 2013, l’entreprise attendant jusqu’au 1er février 2013 pour parler d’une période de préavis dont le salarié était finalement dispensé d’exécution.

Dès lors, il convient d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a retenu l’existence d’une démission et statuant à nouveau, la cour dit que la rupture du contrat de travail émane de la SAS compagnie IBM France et de le confirmer en ce qu’il a dit qu’elle devait s’analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences financières de la rupture :

sur la demande au titre du préavis entre le 11 avril et le 1er mai 2013 : M. [L] reproche à la SAS compagnie IBM France d’avoir mis fin à son contrat de travail le 1er février 2013 en faisant partir la rupture à compter du 10 janvier pour lui octroyer un préavis de 3 mois à compter du 10 janvier ; la SAS compagnie IBM France le conteste à titre principal et subsidiairement, conteste le montant du salaire revendiqué par le salarié.

En effet, la lettre du 1er février 2013 qui notifie la fin du contrat de travail constitue le point de départ du délai de préavis et la SAS compagnie IBM France était redevable du paiement du salaire jusqu’au 1er mai 2013 et doit donc régler un rappel de salaire pour la période du 11 avril au 1er mai 2013 ; le montant de l’indemnité compensatrice de préavis correspond au salaire brut que M. [L] aurait perçu s’il avait travaillé pendant la durée du délai-congé soit, compte tenu de son salaire mensuel brut de 18 146 euros, 12 097,33 euros outre 1 209,73 euros au titre des congés payés afférents.

Sur le rappel d’indemnité compensatrice de préavis : M. [L] réclame la différence entre le salaire qu’il a perçu entre le 1er février 2013 et le 10 avril 2013, et celle qu’il estime qu’il lui était due au regard de la rémunération variable, soit la somme principale de 35 436 euros outre les congés payés afférents et subsidiaire de 24 236,33 euros outre les congés payés afférents ; la SAS compagnie IBM France s’y oppose au motif que le salarié n’était pas éligible à la rémunération variable ; mais alors que M. [L] a sollicité le paiement de la rémunération résultant des bonus jusqu’à son départ de l’entreprise et que la cour y a fait droit, il ne peut réclamer le règlement à nouveau de cette somme durant son préavis.

Sur l’indemnité conventionnelle de licenciement : M. [L] sollicite l’octroi de la somme de 386 662,50 euros tandis qu’à titre subsidiaire et après avoir revendiqué principalement l’existence de la démission écartant l’octroi d’une telle indemnité, la SAS compagnie IBM France propose qu’elle soit fixée à la somme de 239 829,45 euros.

La convention collective prévoit que l’indemnité est calculée sur la moyenne mensuelle des appointements ainsi que des avantages et gratifications contractuels dont l’ingénieur ou cadre a bénéficié au cours des 12 mois précédant la notification du licenciement ; ainsi, les bonus versés à M. [L] doivent être intégrés au montant de son salaire mensuel ; M. [L] affirme que son salaire annuel était de 400 000 euros soit une moyenne mensuelle de 33 333 euros (pièce 29) ; il apparaît que le bulletin de salaire de décembre 2012 fait apparaître une rémunération annuelle brute imposable de 562 402,72 euros ; il convient dès lors de retenir la somme revendiquée par le salarié et de confirmer le montant de l’indemnité conventionnelle telle que retenue par les premiers juges.

Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : M. [L] réclame le versement de la somme de 600 000 euros, rappelant qu’après 24 ans d’ancienneté, il a subi une rupture abusive après que son employeur a nommé contre son gré un successeur à son poste, lui a proposé une fonction qu’il ne souhaitait pas exercer et qu’il s’est retrouvé 4 mois après la rupture, non pas avec un emploi salarié mais un mandat social, lui faisant perdre des avantages comme la retraite « article 83 » ; la SAS compagnie IBM France conteste la rupture abusive.

La cour relève que la rupture qualifiée illégalement de démission par la SAS compagnie IBM France a causé à M. [L] un préjudice certain que les premiers juges ont justement évalué au regard de l’ancienneté dans l’entreprise, de l’âge du salarié lors de la rupture et des éléments communiqués sur sa situation personnelle et professionnelle à la suite de son départ de la SAS compagnie IBM France ; il convient de confirmer la condamnation de la SAS compagnie IBM France à lui verser à ce titre la somme de 200 000 euros.

Sur les dommages et intérêts pour perte de chance des RSU (restricted stock units) : M. [L] reproche à la SAS compagnie IBM France de lui avoir supprimé tout accès aux RSU c’est à dire qu’il a perdu le droit de lever les options d’actions qu’il détenait et prétend qu’il en justifie par la pièce 11.

La SAS compagnie IBM France reconnaît qu’au moment de son départ, M. [L] disposait de 2009 RSU qui ont été annulées dans la mesure où il n’était plus salarié d’IBM au moment où l’entrée en jouissance de ces titres était ouverte, le 2001 Long-term performance plan précisant qu’en cas de rupture du contrat de travail autrement qu’à la suite du décès ou de l’incapacité du participant, toutes les attributions non exercées, différées et non payées seront annulées avec effet immédiat.

Néanmoins, la rupture du contrat de travail étant abusive, M. [L] a perdu une chance de pouvoir lever les stocks options qui lui avaient été octroyées en contrepartie de son travail de sorte que compte tenu du nombre d’actions auquel il pouvait prétendre et à la plus value qu’il pouvait espérer, la cour fixe la perte de chance en résultant à la somme de 100 000 euros ; le jugement sera réformé de ce chef.

Sur le préjudice lié à la perte du DIF : M. [L] expose qu’il bénéficiait de 120 heures acquises au titre du droit individuel à la formation et que, n’ayant pu s’inscrire à Pôle emploi compte tenu de la démission retenue par son employeur, et ayant retrouvé un mandat social et non un contrat de travail, il n’a pu en bénéficier ; la SAS compagnie IBM France conteste que M. [L] ait subi un préjudice lié à la non-utilisation de ce droit puisque, 4 semaines après son départ de l’entreprise, il a été engagé en qualité de directeur général dans une autre entreprise.

À défaut pour M. [L] de justifier du préjudice résultant de la non-utilisation de ce droit en 2013, il convient de le débouter de ce chef de réclamation.

Sur le préjudice résultant de la clause de non-concurrence : M. [L] était assujetti au respect d’une clause de non-concurrence contenue dans son contrat de travail et que la SAS compagnie IBM France n’a pas levée à son départ de l’entreprise ; elle lui a versé, dès février 2013, le montant contractuellement prévu puis, apprenant que M. [L] était engagé comme directeur général, mandataire social de la société SQLI et estimant que le salarié n’avait pas respecté la clause, elle suspendait à compter de septembre 2013 le paiement de l’indemnité. M. [L] conteste que sa nomination en cette qualité dans cette société puisse être constitutive d’actes de concurrence alors que la SAS compagnie IBM France a détaché à la même période, en février 2013, un cadre dans la direction commerciale de SQLI, le chargeant de la progression du chiffre d’affaires sur les solutions logiciels IBM et qu’un autre cadre exécutif (directeur des ventes dont M. [L] était le supérieur) est parti en reclassement validé par IBM France en qualité de directeur de la stratégie de SQLI en 2013 avec main-levée de la clause de non-concurrence, la société SQLI étant présentée comme partenaire de solutions complémentaires. Aussi, M. [L] réclame le versement de la somme de 332 435,94 euros au titre des indemnités de non-concurrence entre août 2013 et janvier 2014 qui ne lui ont pas été versées outre les congés payés afférents et une indemnité de 160 000 euros en réparation du préjudice subi par la rédaction de la clause lui interdisant de travailler dans son domaine et compte tenu de la façon dont la SAS compagnie IBM France a cessé de lui payer l’indemnité en découlant.

La SAS compagnie IBM France répond que la clause est valable et que la société SQLI étant une de ses concurrentes, les premiers juges ont justement débouté M. [L] de ses demandes.

Lors du départ de M. [L] de la SAS compagnie IBM France, ce salarié n’a pas été délié de son engagement de non-concurrence qui était circonscrit dans l’espace et dans le temps et, compte tenu du poste occupé par ce salarié au sein de la SAS compagnie IBM France, était justifié pour l’employeur ; si d’autres salariés ont été autorisés par la SAS compagnie IBM France à poursuivre leur parcours professionnel au sein de la société SQLI, il apparaît que ceux-ci n’avaient pas la qualité de M. [L] et ainsi, aucune comparaison de traitement ne peut utilement être faite entre les situations respectives des salariés mentionnés par M. [L] ; il n’est pas contesté par celui-ci que la société SQLI est une entreprise de services et d’ingénierie informatiques, prodiguant des conseils et audit en ingénierie informatique et développement de logiciels, de sorte qu’elle se trouve directement concurrente de la SAS compagnie IBM France dans différents domaines ; aussi, en allant proposer ses services dès mai 2013 à la société SQLI, M. [L] a violé la clause de non-concurrence qui s’imposait à lui et dès lors, il ne peut solliciter une quelconque indemnisation à ce titre ou réclamer paiement des indemnités justement arrêtées par son ancien employeur. La jugement sera confirmer de ce chef.

Sur le remboursement par l’employeur à l’organisme des indemnités de chômage

En application de l’article L. 1235-4 du code du travail, il convient d’ordonner d’office le remboursement par l’employeur à l’organisme concerné, du montant des indemnités de chômage éventuellement servies au salarié du jour de son licenciement au jour du prononcé de l’arrêt dans la limite de six mois d’indemnités ;

Sur les intérêts

Les intérêts au taux légal portant sur les condamnations de nature salariale seront dus à compter de la réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation. S’agissant des créances de nature indemnitaire, les intérêts au taux légal seront dus à compter de la décision les ayant prononcées ;

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Compte tenu de la solution du litige, la décision entreprise sera confirmée de ces deux chefs et par application de l’article 696 du code de procédure civile, les dépens d’appel seront mis à la charge de la SAS compagnie IBM France ;

La demande formée par M. [L] au titre des frais irrépétibles en cause d’appel sera accueillie, à hauteur de 3 000 euros.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

statuant publiquement et contradictoirement

Infirme le jugement en ce qu’il a retenu l’existence d’une démission du salarié et statuant à nouveau, dit que la rupture des relations de travail entre M. [T] [L] et la SAS compagnie IBM France est à l’initiative de l’employeur et le confirme en ce qu’il a dit qu’elle prend les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Confirme le jugement en ce qu’il a condamné la SAS compagnie IBM France aux dépens et à verser à M. [L] les sommes suivantes :

150 000 euros à titre de rappel de rémunération variable pour l’année 2012 outre 15 000 euros au titre des congés payés afférents,

386 662,60 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

200 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

2 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

et a débouté M. [L] de ses demandes au titre de la clause de non-concurrence

L’infirme pour le surplus et statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Condamne la SAS compagnie IBM France à verser à M. [T] [L] les sommes suivantes :

12 097,33 euros à titre de complément d’indemnité compensatrice de préavis outre 1 209,73 euros au titre des congés payés afférents

31 250 euros à titre de rappel de rémunération variable pour 2013 outre 3 125 euros au titre des congés payés afférents

100 000 euros à titre de dommages et intérêts pour perte de chance sur les RSU

Déboute M. [L] de sa demande au titre de l’indemnité pour perte du droit individuel à la formation

Ordonne le remboursement par la SAS compagnie IBM France, aux organismes concernés, des indemnités de chômage éventuellement versées à M. [L] dans la limite de 6 mois d’indemnités en application des dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail ;

Dit que les sommes à caractère salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la convocation de l’employeur en conciliation et celles à caractère indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter de la décision les ordonnant ;

Condamne la SAS compagnie IBM France aux dépens d’appel ;

Condamne la SAS compagnie IBM France à payer à M. [L] la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

Signé par M^me Hélène PRUDHOMME, président, et M^me Sophie RIVIÈRE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le GREFFIERLe PRESIDENT