24/05/2022

ARRÊT N°396/2022

N° RG 21/02342 – N° Portalis DBVI-V-B7F-OF2M

CBB/CD

Décision déférée du 06 Mai 2021 – Tribunal de Commerce de TOULOUSE ( 2021R00107-2112600017/1)

M. X

S.A.S. JD FINANCE

C/

S.A.S. GROUPE Z A

INFIRMATION

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

3ème chambre

***

ARRÊT DU VINGT QUATRE MAI DEUX MILLE VINGT DEUX

***

APPELANTE

S.A.S. JD FINANCE

[…]

Batiment B

[…]

Représentée par M^e Aurélien DUCAP de la SELARL SELARL DUCAP, avocat au barreau de TOULOUSE INTIMÉE

S.A.S. GROUPE Z A

agissant en qualité de représentant de la masse des obligataires dans le cadre d’une émission obligataire réalisée par la société JD PROMOTION le 7 février 2017, désignée à cet effet par décision des obligataires en date du 25 février 2020.

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Sébastien BRUNET-ALAYRAC de la SCP CAMILLE & ASSOCIES, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 805 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 07 Mars 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant C. BENEIX-BACHER, Présidente, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

C. BENEIX-BACHER, président

O. STIENNE, conseiller

E.VET, conseiller

Greffier, lors des débats : I. ANGER

ARRET :

- CONTRADICTOIRE

- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

- signé par C. BENEIX-BACHER, président, et par I. ANGER, greffier de chambre

FAITS

Suivant acte du 7 février 2017 la SAS JD Promotion a procédé à l’émission d’un emprunt obligataire garanti par la SAS JD Développement en qualité de caution solidaire.

En raison de la défaillance de l’emprunteur et suite à une mise en demeure du 8 février 2018, la SAS Groupe Z A se présentant comme le représentant de la masse des obligataires depuis une décision du 25 février 2020, pour avoir procédé à l’acquisition de l’ensemble des obligations émises par la société JD Promotion, a fait pratiquer des mesures d’exécution (saisie-attribution de compte courant et de droits d’associés et valeurs mobilières) sur les actifs de la SAS JD Développement qui se ont révélées infructueuses, ce qui l’a conduite à solliciter et obtenir l’ouverture d’une procédure judiciaire à son encontre.

Puis, soutenant que la SAS JD Développement a cédé les actifs de valeur qu’elle détenait dans la SAS JD Finance aux enfants de son dirigeant M. Y, et que cette cession serait de nature à nuire aux intérêts de la masse des obligataires dont elle est la représentante, alors qu’elle ne dispose pas des moyens pour en justifier notamment quant à sa date, par requête du 24 novembre 2020, la SAS Groupe Z A a saisi le Président du Tribunal de Commerce de Toulouse pour obtenir la désignation d’un huissier de justice afin de se rendre au siège de la SAS JD Finance sise […] à Toulouse et ce afin de se faire remettre et/ou de prendre copie des comptes détaillés de la SAS JD Finance sur les trois derniers exercices, du registre des mouvements de titres de la SAS JD Finance et, des comptes d’actionnaires.

Par ordonnance sur requête en date du 26 novembre 2020, le juge a désigné Maître B C-D, huissier de justice, avec mission de':

*de rendre au siège de la SAS JD Finance sise […], et ce afin de se faire remettre et/ou de prendre copie':

- des comptes détaillés de la SAS JD Finance sur les trois derniers exercices,

- du registre des mouvements de titres de la SAS JD Finance,

- des comptes d’actionnaires

*faire une double copie des documents obtenus, un exemplaire étant conservé par l’huissier de justice instrumentaire au rang de ses minutes, le deuxième exemplaire étant remis à la requérante,

PROCEDURE

Par acte en date du 3 février 2021, la SAS JD Finance a fait assigner la SAS Groupe Z A devant le Président du Tribunal de Commerce de Toulouse, sur le fondement des articles 145 et 493 à 497 du code de procédure civile, pour obtenir':

- la rétractation de l’ordonnance rendue le 26 novembre 2020 RG n°2020OP2937 au constat que les conditions de l’article 493 de ce code n’étaient pas réunies, et que notamment, un débat contradictoireaurait dû avoir lieu,

- l’annulation de toute opération de saisie effectuée et procès verbaux établis par Maître C,

- la restitution des éléments saisis et la destruction de toutes les copies,

- la condamnation de la SAS Groupe Z A à payer la somme provisionnelle de 3000€ pour procédure abusive et la somme provisionnelle de 5000€ en réparation du préjudice moral et économique de la SAS JD Finance ainsi que la somme de 3600 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ordonnance contradictoire en date du 6 mai 2021, le juge a':

- confirmé en tout point l’ordonnance n°2020OP02937 rendue le 26 novembre 2020;

- débouté la SAS JD Finance de sa demande reconventionnelle à titre provisionnel de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

- débouté la SAS JD Finance de sa demande reconventionnelle à titre provisionnel de dommages et intérêts pour préjudice moral et économique ;

- condamné la SAS JD Finance à payer à la SAS Groupe Z A la somme de 800 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile';

- condamné la SAS JD Finance aux dépens de l’instance.

La SAS JD Finance a interjeté appel de la décision par déclaration en date du 25 mai 2021. L’ensemble des chefs du dispositif de la décision sont critiqués.
L’ordonnance de clôture prévue le 28 février 2022 a été reportée au 4 mars 2022.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

La SAS JD Finance, dans ses dernières écritures en date du 25 février 2022 demande à la cour au visa des articles 145, 493, 494, 495, 496 et 497 du code de procédure civile, de':

- ordonner le rabat de la clôture au jour de l’audience ;

- annuler l’ordonnance du 6 mai 2021, ou à défaut réformer et infirmer l’ordonnance du 6 mai 2021 en ce qu’il a':

*confirmé en tout point l’ordonnance n°1010OP02937 rendue le 26 novembre 2020 ;

*débouté la SAS JD Finance de sa demande reconventionnelle à titre provisionnel de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

*débouté la SAS JD Finance de sa demande reconventionnelle à titre provisionnel de dommage pour préjudice moral et économique ;

*condamné la SAS JD Finance à payer à la SAS Groupe Z A la somme de 800 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

*condamné la SAS JD Finance aux dépens de l’instance.

et en conséquence :

- rétracter l’ordonnance rendue le 26 novembre 2020 n° RG 2020OP02937,

- annuler toute opération de saisie effectuée et procès-verbaux établis par Maître B C qui en serait découlée,

- ordonner la restitution des éléments saisis et la destruction de toutes les copies,

- condamner la SAS Groupe Z A à payer la somme provisionnelle de 3000€ pour procédure abusive ;

- condamner la SAS Groupe Z A à payer la somme provisionnelle de 5000€ en réparation du préjudice moral et économique de la SAS JD Finance ;

- condamner la SAS Groupe Z A à payer la somme de 3600€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle soutient que':

- l’ordonnance doit être annulée pour excès de pouvoir du juge des référés qui a statué dans un domaine qui relève du juge de la rétractation,

- l’ordonnance doit être infirmée en l’absence de circonstances justifiant la dérogation au principe du contradictoire caractérisées dans la requête et dans l’ordonnance, le juge ne pouvant se contenter de justifications postérieures à la requête,

- l’ordonnance doit être infirmée en l’absence d’urgence'; il est à noter que la mesure a été exécutée plus de deux mois après l’ordonnance l’autorisant,

- l’ordonnance doit être infirmée en l’absence de motif légitime au sens de l’article 145 du code de procédure civile': les documents réclamés ne sont ni utiles ni pertinents à la démonstration de l’action oblique ou paulienne invoquée par la SAS Groupe Z A à l’appui de sa demande; aucune action n’a été diligentée depuis l’obtention de l’ordonnance sur requête et, une telle action oblique est vouée à l’échec'; d’autant que la SAS Groupe Z A ne justifie pas de sa qualité à agir à défaut de justifier de sa qualité d’obligataire en l’absence de production de «'l’acte d’acquisition de l’ensemble des obligations émises par la SA JD Promotion'» ; la SAS JD Finance n’est pas sa débitrice puisque l’engagement de caution était échu au 7 février 2019';

- l’ordonnance doit être infirmée en application de l’article L 123- 23 du code de commerce,

- la mesure qui est donc illégitime et qui a été exécutée en présence des forces de l’ordre, a porté atteinte à l’image et à l’organisation de la société ce qui justifie la demande de dommages-intérêts.

La SAS Groupe Z A, dans ses dernières écritures en date du 14 octobre 2021 demande à la cour au visa des articles 145, 493 et suivants du code de procédure civile, de':

- confirmer en tous points les termes de l’ordonnance rendue par Monsieur le Président du Tribunal de Commerce de Toulouse en date du 6 mai 2021 déboutant la SAS JD Finance de sa demande de rétractation de l’ordonnance rendue le 26 novembre 2020, n° RG 2020OP02937,

- y ajoutant, condamner la SAS JD Finance à payer à la SAS Groupe Z A la somme de 5.000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Elle soutient que':

- l’ordonnance déférée a été valablement rendue par le président du tribunal de commerce Toulouse en qualité de juge du référé-rétractation,

- elle se présente en qualité de représentant de la masse des obligataires dont il a été porté atteinte aux intérêts par la cession des actifs détenus par JD Développement au sein de JD Finance, alors qu’en sa qualité de caution elle était tenue de garantir la défaillance de JD Promotion dans le remboursement de l’emprunt obligataire,

- elle n’a pas connaissance de la date de cette cession mais, elle est forcément postérieure au 31 décembre 2017 puisque les titres JD Finance figurent encore au bilan de JD Développement à cette date,

- elle produit l’acte du 17 septembre 2019 suivant lequel elle a procédé à l’acquisition de l’ensemble des obligations émises par la société JD Promotion,

- elle a été désignée en qualité de représentant de la masse des obligataires par décision du 25 février 2020,

- en raison de la défaillance de l’emprunteur puis de la caution elle a sollicité et obtenu l’ouverture d’une procédure judiciaire à l’encontre de cette dernière,

- or, il ressort de l’examen des comptes qu’au moins jusqu’au 31 décembre 2017 JD Développement détenait 70'% des actions de la SAS JD Finance'; mais, depuis ils ont été vendus sans qu’on connaisse la date exacte de cette cession qui donc, apparaît avoir été réalisée au préjudice des porteurs d’obligations que la SAS Groupe Z A représente';

- elle entend donc, dans le cadre d’une action paulienne, voir déclarer inopposable la cession de ces titres en application de l’article 1341-2 du Code civil, ce qui justifie la requête du 24 novembre 2020';

- en effet, la vente a été consentie pour une somme symbolique aux enfants de Monsieur Y, dirigeant de la JD Finance';

- la requête mentionne les motifs nécessitant une dérogation au principe du contradictoire au regard de l’opacité de la gestion des affaires de Monsieur Y qui ne disposait d’aucun compte bancaire au nom de la société JD Développement, opacité confirmée par les propos mensongers qu’il a tenus à l’huissier instrumentaire le 27 avril à l’occasion de la saisie des droits d’associés ou de valeurs mobilières au siège de JD Finance,

- la mesure d’instruction sollicitée est utile à la solution du litige puisque pour pouvoir démontrer l’existence de la cession de titres, il lui est nécessaire de détenir le registre des mouvements de titres et les comptes d’actionnaires de la société JD Finances ainsi que ses comptes détaillés sur les trois exercices,

- l’action n’est pas manifestement vouée à l’échec, en l’absence de prescription et dès lors que la SAS JD Finance est sa débitrice, cette question relevant par ailleurs du seul juge du fond'; mais, dès à présent, elle entend soutenir que la dette est née durant la période couverte par l’engagement de caution, et elle a été appelée avant son terme du 7 février 2019 (Saisie attribution du 12 février 2018) de sorte que le délai de poursuite n’est pas limité au 7 février 2019.

MOTIVATION

L’ordonnance de clôture ayant été reportée au 4 mars 2022 la demande de rabat de clôture est sans objet.

Sur la nullité de l’ordonnance du 6 mai 2021

Selon l’article 493 « l’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse'.

En vertu de l’article 496, alinéa 2 du code de procédure civile : « s’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance ».

Le juge est saisi comme en matière de référé'; les articles 484 à 492 étant alors applicables au juge de la rétractation sa qualification comme juge des référés est indifférente et n’a pas pour effet d’invalider sa décision.

En l’espèce, le président du tribunal de commerce de Toulouse a été saisi suivant requête du 20 novembre 2020 et son ordonnance a été rendue au visa des articles 493, et suivant, 874 et suivant et 145 du code de procédure civile.

L’assignation du 3 février 2021 a saisi le même juge en rétractation, sur le fondement de ces mêmes textes. La mention de la juridiction des référés dans l’en-tête de l’ordonnance du 6 mai 202 est donc parfaitement indifférente de sorte que la décision n’encourt pas la nullité.

Sur la rétractation de l’ordonnance du 6 mai 2021

Le référé aux fins de rétractation n’est pas une voie de recours mais une demande en justice qui ne tend qu’au rétablissement du principe du contradictoire. En conséquence de cette situation procédurale, il appartient à celui qui a déposé la requête, et non à l’auteur du référé-rétractation, de démontrer que celle-ci est recevable et fondée.

En l’espèce, il appartient donc à la SAS Groupe Z A requérante de rapporter la preuve de la recevabilité et du bien fondé de l’ordonnance du 20 novembre 2020 et donc de justifier du rejet des critiques portées par la SAS JD Finance quant au défaut de motivation de la requête et de l’ordonnance sur la nécessité de déroger au principe du contradictoire, l’existence d’un motif légitime et l’adéquation des mesures autorisées, proportionnées au but poursuivi et non attentatoires à ses droits.

En revanche, la requête étant fondée sur l’article 145 du code de procédure civile et non sur les articles 874 et 875, la condition de l’urgence n’est pas exigée.

Sur l’exigence de motivation de la requête et de l’ordonnance comme condition de recevabilité

Les articles 494 et 495 exigent que la requête fondée sur l’article 145 du code de procédure civile soit motivée et cette obligation de motivation incombe également au juge saisi'; par ailleurs, les motifs ne peuvent être déduits des pièces produites ni des circonstances de l’espèce ni d’éléments postérieurs pour pallier l’absence de motivation dans la requête.

Toutefois, il est admis que dès lors que la requête énonce expressément la ou les circonstances susceptibles d’autoriser une dérogation au principe de la contradiction et qu’il ne s’agit pas d’affirmations abstraites et stéréotypées, l’ordonnance qui la vise en a forcément adopté les motifs et a ainsi satisfait aux exigences de l’article 495 du Code de procédure civile.

Pour apprécier les circonstances de la cause, susceptibles de justifier une dérogation au principe du contradictoire, il convient de se référer à l’objet de la mesure et au contexte factuel laissant craindre la dissimulation ou la destruction de preuves.

En l’espèce, l’objet de la requête est la recherche de la preuve relative à la cession de titres de la SAS JD Finance détenus jusqu’en décembre 2017 par la SAS JD Développement, sa date, son montant, l’identité des cessionnaires.

La SAS Groupe Z A invoque donc l’intention frauduleuse de la SAS JD Développement d’organiser son insolvabilité pour justifier la dérogation au principe du contradictoire.

Toutefois, le seul contexte factuel apparaît insuffisant à défaut de caractériser l’existence d’un risque de dépérissement, de disparition ou de dissimulation de preuve qui justifierait une intervention à l’insu de son contradicteur pour la remise de pièces comptables dont au demeurant, la dissimulation n’est pas aisée ni même de l’intérêt de la société elle-même.

Au surplus, la requête ne vise pas le rappel de la nécessité de déroger au principe du contradictoire pour la recherche de cette preuve': il n’y est pas même fait mention. La SAS Groupe Z A précise seulement qu’ayant l’intention de faire déclarer inopposable à son endroit la dite cession des titres réalisée en fraude des droits des obligataires, elle «'a donc le plus grand intérêt à ce que soit conservée avant tout procès, la preuve des faits ci avant rapportés et ce, dans la mesure où les comptes annuels ainsi que les modifications du périmètre capitalistique de la société JD Finance ne sont pas publics'». Il n’est pas même fait allusion à un risque de dépérissement, de disparition ou de dissimulation de preuve. De sorte qu’il ne ressort donc pas de cette seule motivation la justification de la nécessité du recours à une mesure occulte.

Et les explications postérieures données devant le juge de la rétractation ou devant la cour par la requérante, sur l’opacité de la gestion par M. Y, pour justifier du recours à une dérogation au principe du contradictoire sont inopérantes, le juge devant trouver dans la requête ou l’ordonnance exclusivement, les éléments justifiant une telle dérogation.

Et l’ordonnance du 26 novembre 2021 ne vise non plus aucun motif justifiant qu’il soit dérogé au principe du contradictoire, la seule affirmation de principe «'qu’il est démontré l’existence de circonstances exigeant qu’une mesure urgente ne soit pas prise contradictoirement » sans rappeler ces circonstances absentes de la requête, étant insuffisante aux termes des articles 493 et suivants du code de procédure civile.

Dans ces conditions, l’ordonnance du 6 mai 2021 qui refuse de rétracter celle du 26 novembre 2021 doit être infirmée, de sorte que les éléments saisis ou copiés par l’huissier doivent être restitués et les procès verbaux de saisies, annulés.

En revanche, l’instance en rétractation d’une ordonnance sur requête ayant pour seul objet de soumettre à l’examen d’un débat contradictoire les mesures initialement ordonnées à l’initiative d’une partie en l’absence de son adversaire, la saisine du juge de la rétractation se trouve limitée à cet objet. En conséquence de quoi, il ne lui appartient pas de trancher une demande en dommages et intérêts en réparation d’un préjudice d’ «'atteinte à l’image et à l’organisation de la société'».

Et l’exercice d’une action en justice ne dégénère en faute pouvant donner lieu à des dommages et intérêts que si le demandeur a agi par malice ou de mauvaise foi, tous faits insuffisamment caractérisés en l’espèce. Dans ces conditions, la SAS JD Finance sera également déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive.
PAR CES MOTIFS

La cour

- Déclare sans objet la demande de rabat de l’ordonnance de clôture.

- Déboute la SAS JD Finance de sa demande de nullité de l’ordonnance du 6 mai 2021 rendue par «'la juridiction des référés'» du tribunal de commerce de Toulouse.

- Infirme l’ordonnance du président du tribunal de commerce de Toulouse statuant comme en matière de référés en date du 6 mai 2021.

Statuant à nouveau

- Ordonne la rétractation de l’ordonnance du 26 novembre 2021 du président du tribunal de commerce de Toulouse statuant sur requête du 20 Novembre 2021.

- Prononce la nullité du ou des procès-verbaux dressés par les Huissiers instrumentaires.

- Ordonne la restitution de l’intégralité des documents saisis en original ou en copie.

- Déboute la SAS JD Finance de ses demandes de dommages et intérêts.

- Vu l’article 700 du code de procédure civile, condamne la SAS Groupe Z A à verser à la SAS JD Finance la somme de 3500€.

- Condamne la SAS Groupe Z A aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT