COUR D'APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

17e chambre

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 16 SEPTEMBRE 2020

N° RG 18/03477

N° Portalis DBV3-V-B7C-SSIP

AFFAIRE :

AS Y X

C/

SA DEMOS

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 2 juillet 2018 par le Conseil de Prud'hommes Formation paritaire de NANTERRE

Section : E

N° RG : F 17/00190

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

Me Emmanuelle HELLOT CINTRACT

Me AH LAURENT

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE SEIZE SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT,

La cour d'appel de Versailles, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :

Monsieur AS Y X

né le […] à […]

de nationalité française

[…]

[…]

Représentant : Me Emmanuelle HELLOT-CINTRACT, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0551

APPELANT

****************

SA DEMOS

N° SIRET : 722 030 277

[…]

[…]

Représentant : Me AH LAURENT, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D1589

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

L'affaire a été fixée à l'audience publique du 25 juin 2020 pour être débattue devant la cour composée de:

Madame Clotilde MAUGENDRE, Présidente,

Madame Evelyne SIRE-MARIN, Présidente,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

En application de l'article 8 de l'ordonnance 2020-304 du 25 mars 2020 portant, notamment, adaptation des règles applicables aux juridictions de l'ordre judiciaire statuant en matière non pénale, il a été décidé par le président que la procédure susvisée se déroulerait sans audience.

Les parties en ont été avisées par le greffe le 14 mai 2020 et ces dernières ne s'y sont pas opposées dans le délai de quinze jours.

Ces même magistrats en ont délibéré conformément à la loi.

Greffière: Madame Dorothée MARCINEK,

Par jugement du 2 juillet 2018, le conseil de prud'hommes de Nanterre (section encadrement) a :

- débouté M. Y X de l'intégralité de ses demandes,

- débouté la société Demos de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné M. X aux éventuels dépens.

Par déclaration adressée au greffe le 1er août 2018, M. X a interjeté appel de ce jugement.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 25 juin 2020.

Le président ayant décidé, conformément aux dispositions de l'article 8 de l'ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020, de procéder selon la procédure sans audience, un avis a été adressé aux parties le 14 mai 2020. Les parties ne se sont pas opposées à cette procédure.

Par dernières conclusions déposées au greffe le 15 mai 2020, M. X demande à la cour de:

- infirmer le jugement en totalité et statuant à nouveau,

- dire le licenciement dénué de toute cause réelle et sérieuse,

- condamner la société Demos à lui verser les sommes de :

. 35 000 euros à titre de prorata de bonus 2016,

. 41 568 euros à titre d'indemnité de préavis,

. 4 156 euros à titre de congés payés afférents,

. 15 705 euros à titre d'indemnité de licenciement,

. 135 000 euros net à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

. 35 000 euros net à titre de dommages et intérêts pour perte des actions,

. 5 000 euros TTC (soit 4166 euros HT) au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société Demos aux entiers dépens,

- condamner la société à lui remettre sous astreinte de 100 euros par jour de retard un bulletin de paie et une attestation Pôle emploi rectifiée conformes à la décision.

Par dernières conclusions déposées au greffe le 16 janvier 2019, la SA Demos demande à la cour de :

- confirmer le jugement en toutes ses dispositions,

statuant à nouveau,

- débouter M. X de toutes ses demandes,

- condamner M. X à lui payer 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner M. X aux entiers dépens.

LA COUR,

M. Y M. X a été engagé comme directeur général par MOS-MindOnsite, filiale suisse du Groupe Demos, plate-forme de formation, par contrat de travail à durée indéterminée par du 25 août 2011, à compter du 3 octobre 2011 (sa pièce 2).

Les relations contractuelles étaient régies par la convention collective des organismes de formation.

Après plusieurs promotions à des fonctions de direction en janvier 2013 puis fin 2013 et en mai 2015, il était nommé vice-président le 15 avril 2016 sous l'autorité directe du directeur général, M. Z.

Par lettre du 18 juillet 2016, M. X a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 26 juillet 2016. A compter du 26 juillet 2016, M. X a été dispensé de toute activité jusqu'à la décision à intervenir.

M. X a été licencié pour faute grave par lettre du 29 juillet 2016 ( sa pièce 1).

Le 27 janvier 2017, M. X a saisi le conseil de prud'hommes de Nanterre aux fins de contester son licenciement et obtenir paiement de diverses sommes.

SUR LA RUPTURE,

En application de l'article L 1232-6 du code du travail, dans sa version en vigueur lors des faits, la lettre de licenciement fixe les limites du litige "en ce qui concerne les motifs de licenciement" et lie les parties et le juge, qui ne peut rechercher d'autres faits pour justifier le licenciement.

En l'espèce, les parties ne contestent pas que la lettre de licenciement vise des faits matériellement vérifiables, est suffisamment motivée et qu'il est reproché une faute grave au salarié.

La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits personnellement imputables au salarié, qui doivent être d'une importance telle qu'ils rendent impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, le plus souvent même pendant la durée du préavis, sans être subordonnée au prononcé d'une mise à pied conservatoire.

Le licenciement pour faute grave implique néanmoins une réaction immédiate de l'employeur, la procédure de licenciement devant être engagée dans des délais restreints et le licenciement devant intervenir rapidement.

En cas de faute grave, il appartient à l'employeur d'établir les griefs qu'il reproche à son salarié.

La preuve des faits constitutifs de faute grave incombe exclusivement à l'employeur et il appartient au juge du contrat de travail d'apprécier, au vu des éléments de preuve figurant au dossier, si les faits invoqués dans la lettre de licenciement sont établis, imputables au salarié, à raison des fonctions qui lui sont confiées par son contrat individuel de travail, et d'une gravité suffisante pour justifier l'éviction immédiate du salarié de l'entreprise, le doute devant bénéficier au salarié.

Selon la lettre de licenciement, « Par mail du 13 juillet (2016), que vous avez envoyé à plus de 30 destinataires, vous avez remis en cause ma décision de nous rapprocher de la société Cilevel pour envisager avec elle la digitalisation de nos stages inter.

Vous avez notamment indiqué dans ce mail : « Là où j'adhère beaucoup moins c'est qu'on va aller mettre tous nos utilisateurs, tous nos contenus et toutes nos data sur une plate-forme externe. Je n'adhère pas pour 2 raisons :

- Pour Demos, je me suis exprimé sur le fait que l'on allait mettre à l'extérieur nos actifs les plus stratégiques (contenus, user, data), et que pour moi des actifs et des processus stratégiques ça devait être géré absolument en interne, pas externalisé

- Pour notre équipe digitale au sens large ' MOS, Mediacursus, et nos expertises en création et déploiement de dispositifs digitaux, j'y vois un danger majeur. »

Outre ces informations de nature erronée, vous avez poursuivi en alléguant un risque - non fondé - pour l'emploi des membres de l'équipe digital : « Car ne nous y trompons pas si Cilevel sait faire mieux que nous en termes de rapidité et de rentabilité, -même si leurs livrables sont un peu ringards- pourquoi Demos n'accélérerait pas avec eux ' jusqu'à y prendre une participation ou les racheter ' et à partir de là on peut se poser la question du rôle des équipes digitales internes ' »

Vous avez ainsi jeté le discrédit sur un projet important, décidé au plus haut niveau de l'entreprise, alors que vos fonctions et votre appartenance au COMOP (notre comité de direction) vous obligeaient à une loyauté sans faille avec la direction générale, et, à tout le moins, à taire votre opposition par rapport à ce projet et à conserver sa confidentialité.

Vous n'aviez pas besoin de communiquer de la sorte auprès de l'ensemble de votre équipe pour la mobiliser sur le « projet alternatif » que vous vouliez porter.

En argumentant votre opposition à ce projet et en donnant une large diffusion à votre mail vous avez donc manqué gravement à vos fonctions et à vos obligations.

Vos propos, qui ont suscité parmi les nombreux salariés concernés une grande inquiétude, dont les élus se sont fait immédiatement l'écho, ont provoqué un grave trouble interne et fragilisé la Direction générale.

De plus, mentionner le fait que Demos pourrait prendre une participation ou racheter un acteur expose Demos, société cotée à la bourse de Paris, à des risques juridiques, financiers et commerciaux.

Ces faits graves rendent impossible la poursuite du contrat de travail. (...) ».

M. X soutient que le motif du licenciement n'est qu'un prétexte dissimulant la suppression de son poste et que le motif énoncé réel du licenciement est économique ; il considère donc que le licenciement est dépourvu de toute cause réelle et sérieuse.

Sur les faits reprochés, M. X précise que le projet de partenariat avec la société Cilivel avait été divulgué à tous les salariés par M. Z, directeur général, le 28 juin 2016, donc avant son courriel incriminé du 13 juillet 2016. Il considère donc n'être pas responsable d'un quelconque trouble interne ni avoir exposé la société Demos à des risques financiers et commerciaux, d'autant que, selon lui, ce courriel ne contient aucune critique de la décision prise par la société puisque cette décision n'avait pas encore été prise et qu'il n'a donc pas discrédité son directeur général en critiquant ses décisions.

La société Demos réplique que M. X a commis une faute grave en portant le discrédit sur la direction générale, par la large diffusion de ce courriel, car il était l'un des plus hauts cadres dirigeants de l'entreprise ; l'employeur estime qu'il ne pouvait ignorer le trouble qu'il causerait chez les salariés en diffusant ce courriel très critique de la stratégie du directeur général, à 30 personnes, le comité d'entreprise ayant manifesté son inquiétude le jour même.

Il est reproché un seul grief au salarié dans la lettre de licenciement, grief dont la cour examinera la réalité et la gravité, à savoir "l'envoi d'un courriel du 13 juillet 2016 à plus de 30 destinataires, remettant en cause la décision du directeur général de rapprocher le groupe Demos de la société Cilevel pour envisager avec elle la digitalisation des "stages inter"."

Le texte intégral du courriel incriminé est le suivant (pièce 6 du salarié) :

" DE : Y M. X

Envoyé : 13 juillet 2016 10:31

A : loch - M A; B De Maceron; B I; J K; L M; N O; P Q; R S; D T; Ines A nciaes ; U V; BA-BE BF; W AA; Jul i en Pruvost; […]; AB AC cq; […]; AD AE (AD.AE@demos.fr); AF AG; AH AI ; AU AV AW; AJ AK; AX AY AZ;

AL AM

[…]

Importance : Haute

Bonjour,

Je vous envoie ce message avec une large diffusion car je pense que cela concerne la plupart d'entre vous.

La décision a été prise hier d'avancer avec la société Cilevel sur un test de« digitalisation du présentiel » en commençant par une quinzaine de stages Inter-dont un cycle long-. Le pôle solution actuellement managé par BA-BB E (un des 4 autres vices-présidents), - est aussi en train de répondre à 2 ou 3 appels d'offre avec eux : un gros projet chez Orange, un projet chez ERDF, voire un projet à La Poste.

Je me suis battu contre cette décision d'avancer avec Cilevel car je ne trouve pas logique d'investir à l'extérieur pour aller chercher des compétences qui existent en interne, et aider cette entreprise à se développer alors que cela fait des années que nous essayons d'obtenir des investissements pour faire progresser nos offres, sans succès vu l'état des finances de Demos ces dernières années .

L'argument avancé par BA-BB (E, un des 4 autres vices-présidents) -et donc en arrière -plan par AP (le directeur général)- est le time to market. Cilevel a mis au point un processus très industrialisé pour transformer du présentiel en video. le teaser que vous avez pu voir lors de la présentation de AP est certes ringard, mais il faut croire que ça convient bien au marché car Cilevel fait 2,5Meuros de CA et 1Meuros d'ebitda (sic) - argument contre lequel je ne peux pas me battre.

BA-BB (E un des 4 autres vices-présidents), AP (le directeur général) et C (Perrault, directeur Open France) sont très intéressés par la capacité de Cilevel à transformer très vite en video des centaines de stages Inter, afin d'avoir un fond de contenus digitaux massif. (un BP a été fait pour 600 stages Inter sur 3 ans!) Pour C cela injecte du digital dans son Inter et cela permet de nouvelles sources de revenus. Pour AP cela valorise Demos de façon complètement différente (des contenus vidéos qui nous appartiennent vs des contenus Inter qui ne nous appartiennent pas). Tout cela se comprend bien. Et j'adhère à la logique.

Là où j'adhère beaucoup moins c' est qu'on va aller mettre tous nos utilisateurs, tous nos contenus et toutes nos data sur une plate-forme externe. Je n'adhère pas pour 2 raisons :

Pour Demos, je me suis exprimé sur le fait que l'on allait mettre à l'extérieur nos actifs les plus stratégiques (contenus, user, data), et que pour moi des actifs et des processus stratégiques ça devait être géré absolument en interne , pas externalisé

Pour notre équipe digitale au sens large - MOS, Mediacursus, et nos expertises en création et déploiement de dispositifs digitaux - , j'y vois un danger majeur.

Car ne nous y trompons pas si Cilevel sait faire mieux que nous en terme de rapidité et de rentabilité, -même si leurs livrables sont un peu ringards- pourquoi Demos n'accélérerait pas avec eux' jusqu'à y prendre une participation ou les racheter' et à partir de là on peut se poser la question du rôle des équipes digitales internes '

DONC

J'ai obtenu de lancer un projet test concurrent en parallèle avec nos logiciels et nos expertises: il s' agira d' une dizaine de stages Inter à digitaliser dont un commun avec Cilevel. J'attends la liste de C.

D est Chef de projet et il a déjà drafté une pré proposition avec l'aide de certains d'entre vous. Le ppt est sur vammer (sic). Je prendrai la Direction de projet à ses côtés.

Quelques éléments qui peuvent nous faire gagner :

une pédagogie efficace, plus variée que du 100% video : On aura du mal à être aussi productif sur la video que Cilevel donc il faut jouer sur nos atouts. Trouver le bon équilibre entre la multimodalité, l'innovation (Réalité virtuelle'), et la productivité par l'industrialisation

Une expérience utilisateur fluide: J'imagine que nous allons utiliser MOS (réplication et adaptation de la PF Centre Patronal), Mediacursus pour injecter des contenus existant ou nouveaux, Hivebrite en Réseau social qui pourra être le front, et Learn Impulse pour la fédération d'identité et la distribution des accès .

L'intégration avec le WebSite et avec le backofflce Demos (branding et interfaces) sera à mon avis aussi un élément clé. (prise de commande, production, facturation) Sur ce point AN AO sera avec nous, le marketing Demos aussi.

L' implémentation de processus innovants sur la data (avec Domoscio je pense) : pour pouvoir démontrer qu'en maîtrisant les différentes briques et ayant réfléchi en amont aux meta données attachées à chaque ressource pédagogique, on peut se diriger allègrement vers l'adaptive learning.

Il y a certainement des tas d'autres éléments pour se différencier et gagner ce challenge, à vous de les imaginer et de les partager.

Mon objectif : à la fin du test, dans 3 mois environ on a :

- renvoyé Cilevel jouer dans sa cours de récré,

- un mandat du ComOp pour digitaliser tout l'inter, selon nos règles et méthodes de granularisation et de production

- une plate-forme multimodale qui pourra être utilisée pour nos clients Inter/ lntra mais aussi qui pourra être proposée en« Smart Learning Portal » customizable à toutes les Entreprises qui souhaitent monter ou faire évoluer leur Campus Digital.

Dès que je reçois la liste des 10 stages de la part de C je travaillerai avec D et certains d'entre vous sur la Charte projet que je rendrai publique sur Yammer.

Vous serez probablement nombreux à être sollicités sur ce projet, vous en connaissez dès à présent les enjeux, je vous remercie par avance de votre engagement et collaboration active.

Il est établi que ce courriel a été adressé à 26 destinataires (pièce 2 de l'employeur), dont il n'est pas contesté qu'ils étaient membres de l'équipe digitale (MOS), dirigée par M. X, directeur général adjoint chargé du numérique, ce qui représente un dixième du personnel de l'entreprise.

Le salarié avait conscience que ce courriel serait largement diffusé dans l'entreprise puisqu'il écrit en préambule : "Je vous envoie ce message avec une large diffusion car je pense que cela concerne la plupart d'entre vous."

Sur la position de M. X dans l'entreprise,

Il n'est pas contesté que le salarié a été promu en janvier 2013 directeur général de MOS-MindOnsite et directeur pour le groupe du département Demos e-learning agency, puis bénéficiait d'une nouvelle promotion afin de diriger, en plus de ses anciennes fonctions, le département «solutions de formation intra et sur-mesure», puis, fin 2013 lui était confiée la direction de la seconde filiale suisse STS. Enfin, en mai 2015, il était nommé Directeur Marketing et commercial, tout en gardant la direction des opérations e-learning et des filiales Suisses.

Il est établi que le 13 janvier 2016, le groupe Demos a été racheté par le groupe chinois Weidong Cloud Education, qui a désigné un nouveau directeur général en janvier 2016, M. AP Z (pièce 13 du salarié, site internet de Demos en date du 30 juin 2017).

Il n'est pas non plus contesté que M. Z a réorganisé la société le 15 avril 2016 et a nommé quatre vice-présidents, dont M. X, nommé au poste de " Chief Digital Officer" du Groupe, avec le titre de d'Executive Vice Président, c'est-à-dire directeur général adjoint chargé du numérique (pièce 4 du salarié, note interne). Les 3 autres vice-présidents étant M. E, M. F et M. G (organigramme de mai 2016, pièce 15 du salarié).

M. X a donc été nommé à compter du 1er mai 2016 « Executive Vice Président, Chief Digital Officer » , selon l'avenant au contrat de travail en date du 2 mai 2016 (sa pièce 5), "afin de définir et piloter la transformation digitale du groupe" (sa pièce 4, mail du 15 avril 2016 de M. Z AQ sa nomination).

M. X était donc, lors des faits, l'un des 4 vice- présidents exécutifs de DEMOS SA et reportait directement à son directeur général, M. Z. Il était également "invité permanent au Comité stratégique du groupe Demos ».

M. X AR donc de manière effective à la direction de l'entreprise, percevait l'une des rémunérations les plus élevées du groupe et jouissait d'une très grande autonomie et appartenait à la catégorie des cadres dirigeants.

Sur le trouble causé par la divulgation du projet de partenariat avec la société Cilevel,

M. X se défend d'avoir provoqué l'inquiétude des salariés et d'avoir fait courir des risques financiers et commerciaux à la société Demos en divulguant le projet de partenariat avec la société Cilevel dans son courriel du 13 juillet 2016 .

Il est établi que le 28 juin 2016, la société a organisé un séminaire à l'attention de l'ensemble des salariés, en présence des dirigeants chinois du groupe Weidong, lors duquel M. Z a particulièrement mis en avant un partenariat avec la société Cilevel, qui digitaliserait les formations

de Demos en produits de e-learning (apprentissage en ligne). Cette solution était soutenue par M. E, l'un des 4 autres vices présidents à l'époque (pièces 26, 26 bis et 27 du salarié).

Mme BC-BD, responsable de coordination opérationnelle dans l'équipe de M. X ( pièce 29 du salarié ) et Mme H, responsable des services grands comptes (sa pièce 30), attestent qu' à la suite de cette présentation, les salariés ont eu des réactions d'inquiétude, craignant que leur emploi soit supprimé en raison de l'externalisation des tâches au profit de la société Cilevel.

Il est donc établi que les salariés et le comité d'entreprise étaient informés de ce projet avant le courriel du salarié du 13 juillet 2016 adressé aux 26 personnes de son équipe .

Un courriel de la DRH adressé le 13 juillet 2016 au DG, par lequel elle lui rapporte une conversation avec 2 représentants du personnel, indique que « (') les élus sont choqués du manque de loyauté d'un membre du COMOP et s'alarment sur les effets très négatifs de ce genre de communication auprès des salariés » (pièce 3 de l'employeur).

Ainsi le mail du même jour de M. X n'a pu que renforcer l' inquiétude des salariés quant à une éventuelle menace pour leur emploi, puisque ce courriel d'un des 5 dirigeants de la société expose : "Pour notre équipe digitale au sens large - MOS, Mediacursus, et nos expertises en création et déploiement de dispositifs digitaux - , j'y vois un danger majeur.

Car ne nous y trompons pas si Cilevel sait faire mieux que nous en terme de rapidité et de rentabilité, -même si leurs livrables sont un peu ringards- pourquoi Demos n'accélérerait pas avec eux' jusqu'à y prendre une participation ou les racheter' et à partir de là on peut se poser la question du rôle des équipes digitales internes '"

Il est donc établi que ce courriel, émanant d'un dirigeant de l'entreprise et alléguant un risque pour l'emploi des membres de l'équipe digital, a causé un trouble dans l'entreprise.

Sur le discrédit et la critique de la décision de la direction de l'entreprise,

Selon la lettre de licenciement, "En argumentant votre opposition à ce projet et en donnant une large diffusion à votre mail vous avez donc manqué gravement à vos fonctions et à vos obligations...Vous avez ainsi jeté le discrédit sur un projet important, décidé au plus haut niveau de l'entreprise, alors que vos fonctions et votre appartenance au COMOP (notre comité de direction) vous obligeaient à une loyauté sans faille avec la direction générale, et, à tout le moins, à taire votre opposition par rapport à ce projet et à conserver sa confidentialité".

M. X considère que son message rappelait les points de force et de faiblesse tant du recours à Cilevel que du recours au développement interne et concluait «il y a certainement des tas d'autres éléments pour se différencier et gagner ce challenge, à vous de les imaginer et de les partager».

Selon le salarié, l'unique objectif du courriel incriminé du 13 juillet 2016 était de mobiliser ses collaborateurs sur le projet, en leur exposant précisément qu'il s'agissait d'un challenge puisque le projet Cilevel présentait certains avantages par rapport au développement interne.

M. X estime que ce courriel ne contient aucune critique de la décision prise par la société puisque cette décision n'avait pas encore été prise, qu'il n'a donc pas décrédibilisé M. Z, le directeur général en critiquant ses décisions.

M. X était en désaccord avec M. E sur le recours au partenariat avec la société Cilevel, puisqu'il écrit dans le courriel incriminé : " Je me suis battu contre cette décision d'avancer avec Cilevel car je ne trouve pas logique d'investir à l'extérieur pour aller chercher des compétences qui existent en interne.

Il n'est pas contesté que M. X a proposé au comité de direction de maintenir la digitalisation en interne au sein du département qu'il dirigeait plutôt que de l'externaliser chez Cilevel et que M. Z, directeur général, a décidé de comparer les deux solutions, celle de M. E et celle de M. X, sur le plan qualitatif et sur le plan financier et de «mesurer l'impact sur nos 21 staffs digital».

La lecture du courriel incriminé atteste que M. X a procédé, à l'intention d'un large panel des salariés de l'entreprise, à une remise en cause de l'autorité et de la crédibilité du nouveau directeur général, M.Z, et non pas seulement à l'exposé de la solution qu'il préconisait (le maintien de la digitalisation en interne au sein du département) puisqu'il écrit : « Je me suis battu contre cette décision d'avancer avec Cilevel......« Là où j'adhère beaucoup moins c'est qu'on va aller mettre tous nos utilisateurs, tous nos contenus et toutes nos data sur une plate-forme externe. Je n'adhère pas pour 2 raisons...

Pour notre équipe digitale au sens large ..., j'y vois un danger majeur...Mon objectif : à la fin du test, dans 3 mois environ on a renvoyé Cilevel jouer dans sa cours de récré....".

Il n'est pas contestable que M. X critique ouvertement le directeur général dans ce courriel car il énonce " Je me suis battu contre cette décision...L'argument avancé par BA-BB (E, un des 4 autres vices-présidents) -et donc en arrière -plan par AP" (le directeur général).

De plus, l'évocation d'une prise de participation ou d'un rachat de Cilevel par la société Demos, alors qu'il n'était envisagé que d'initier une phase de tests, constitue, de la part d'un des principaux dirigeants de l'entreprise, une critique dénigrante qui ne reposait pas sur des réelles décisions de la direction de la société Demos.

Il est établi que M. X a jeté le discrédit sur un projet important, décidé au plus haut niveau de l'entreprise, et a manqué de loyauté vis à vis de la direction générale, dans un document largement diffusé.

Sur le licenciement économique,

M. X soutient que le motif du licenciement n'est qu'un prétexte dissimulant la suppression de son poste et que le motif énoncé réel du licenciement est économique; il considère donc que le licenciement est dépourvu de toute cause réelle et sérieuse.

Il précise que la société a procédé à l'embauche de M. BA-BB E, en qualité de «manager de transition», salarié au profil technique proche du sien et qui a pris ses fonctions en mai 2016. Plusieurs équipes relevant auparavant de M. X ont été transférées tant au Manager de transition, M. E qu'au Directeur marketing, M. F, M. X ne conservant que les équipes chargées du numérique.

Il n'est pas contesté que le poste de M. X de vice-président " digital officer" a été supprimé après son licenciement (comparaison de l'organigramme de juin 2016 de la société Demos et de l'organigramme de 2017, pièces 15 et 16 du salarié).

L'employeur convient que les responsabilités de M. X ont été redéployées auprès d'autres cadres exécutifs.

M. X ne produit aucun élément permettant de soutenir que la suppression de son poste après son licenciement établirait le motif économique de celui-ci et serait la cause du licenciement alors que cette suppression de poste en est la conséquence.

En synthèse générale, il apparaît que les griefs reprochés au salarié sont établis :

- la diffusion du courriel incriminé à 26 membres de l'équipe digitale dirigée par M. X et la conscience de cette large diffusion par le salarié,

- le trouble causé dans l'entreprise par ce courriel,

- le discrédit jeté par le salarié sur un projet important, décidé au plus haut niveau de l'entreprise, et son manque de loyauté vis à vis de la direction générale, dans un document largement diffusé, alors qu'il était un des principaux cadres dirigeants de la société Demos.

Si au vu des éléments produits, les griefs adressés au salarié apparaissent établis et de nature à constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, il n'apparaît cependant pas qu'ils aient revêtu un caractère de gravité suffisant pour rendre impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée limitée du préavis.

En effet M. X avait presque 5 ans d'ancienneté à l'époque des faits, n'avait jamais subi de sanctions disciplinaires. et avait bénéficié d'une promotion très rapide jusqu'au plus haut niveau de l'entreprise, attestant de ses qualités professionnelles, les faits reprochés ne s'étant produits qu'à une seule reprise.

Infirmant le jugement, la cour dit que le licenciement de M. X pour faute grave sera requalifié en licenciement pour cause réelle et sérieuse.

Confirmant le jugement, il convient de débouter le salarié de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

SUR LES DEMANDES FINANCIÈRES,

Le salarié peut prétendre au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, augmentée des congés payés afférents, ainsi qu'à une indemnité légale ou conventionnelle de licenciement.

La société Demos conteste le montant du salaire mensuel moyen allégué par M. X et par conséquent les quantums des demandes du salarié.

Les parties s'opposent sur la prime variable annuelle et donc sur le salaire mensuel moyen, qui doit l'intégrer.

Sur la demande de rémunération variable au titre de l'année 2016,

Le salarié demande le versement, dans le dispositif de ses écritures au titre de la rémunération variable d'une somme de 35000 euros, mais expose, dans les motifs, que cette prime s'élève à "42000 euros correspondant au 30% prévus dans le contrat de travail, pour 10/12ème de mois au prorata temporis."

L'employeur s'oppose au versement de cette prime, mais demande "subsidiairement, si la Cour considère qu'une prime est due prorata temporis, elle ne pourra fixer celle-ci que de la manière suivante :

140.000 euros x 30% x 7/12ème = 24.500 euros brut, en cas de confirmation de la faute grave,

140.000 euros x 30% x 10/12ème = 35. 000 euros brut, dans les autres cas."

Le contrat de travail du 25 août 2011 prévoyait en son article 4 « une rémunération brute annuelle variable d'un montant équivalent à 30% du salaire fixe à objectifs atteints », et précisait que les « modalités (de cette rémunération variable') feront l'objet d'un avenant ultérieur. Cette rémunération variable sera garantie à hauteur d'un montant de 14 000 euros au titre des 4 premiers mois prestés"... » (pièce 2 du salarié). L'avenant au contrat de travail du 2 mai 2016 était silencieux sur cette rémunération variable.

M. X a bien perçu sa prime variable au titre de son activité pour l'année civile 2015 avec le salaire versé le 1er mars 2016 .

En 2016, il n'est pas contesté que l'avenant signé le 2 mai ne prévoit aucune disposition relative à la rémunération variable et qu' aucun objectif n'a été fixé.

Faute pour l'employeur d'avoir précisé au salarié les objectifs à réaliser ainsi que les conditions de calcul vérifiables, et en l'absence de période de référence dans le contrat de travail, cette rémunération devait être payée intégralement.

Les parties s'accordent sur le montant du salaire fixe de base de 140 000 euros (indiquée dans le contrat de travail) et sur le fait que la rémunération variable doit être en tout état de cause fixée au pro rata temporis.

La rémunération variable de M. X sera donc fixée à 30 % au prorata temporis (10/ 12 ème) au titre de l'année 2016 soit 35 000 euros.

Infirmant le jugement, la société Demos sera condamnée à verser à M. X la somme de

35 000 euros à titre de prorata de bonus 2016.

Le salaire moyen mensuel sera donc fixé à la somme de 15 705 euros, montant calculé sur la base du revenu annuel suivant :

.140 000 euros, salaire annuel fixe de base, 11 666

. 6 461 euros (538,42 x 12), avantages en nature,

. 42 000 euros, salaire variable.

Sur l'indemnité de préavis,

Le préavis est fixé à trois mois par la convention collective.

Selon le salarié, il lui est dû "hors bonus, qui fait l'objet d'un chef de demande distinct, une somme de 41 568 euros, au titre des mois d'août, septembre et octobre 2016, ainsi que celle de 4 156 euros au titre des congés payés afférents."

L'employeur ne réplique pas sur le calcul du montant du préavis.

Infirmant le jugement, statuant dans les limites de sa demande, la société Demos sera condamnée à

verser à M. X la somme de 41 568 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de 4 156

euros à titre des congés payés afférents.

Sur l'indemnité légale de licenciement,

Selon le salarié, "l'indemnité légale de licenciement est calculée sur le salaire moyen intégrant le bonus, soit un salaire moyen de 15705 euros. Il est dû un mois pour 5 années d'ancienneté soit 15 705 euros."

L'employeur ne réplique pas sur ce calcul.

Le salarié a été embauché à compter du 3 octobre 2011 et licencié par lettre du 29 juillet 2016.

La cour ayant requalifié le licenciement pour faute grave, son ancienneté s'achève le 29 octobre 2016, soit un peu plus de 5 ans.

Infirmant le jugement, la société Demos sera condamnée à verser à M. X la somme de

15 705 euros à titre d' indemnité conventionnelle de licenciement.

Sur l' indemnité pour perte des actions gratuites,

M. X a bénéficié en juillet 2015 d'une attribution de 50 000 actions gratuites, à acquisition différée en juillet 2017 au cours de 0,58 euros l'unité lors de l'attribution (ses pièces 17 à 19, plan et attribution d'actions). L'action Demos a fait l'objet d'une OPA par le groupe Weidong en juillet 2017, la dernière cotation étant à 0,70 euros (sa pièce 31, cours Demos lors de l'OPA).

L'article VI du plan d'attribution stipule que « Les actions de la société attribuées gratuitement ne pourront être acquises définitivement par un bénéficiaire au terme de la période d'acquisition, que si ce dernier est encore mandataire ou salarié de la société ou d'une société contrôlée par la société au sens de l'article L.233-3 du Code de commerce sauf départ en retraite ou licenciement non motivé par une faute » (pièce 17 du salarié).

M. X a donc perdu le bénéfice de ces actions du fait de son licenciement pour faute.

Confirmant le jugement, la cour rejette la demande au titre de l' indemnité pour perte des actions gratuites.

SUR LA REMISE DES DOCUMENTS,

Il convient d'ordonner la remise par l'employeur d'un certificat de travail, d'une attestation Pôle emploi et d'un bulletin de salaire récapitulatif conformes au présent arrêt, sans qu'il soit nécessaire d'assortir cette mesure d'une astreinte.

SUR L'ARTICLE 700 DU CODE DE PROCÉDURE CIVILE ET LES DÉPENS,

La cour condamne la société Demos à verser à M. X la somme de 3 000 euros TTC en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, et aux dépens de la procédure d'appel et de première instance.

La demande présentée sur le même fondement par la société Demos sera rejetée.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant publiquement et contradictoirement, en dernier ressort et par mise à disposition au greffe,

INFIRME partiellement le jugement,

Statuant à nouveau,

REQUALIFIE le licenciement de M. X pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse.

CONDAMNE la société Demos à verser à M. Y X les sommes suivantes :

. 35 000 euros à titre de prorata de bonus 2016,

. 41 568 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de 4 156 euros à titre des congés payés afférents,

. 15 705 euros à titre d' indemnité de licenciement,

ORDONNE la remise par l'employeur d'un certificat de travail, d'une attestation Pôle emploi et d'un bulletin de salaire récapitulatif conformes au présent arrêt, sans qu'il soit nécessaire d'assortir cette mesure d'une astreinte.

CONFIRME le jugement pour le surplus,

REJETTE les autres demandes, fins et conclusions,

CONDAMNE la société Demos à verser à M. X la somme de 3 000 euros TTC en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, et aux dépens de la procédure d'appel et de la procédure de première instance.

- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Clotilde MAUGENDRE, Présidente et par Madame Dorothée MARCINEK, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La greffière La présidente

[…]